HR, 05-09-2014, nr. 13/03314

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverwegingen 7.5, 7.6.1, 8 en 11, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“7.5 Op grond van dit een en ander (rechtsoverwegingen 7.1-7.4, W-vG) is het hof – net als de rechtbank – van oordeel dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geacht feit dat hij in privé handelde.

Dat de volmachten aan [verweerder] zijn verleend, doet daar niet aan af. Het lag voor de hand om de volmachten aan [verweerder] te verlenen nu [verweerder] de overeenkomst moest ondertekenen als vertegenwoordiger van [eiseres]. Zoals [verweerder] heeft betoogd, zou vermelding op de volmachten dat hij als directeur van een Tulip-vennootschap optrad, vragen oproepen bij koper (extra legitimatie); bovendien was het ook niet nodig. Het hof verenigt zich met de desbetreffende overwegingen van de rechtbank (rechtsoverweging 1.13, 5e en 6e alinea, van het eindvonnis). Gelet op de hiervoor geschetste voorgeschiedenis waaruit blijkt dat [verweerder] in dit kader nooit in privé handelde, kan niet worden gezegd dat [verweerder], door de volmachten zelf te ondertekenen zonder daarbij te vermelden dat hij optrad in zijn hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap, de indruk heeft gewekt dat hij in privé handelde.

(…)

8. Zoals hiervoor overwogen, is [verweerder] geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat hij in privé heeft gehandeld. De bewijslast ter zake van de stelling dat hij in privé handelde, rust op [eiseres]. [eiseres] heeft ter zake geen (verdere) bewijsmiddelen bijeengebracht en in hoger beroep geen specifiek en/of relevant bewijsaanbod ter zake gedaan. Dat betekent dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [verweerder] in privé heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering tegen [verweerder] in privé dus terecht afgewezen.

11. Voor zover de grief (grief 11, W-vG) is gebaseerd op het uitgangspunt dat [verweerder] in privé heeft gehandeld, faalt hij op grond van het geen hiervoor is overwogen.”

Het onderdeel bevat twaalf subonderdelen10..

De kern van het onderdeel wordt gevormd door subonderdeel 1.2, waarin in de eerste plaats wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 8 en 11 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat aldaar wordt miskend dat hij die jegens een ander een toerekenbare onrechtmatige daad pleegt op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. Volgens het subonderdeel ziet het hof eraan voorbij dat [verweerder] aansprakelijk is voor het (feitelijk) door hem verrichte handelen als dit handelen een onrechtmatige daad oplevert die hem kan worden toegerekend, althans miskent het hof dat van (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerder] ook sprake kan zijn als zijn handelen niet ‘in privé’ maar in de hoedanigheid van bestuurder wordt verricht. Het subonderdeel klaagt voorts dat, indien het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Het subonderdeel steunt in grote mate op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (Spaanse villa), waarin de Hoge Raad met betrekking tot de externe bestuurdersaansprakelijkheid als volgt heeft geoordeeld:

“3.4.1 Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich (…) op de in de rechtspraak van de Hoge Raad – in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[B]) – ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden.

De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.

In het onderhavige geval is [C] evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap.

Blijkens rov. 4.7.2 – 4.7.4 heeft het hof immers [C] aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [D] c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [D] c.s.

Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.”

Het arrest is veelvuldig besproken11.. Ik licht er een paar besprekingen uit.

In haar, heldere, analyse van het arrest en de commentaren daarop verwerpt Stolp de kritiek van sommige commentatoren dat de Hoge Raad onduidelijkheid zou hebben gecreëerd door ingeval van rechtstreeks daderschap van de bestuurder voor aansprakelijkheid, in afwijking van de vaste lijn in de rechtspraak, geen ernstig verwijt te vereisen12.. Zij wijst – onder 5 – allereerst op de overweging (rov. 3.4.1, W-vG) waarin de Hoge Raad oordeelt dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt niet alleen bij wanprestatie van de vennootschap, maar ook bij onrechtmatig handelen van de vennootschap op zijn plaats is en stelt dat het aanleggen van deze maatstaf naadloos in het door de Hoge Raad ontwikkelde kader past en in wezen reeds besloten ligt in de rechtspraak waarin de Hoge Raad de twee verschijningsvormen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW heeft benoemd, te weten (i) ingeval de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en (ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegestaan dat de vennootschap haar wettelijke en contractuele verplichtingen heeft geschonden.

Vervolgens behandelt zij rechtsoverweging 3.4.2 waarin de maatstaf wordt geformuleerd indien de onrechtmatige daad niet is gelegen in een onbehoorlijke taakvervulling. Stolp stelt bij haar analyse van deze rechtsoverweging de bijzonderheden van deze zaak en het gegeven dat de Hoge Raad zijn oordeel expliciet hierop heeft toegesneden voorop en meent dat dit tot voorzichtigheid ten aanzien van het trekken van algemene conclusies noopt13..

Volgens Stolp gaat het in deze rechtsoverweging niet om taakvervulling als bestuurder maar om het handelen dat betrokkene als onrechtmatige daad werd verweten, namelijk gedragingen, wetenschap en nauwe betrokkenheid als deskundig, professioneel bemiddelaar (makelaar) bij de aankoop van de Spaanse villa, zodat de door de Hoge Raad aangelegde, lichtere, maatstaf dan ook niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid moet worden gezet. Cruciaal voor de toepassing van de ernstig verwijtmaatstaf is, aldus Stolp, of aan de vordering ten grondslag is gelegd of het gewraakte handelen al dan niet in het kader van de vervulling van de bestuurstaak is verricht. Zij constateert dan ook dat slechts in de uitzonderlijke situatie waarin de bestuurder niet aansprakelijk wordt gesteld voor gedragingen die zien op zijn taakvervulling als bestuurder, maar waarbij het bestuurderschap een toevallige bijkomstigheid betreft, de ‘gewone’ onrechtmatige daadregels van toepassing zijn14..

Sinninghe Damsté wijst erop dat hoewel het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid redelijk helder is, het voor de praktijk niet altijd eenvoudig zal zijn om te bepalen wanneer een handelen of nalaten verband houdt met de taakuitoefening van een bestuurder en wanneer niet. Z.i. zal de situatie waarin sprake is van een gewone onrechtmatige daad zich slechts voordoen indien het handelen van de bestuurder volledig los staat van zijn bestuurstaak, bijvoorbeeld indien een bestuurder te eigen bate fraudeert of indien er, zoals in het Spaanse villa-arrest, sprake is van een ‘beroepsfout’ of een daarmee te vergelijken situatie15..

Ook Leopold en Van Vlooten16.noemen als voorbeeld van op eigen titel onrechtmatig handelen, de ten behoeve van zijn privévermogen frauderende bestuurder en de bestuurder van het Bolckmans/Van den Broek-arrest17.die een wanbetalende schuldenaar opsloot in een koelcel18.. Meer in het algemeen zal een beroepsbeoefenaar zich h.i uitsluitend in die gevallen waarin de verweten gedraging verband houdt met de taakuitoefening als bestuurder kunnen “verschuilen achter het relatief veilige schild van de vennootschap van waaruit hij zijn beroep uitoefent.”

Volgens Van Andel en Rutten19.roept het Spaanse villa-arrest de vraag op wanneer een bestuurder niet meer louter de vennootschap bestuurt, maar daarnaast sprake is van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. Bij dat laatste moet, aldus deze schrijvers, met name gedacht worden aan normen die zich richten tot personen die door middel van een vennootschap diensten verlenen waarvoor specifieke deskundigheid is vereist en ligt het voor de hand dat daarvan eerder sprake is bij beroepsbeoefenaren-bestuurders die hun werkzaamheden vanuit een vennootschap verrichten dan bij bestuurders van een productiebedrijf.

Timmerman heeft ter beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden toegepast, een onderscheid gemaakt tussen primair en secundair daderschap20..

Bij primair daderschap wordt de betrokken bestuurder rechtstreeks als dader gezien en is zijn aansprakelijkheid nevengeschikt aan die van de vennootschap21.. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de bestuurder een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting heeft geschonden, zoals het niet naleven van veiligheidsvoorschriften en het handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. De omstandigheid dat de aangesprokene tevens bestuurder is van de vennootschap doet in zo’n geval in het geheel niet ter zake, ook al kan zijn handelen desondanks aan de vennootschap worden toegerekend en als een onrechtmatige daad van de vennootschap gelden22.. Enkel in de gevallen waarin de band tussen het handelen als bestuurder en de functie van bestuurder in het geheel ontbreekt, is sprake van primair daderschap.

Bij secundair daderschap kan de bestuurder een (ernstig) verwijt worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap (hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de vennootschap jegens de derde zal leiden), maar wordt zijn handelen niet als persoonlijk onrechtmatig beschouwd. De aansprakelijkheid van de bestuurder is dan ondergeschikt aan die van de vennootschap. Het handelen van een bestuurder zal in veel gevallen in meer of mindere mate kunnen worden teruggevoerd op zijn positie als bestuurder. Bij al dit soort gevallen is het passender de aansprakelijkheid van de bestuurder te beoordelen aan de hand van de maatstaf dat de bestuurder van zijn handelen, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.

Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad in het Spaanse villa- arrest volgt dat bepalend is tot wie de geschonden norm zich richt. Richt deze zich tot de vennootschap, dan dient de aansprakelijkheid van de bestuurder te worden beoordeeld aan de hand van de strenge maatstaf dat de bestuurder van zijn handelen, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Indien de norm zich echter voornamelijk tot de bestuurder persoonlijk richt, dient de maatstaf te worden aangelegd dat hem van zijn handelen een verwijt kan worden gemaakt in de zin van de ‘gewone’ aansprakelijkheidsnorm zoals die voortvloeit uit art. 6:162 BW23..

Deze systematiek heeft tot gevolg dat de toe te passen maatstaf in een gegeven geval afhangt van hetgeen de eiser in de feitelijke onderbouwing van zijn vordering stelt24.. Niet uitgesloten is dat het handelen van een bestuurder aan de hand van verschillende maatstaven moet worden beoordeeld25.. Het spreekt voor zich dat de rechter in feitelijke instanties bij dit alles een grote vrijheid heeft en de beoordeling van de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. Of aan de toepasselijke maatstaf wordt voldaan is immers ook afhankelijk van de omstandigheden van het geval26..

De door het subonderdeel bepleite toepasselijkheid van het Spaans villa-arrest betekent dat de vraag moet worden beantwoord of [verweerder] in strijd met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, hetgeen het subonderdeel stelt.

Om dat te kunnen beoordelen, is de opbouw van het bestreden arrest en het partijdebat van belang.

Het hof heeft de grieven in het principaal appel – voor zover deze betrekking hadden op het handelen van [verweerder] – tot twee beslispunten herleid, te weten (a) het handelen van [verweerder] bij het tot stand komen van de bemiddelingsovereenkomst en de daarop voortbouwende volmachten (de grieven 1 tot en met 10) en (b) de persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] voor de door [eiseres] geleden schade (grief 11). De eerste kwestie is door het hof beoordeeld in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 9 en de tweede in de rechtsoverwegingen 10 tot en met 13.3.

Het eerste beslispunt is aan de orde gekomen in het kader van het verweer van [verweerder] tegen de vordering van [eiseres].

In eerste aanleg heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] buiten de grenzen van de met hem in privé aangegane bemiddelingsovereenkomst/aan hem in privé verstrekte volmachten is getreden door te zorgen dat (een deel van) de koopsom bij zijn vennootschap terechtkwam. Volgens [eiseres] heeft [verweerder] daarmee wanprestatie gepleegd alsmede onrechtmatig jegens haar gehandeld en is [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk, naast onder meer Tulip Air Lease, voor de door [eiseres] geleden schade27..

[verweerder] heeft de stelling van [eiseres] dat zij met [verweerder] ‘als privépersoon’ heeft gehandeld bestreden door er onder meer op te wijzen dat de bemiddelingsovereenkomst met hem als bestuurder van Tulip Air Lease is gesloten28..

Na bewijslevering heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1.14 van het eindvonnis de afwijzing van de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] gegrond op de bewezenverklaring dat [verweerder] niet in privé, maar in zijn hoedanigheid van directeur van Tulip Air Lease heeft gehandeld.

De aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder is derhalve in eerste aanleg in het geheel niet aan de orde geweest.

In hoger beroep heeft [eiseres] haar vordering jegens [verweerder] op de in eerste aanleg aangevoerde grond gehandhaafd en daarnaast de grondslag van haar vordering in zoverre uitgebreid dat zij ook rekening houdt met het geval dat Tulip Air Lease als haar contractpartij wordt gezien, in de zin dat het handelen van [verweerder] in dit kader aan Tulip Air Lease moet worden toegerekend. In beide gevallen dient dit volgens [eiseres] te leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder]29..

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – de grieven 1 tot en met 10 betrokken op de stellingname van [eiseres] dat de bemiddelingsovereenkomst met [verweerder] in privé is gesloten en dat de volmachten aan [verweerder] in privé zijn verstrekt, en heeft daarover in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 9 geoordeeld.

Het hof is daarin, evenals de rechtbank, tot de slotsom gekomen dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat hij in privé handelde.

De uitbreiding van de grondslag van de vordering is door [eiseres] aan de orde gesteld in de elfde grief, waarin, evenals in de tweede grief, wordt opgekomen tegen rechtsoverweging 1.14 van het eindvonnis van de rechtbank, maar dan voor zover de rechtbank de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] afwijst. De grief en toelichting daarop luiden als volgt30.:

“Grief 11

Ten onrechte heeft de rechtbank in het eindvonnis in rechtsoverweging 1.14, rechtsoverweging 2.3 overwogen en in de beslissing besloten dat de vordering van [eiseres] tegen [verweerder] moet worden afgewezen.

Toelichting

Indien en voor zover uw Gerechtshof met [eiseres] van mening is dat [verweerder] in privé heeft gehandeld, is [verweerder] aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden schade op grond van een toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. Ook indien en voor zover uw Gerechtshof meent dat [verweerder] in zijn hoedanigheid heeft gehandeld van directeur van Tulip Air Lease, is [verweerder] echter in privé aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, al dan niet rechtstreeks, en/of op grond van misbruik van identiteit/rechtspersoonlijkheid en/of bestuurders- en of aandeelhoudersaansprakelijkheid. In het onderstaande zal dit worden uitgewerkt.”

Daarna volgt een uiteenzetting van de in de toelichting genoemde aansprakelijkheidsgronden, achtereenvolgens:

- ( i) “Toerekenbare tekortkoming” (nr. 180-187),

- ( ii) “Onrechtmatige daad bij handelen in privé” (nr. 188-191) en

- ( iii) “Onrechtmatige daad van [verweerder] ook bij handelen als bestuurder” (nr. 192-205).

De laatste grond is onderverdeeld in: a “Onrechtmatige daad bestuurder” (nr. 193-198),

b “Misbruik van identiteit” (nr. 199-202) en

c “Vereenzelviging” (nr. 203-205).

In de aan de gronden (i) en (ii) gewijde nummers 180-191 wordt de in eerste aanleg verdedigde opvatting herhaald dat [verweerder] in privé buiten de volmachten is getreden en daarom wegens wanprestatie of onrechtmatige daad aansprakelijk is.

Het hof herformuleert, in cassatie niet bestreden, de elfde grief in de klacht dat [verweerder] in privé aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade. Vervolgens splitst ook het hof grief 11 in twee gedeelten en doet het de aan de aansprakelijkheidsvordering ten grondslag gelegde gronden (i) en (ii) kort af met de overweging in rechtsoverweging 11 dat de grief faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.

De hiervoor onder (iii) genoemde aansprakelijkheidsgrond is een uitwerking van de stelling dat [verweerder] is opgetreden als bestuurder van Tulip Air Lease, hetgeen ook blijkt uit nr. 192 van de memorie van grieven tevens akte wijziging eis waarin [eiseres] stelt dat [verweerder] ook in privé aansprakelijk is indien hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tulip Air Lease heeft gehandeld. Deze stelling kan moeilijk anders worden begrepen dan dat [eiseres] doelt op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] als bestuurder van Tulip Air Lease naast de aansprakelijkheid van Tulip Air Lease die in eerste instantie al is komen vast te staan.

De uitwerking van die grondslag in de subcategorieën a-c sluiten daarbij aan. De subcategorieën b en c spelen in cassatie geen rol. Deze heeft het hof in de rechtsoverwegingen 13.2 en 13.3 beoordeeld, maar daartegen zijn in cassatie geen klachten gericht.

Subcategorie a wordt in de memorie van grieven tevens akte wijziging eis als volgt toegelicht31.:

“194. Duidelijk is dat [verweerder] bij zijn handelingen ter uitvoering van de volmacht heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakuitvoering artikel 2:9 BW. Hem kan immers het ernstige verwijt gemaakt worden dat hij zonder daarvoor de benodigde toestemming te hebben gehad en tegen de instructies in, gelden die aan zijn opdrachtgever toekwamen aan de vennootschap waarover hij de volledige zeggenschap had, heeft laten betalen, en vervolgens dit zonder rechtsgrond aan een ander (Dynamic Air) heeft doorbetaald.

195. Daarbij komt dat [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat Tulip Air Lease en Dynamic Air niet in staat zouden zijn om aan hun (terugbetalings)verplichtingen te voldoen en geen verhaal zou bieden. Evenmin overigens was de moedermaatschappij Tulip Air Holding II hiertoe in staat. Hiermee is aan de zogenaamde Beklamel-norm voldaan.”

In de memorie van grieven tevens akte wijziging eis wordt aldus duidelijk een beroep gedaan op de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:9 BW en de daarbij behorende strenge maatstaf van ernstig verwijt.

Deze uitwerking van grond (iii) onder a komt in de pleitnota op de volgende wijze terug:

“34. Zoals in de memorie van grieven uiteengezet, meent [eiseres] bovendien dat [verweerder] ook jegens haar aansprakelijk is in het geval uw Gerechtshof onverhoopt mocht concluderen dat de gewraakte handelingen zijn verricht in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tulip Air of Tulip Air Lease.

35. Vast staat dat [verweerder] er bekend mee was dat Tulip Air Lease niet of nauwelijks aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. [verweerder] was er dus ook mee bekend (of had er mee bekend moeten zijn) dat Tulip Air Lease niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting tot terugbetalen van de koopsom aan [eiseres], en aldus geen verhaal zou bieden. Herhaald moet worden dat [verweerder], juist op grond van de gang van zaken met betrekking tot de aanbetaling van de koopsom, begreep (of had moeten begrijpen) dat [eiseres] zou protesteren tegen zijn handelswijze, en alsnog aanspraak zou maken op de ontvangst van de restant koopsom. Nu [verweerder], volledig in strijd met zijn instructie, er welbewust voor gekozen heeft de koopsom bij derden terecht te doen komen, valt hem dienaangaande een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt te maken.”

[verweerder] heeft zich in hoger beroep andermaal op het standpunt gesteld dat hij – kort gezegd – altijd en ook in dit geval heeft gehandeld namens één van de Tulip-vennootschappen en dat hij daarom niet in privé aansprakelijk is32..

Verder sluit zijn verweer aan bij de door [eiseres] aangevoerde aansprakelijkheidsgronden (zie hiervoor onder 2.16). Grond (i) wordt besproken in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, onder nr. 57-66 (onder “tekortkoming in de nakoming”). De grondslag onrechtmatige daad wordt gekoppeld aan die van tekortkoming in nr. 67:

“Onrechtmatige daad:

Op grond van de hiervoor onder 57 t/m [66] bedoelde omstandigheden heeft [verweerder] noch in privé noch handelend als bestuurder van Tulip Air B.V. en Tulip Air Lease B.V. onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.

Onder deze en alle andere gegeven omstandigheden kan [verweerder] geen ernstig verwijt worden gemaakt over de wijze waarop de verkoopopbrengst is aangewend.”

Hiermee lijken grond (ii) en grond (iii) (met name onder a) gezamenlijk te worden besproken, waarbij expliciet wordt aangesloten bij de door [eiseres] aangevoerde grondslag van ernstig verwijt. De verdere uiteenzetting in nr. 68-70 lijkt overigens alleen betrekking te hebben op grond (iii) onder a, nu daar enkel wordt ingegaan op de kwestie van de terugbetalingsverplichting, zoals die door [eiseres] aan de orde is gesteld in het kader van grond (iii) onder a33.. Grond (iii) onder b en c worden door [verweerder] apart besproken in nr. 71 en 72.

Bij de omschrijving van het tweede gedeelte van de elfde grief in rechtsoverweging 12 heeft het hof aangesloten bij de letterlijke bewoordingen van de hierboven onder 2.15 opgenomen geciteerde toelichting van [eiseres].

Het hof heeft vervolgens grond (iii) onder a in rechtsoverweging 13.1 beoordeeld en daarbij de eerste volzin van de hiervoor onder 2.20 geciteerde toelichting in de memorie van grieven samengevat. Rechtsoverweging 13.1 luidt als volgt:

“In de eerste plaats is [verweerder] volgens [eiseres] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad als bestuurder omdat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat Tulip Air Lease (en ook moedermaatschappij Tulip Air Holding II B.V.) en Dynamic niet in staat zouden zijn om aan hun (terugbetalings)verplichtingen te voldoen en geen verhaal zouden bieden, zodat is voldaan aan de ‘Beklamel-norm’ (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Volgens [verweerder] is hij in dezen niet aansprakelijk en kan hem geen ernstig verwijt worden gemaakt. Daarbij heeft hij er onder meer op gewezen dat bij [A] bekend was dat Tulip Air en Tulip Air Lease geen verhaal boden, en dat deze vennootschappen op instigatie van onder meer [A] zelf als aandeelhouder van een vennootschap genaamd Luchtvaart Beleggingsfonds II zijn ontdaan van bedrijfsmiddelen, lucratieve contracten en personeel.

Het hof overweegt als volgt. Daargelaten de vraag of [verweerder] een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (gelet op de tussen partijen geldende wijze van zaken doen), is in confesso dat (ook) [eiseres]/[A] ten tijde van de bemiddelingsovereenkomsten/volmachten op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de Tulip-vennootschappen, waaronder Tulip Air en Tulip Air Lease (memorie van grieven tevens akte wijziging eis onder 125; memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 68; getuigenverklaring [A]). Onder die omstandigheden kan in dit verband geen aansprakelijkheid van [verweerder] worden aangenomen. De beweerdelijk geschonden norm strekt immers niet tot bescherming van [eiseres] nu deze zelf op de hoogte was van de financiële situatie van de Tulip-vennootschappen. Bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot een andersluidend oordeel zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij dat [eiseres] haar stelling dat [verweerder] destijds wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat ook Dynamic geen verhaal zou bieden, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 69), onvoldoende heeft onderbouwd.”

Samengevat heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] heeft gehandeld als bestuurder van Tulip Air Lease (rechtsoverwegingen 7.5 en 8), dat aan die vaststelling niet afdoet dat de volmachten aan [verweerder] in privé zijn afgegeven (rechtsoverweging 7.6.1) en dat, nu [verweerder] niet in privé heeft gehandeld, de vordering van [eiseres] – voor zover op die grond gebaseerd – moet worden afgewezen (rechtsoverweging 11), terwijl de vordering ook niet voor toewijzing in aanmerking komt voor zover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad van [verweerder] in zijn hoedanigheid van bestuurder (rechtsoverweging 12), onder meer omdat [eiseres] op de hoogte was van de slechte financiële situatie bij de Tulip-vennootschappen (rechtsoverweging 13.1), [verweerder] geen misbruik heeft gemaakt van identiteitsverschil (rechtsoverweging 13.2) en er geen sprake is van vereenzelviging (rechtsoverweging 13.3).

Bespreking subonderdeel 1.2

Uit de hiervoor geciteerde stellingen van [eiseres] en oordelen van het hof blijkt dat het hof heeft onderzocht of de vordering van [eiseres] toewijsbaar is aan de hand van het door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegde. Voor zover het subonderdeel stelt dat het hof [verweerder] – in aansluiting bij het in het hiervoor in 2.7 genoemde begrippenkader – op grond van primair daderschap als bestuurder naast Tulip Air Lease persoonlijk aansprakelijk had moeten houden, faalt het. Dit is een kwestie die het hof – terecht – niet heeft beoordeeld34., nu [eiseres] haar vordering, zoals uit het bovenstaande volgt, niet op die grondslag heeft gebaseerd. Meer in het bijzonder heeft [eiseres] niet gesteld welke tot hem gerichte persoonlijke zorgvuldigheidsnorm [verweerder] in dit geval zou hebben geschonden. De enkele (vast)stelling dat [verweerder] buiten de aan hem verstrekte volmachten is getreden is daartoe onvoldoende. Daarmee staat immers nog niet vast dat [verweerder] zelf ook maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld35..

Dat het hof die grondslag ook niet in de stellingen van [eiseres] heeft gelezen, acht ik voorts niet onbegrijpelijk. Het hof volgt bij de afdoening van grond (iii) het beroep van [eiseres] op de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid. Daaruit kan niet – ook niet in samenhang met het in grond (i) en (ii) door [eiseres] aangevoerde – worden afgeleid dat [eiseres] [verweerder] in het kader van zijn handelen als bestuurder tevens verweet dat hij handelde in strijd met een tot hem gerichte persoonlijke zorgvuldigheidsnorm.

Uit de gedingstukken blijkt daarnaast dat [verweerder] de stellingen van [eiseres] ook niet zo heeft opgevat.

Subonderdeel 1.2 faalt mitsdien.

De overige subonderdelen bestrijden verschillende lezingen van de geciteerde rechtsoverwegingen 7.5, 7.6.1, 8 en 11.

De subonderdelen 1.3 en 1.4 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 7.5, 8 en 11. Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover het hof mocht hebben geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] persoonlijk de verweten handelingen heeft verricht, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens subonderdeel 1.4 is voor zover het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] in privé heeft gehandeld aldus moet worden verstaan dat de feitelijk door [verweerder] verrichte handelingen rechtens zouden hebben te gelden als handelingen van uitsluitend een Tulip-vennootschap, dat oordeel onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Beide subonderdelen missen feitelijke grondslag omdat uit de vastgestelde feiten volgt dat [verweerder] de verweten handelingen naar het oordeel van het hof persoonlijk heeft verricht (subonderdeel 1.3) en het hof niet heeft geoordeeld dat de feitelijk door [verweerder] verrichte handelingen rechtens zouden hebben te gelden als handelingen van uitsluitend een Tulip-vennootschap (subonderdeel 1.4).

De subonderdelen 1.5-1.9 zijn gericht tegen rechtsoverweging 7.6.1.

De subonderdelen 1.5 en 1.6 veronderstellen dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] niet in privé de gevolmachtigde was en klagen vervolgens dat dit oordeel onjuist is.

Ook deze subonderdelen missen feitelijke grondslag omdat het hof in de bestreden rechtsoverweging tot uitgangspunt heeft genomen dat de volmachten aan de persoon van [verweerder] en niet aan hem als directeur van een Tulip-vennootschap zijn verleend.

De subonderdelen 1.736.-1.9 gaan uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de volmachten wel aan [verweerder] zijn verleend, maar dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] de handelingen als vertegenwoordiger/gevolmachtigde in privé heeft verricht.

Subonderdeel 1.8 klaagt dat een dergelijk oordeel onjuist is omdat aldus wordt miskend dat de persoon aan wie een volmacht wordt verleend degene is die bevoegd is om in naam van de volmachtgever rechtshandelingen te verrichten.

Subonderdeel 1.8 kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een natuurlijk persoon als gevolmachtigde is aangewezen, laat onverlet dat de door hem in het kader van die volmacht verrichte (feitelijke) handelingen in zijn verhouding tot de vennootschap voor wie hij als bestuurder optreedt, in beginsel aan die vennootschap worden toegerekend. In het vennootschapsrecht is immers uitgangspunt dat bij door de functionarissen van de vennootschap aan derden toegebrachte schade, de aansprakelijkheid primair bij de vennootschap rust37.. Het handelen van de betrokken bestuurder wordt toegerekend aan de vennootschap indien het handelen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de vennootschap moet worden aangemerkt38.. Als de bestuurder in de uitoefening van zijn bestuurstaak een bepaalde handeling verricht zal hiervan sprake zijn39..

Subonderdeel 1.9 klaagt dat voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Het subonderdeel valt vervolgens elk van de in rechtsoverweging 7.6.1 voor zijn oordeel gegeven motiveringen van het hof aan.

Met betrekking tot de overweging dat en waarom het voor de hand lag om de volmachten aan [verweerder] te verlenen, maakt het hof, evenals de rechtbank in rechtsoverweging 1.13 van haar eindvonnis, onderscheid tussen het optreden van [verweerder] als vertegenwoordiger van [eiseres] bij de verkoop van de vliegtuigen en het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst en de verlening van de volmachten in de relatie tussen [eiseres] en [verweerder]. Dit onderscheid is niet onvoldoende begrijpelijk, nog daargelaten dat de klacht niet vermeld waarom dat onduidelijk zou zijn.

Ten aanzien van de ‘verzekeringskwestie’ klaagt het subonderdeel dat de verwijzing van het hof naar de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis40.geen voldoende motivering vormt en voorts dat het hof de stellingen met betrekking tot de vraag of de afwikkeling van de verzekeringskwestie onder de volmacht viel, in rechtsoverweging 7.6.3 in het midden heeft gelaten, zodat in cassatie hypothetisch vaststaat dat dat niet het geval was.

Het subonderdeel gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing. De verwijzing heeft betrekking op de legitimatie van [verweerder] jegens de koper van de vliegtuigen en betreft niet de vraag of het handelen van [verweerder] in het kader van het verkrijgen van de verzekeringsuitkering van een van de vliegtuigen al of niet werd bestreken door een volmacht. Dat het hof in rechtsoverweging 7.6.3 een bespreking van de grieven van [eiseres] met betrekking tot de volmacht in verhouding tot het verkrijgen van de verzekeringsuitkering achterwege heeft gelaten, is ook niet onbegrijpelijk nu dit, gezien hetgeen het hof eerder had overwogen met betrekking tot het optreden van [verweerder] bij de verkoop van de vliegtuigen, niet tot een andere uitkomst van het hoger beroep had kunnen leiden.

Welke werkzaamheden precies onder de volmacht konden worden gebracht en op welke wijze derden de aan [verweerder] afgegeven volmachten mogelijk hebben opgevat, doet niet ter zake bij beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid [verweerder] de bemiddelingsovereenkomst met [eiseres] is aangegaan. De aan [verweerder] afgegeven volmachten vormden daarvoor slechts een aanwijzing, maar zijn niet van doorslaggevende betekenis.

Het subonderdeel klaagt tot slot dat de motivering met betrekking tot de ondertekening van de volmachten door [verweerder] zelf onvoldoende is.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 7.1-7.3 feitelijk en in cassatie niet bestreden geoordeeld dat uit de gedingstukken blijkt dat [verweerder] in het kader van de exploitatie van diverse vliegtuigen, waaronder [001] en [002], nooit in privé handelde doch steeds in de hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap, dat [A], en daarmee ook [eiseres] (waarvan hij president was), wisten dat [verweerder] in genoemd kader niet in privé handelde doch steeds in de hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap en dat [eiseres]/[A] haar kennelijke bedoeling/wens dat [verweerder] in het kader van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst en volmachten als privépersoon werd ingeschakeld, niet duidelijk hebben gemaakt. In dit licht is de overweging van het hof dat de ondertekening door [verweerder] van de volmachten zonder vermelding van zijn hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap niet de verkeerde indruk kan hebben gewekt bij [eiseres], niet onvoldoende begrijpelijk. Dat het hof niet heeft vastgesteld voor welke Tulip-vennootschap hij precies optrad, doet daar niet aan af.

Ook deze klacht faalt derhalve.

De subonderdelen 1.11 en 1.12 nemen tot uitgangspunt dat het hof in de rechtsoverwegingen 8 en 11 heeft geoordeeld dat [verweerder] niet in privé aansprakelijk is omdat hem van zijn handelen (in hoedanigheid van bestuurder verricht) geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de subonderdelen is dat oordeel dan onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd.

De subonderdelen missen feitelijke grondslag nu het hof in de bestreden rechtsoverwegingen de maatstaf van ernstig verwijt niet heeft aangelegd.

Dit leidt ertoe dat alle klachten van het eerste onderdeel falen.

Onderdeel 2 bestaat uit zeven subonderdelen41.en komt op tegen de hiervoor onder 2.23 reeds geciteerde rechtsoverweging 13.1.

Volgens subonderdeel 2.2 geeft het oordeel van het hof dat de norm zoals die onder meer in het arrest Ontvanger/[B] is aanvaard, niet strekt tot bescherming van [eiseres] nu deze op de hoogte was van de slechte financiële situatie bij de Tulip-vennootschappen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt daartoe dat deze norm juist wel strekt tot bescherming van een schuldeiser zoals [eiseres] die heeft getracht te voorkomen dat het gevaar dat de Tulip-vennootschappen niet aan hun financiële verplichtingen zouden kunnen voldoen zich zou verwezenlijken, door aan [verweerder] (persoonlijk) volmachten te verlenen en specifieke instructies te geven, terwijl [verweerder] in weerwil daarvan de volmachten heeft overschreden door de koopsom van de vliegtuigen over te maken aan een derde.

Subonderdeel 2.3 richt tegen dat oordeel een motiveringsklacht.

Zoals hiervoor onder 2.8 vermeld, volgt uit het Spaanse villa-arrest dat voor de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij aansprakelijkheid van een bestuurder, bepalend is tot wie de geschonden norm zich richt. Richt deze zich tot de vennootschap, dan dient de aansprakelijkheid van de bestuurder te worden beoordeeld aan de hand van de strenge maatstaf dat de bestuurder van zijn handelen, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. In het door het subonderdeel aangehaalde arrest Ontvanger/[B]42.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze strenge maatstaf van persoonlijk ernstig verwijt niet alleen opgeld doet bij verzaking van contractuele verplichtingen, maar ook bij – de in de rechtspraak minder vaak voorkomende situatie van – schending van wettelijke verplichtingen43.. De Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.5 als volgt:

“(…) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (…)”

De norm die aan de – strenge – maatstaf van bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag ligt, strekt niet alleen tot bescherming van de bestuurder zelf, maar dient mede de schuldeisers van de vennootschap op het moment dat de vennootschap geen verhaal biedt. Zij kunnen hun schade op de bestuurder verhalen indien het, samengevat, aan het handelen van de bestuurder is te wijten dat de vennootschap schade heeft veroorzaakt. In het bestreden oordeel van het hof ligt terecht besloten dat die norm niet tot bescherming van elke schuldeiser van de vennootschap strekt, maar slechts tot de schuldeiser wiens schade uitsluitend door het handelen van de betrokken bestuurder is ontstaan. Het op de hoogte zijn van [A] (en dus [eiseres]) van de slechte financiële situatie van de Tulip-vennootschappen wordt niet bestreden. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] – ondanks haar wetenschap met betrekking tot de financiële situatie bij Tulip Air Lease – er voor heeft gekozen om een bemiddelingsovereenkomst met Tulip Air Lease (en niet met [verweerder] persoonlijk) te sluiten. Gelet op deze omstandigheden is de schade dan niet uitsluitend door het handelen van [verweerder] ontstaan, ook al heeft diens handelen bijgedragen aan het ontstaan ervan. Die overweging is voldoende om het bestreden oordeel te dragen. Daar komt bij dat het hof feitelijk en in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot een andersluidend oordeel gesteld noch gebleken zijn.

Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De subonderdelen 2.4-2.7 richten klachten tegen het slot van rechtsoverweging 13.1, waar het hof heeft overwogen dat [eiseres] haar stelling dat [verweerder] destijds wist of redelijkerwijs had moeten weten dat ook Dynamic onvoldoende verhaal zou bieden, gezien de gemotiveerde betwisting van [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd.

De subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden nu de afwijzing van de vordering tegen [verweerder], voor zover hij in zijn hoedanigheid als bestuurder van Tulip Air Lease wordt aangesproken, zelfstandig wordt gedragen door het – in cassatie tevergeefs bestreden – oordeel dat de aan orde zijnde norm niet strekt tot bescherming van [eiseres] vanwege de bij [A] aanwezige wetenschap dat de financiële situatie van de Tulip-vennootschappen slecht was.