HR, 02-10-2007, nr. 02157/06

2 oktober 2007

Strafkamer

nr. 02157/06

IB/RR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 december 2005, nummer 22/003348-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 25 maart 2005 – voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf, alsmede een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair negentig dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel klaagt over het gebruik door het Hof van de weergave van een telefoongesprek dat is gevoerd door de verdachte met een "geheimhouder", te weten een door de verdachte geraadpleegde arts.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 30 mei 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, [invoeging onleesbaar] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 91 bolletjes van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Op 17 mei 2004 werd onder de codenaam Postbode een onderzoek gestart naar de invoer van cocaïne naar Nederland. Als verdachte kwam onder andere naar voren [medeverdachte 1]. Hij bleek eigenaar te zijn van reisbureau [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Tijdens het vooronderzoek werden machtigingen afgegeven voor het opnemen en afluisteren van telecommunicatie via de telefoonlijnen [telefoonnummer] (reisbureau) en de mobiele telefoon [06-nummer] in gebruik bij [medeverdachte 1].

Bij de afdeling Bureau Recherche Informatie van de Koninklijke Marechaussee te Schiphol werden de vluchtgegevens opgevraagd van de vlucht welke was vertrokken op 29 mei 2004 uit Suriname met als bestemming Schiphol. Uit analyse van de gegevens bleek dat [verdachte] op de passagierslijst stond vermeld. Hij was op 30 mei 2004 geland op Schiphol. De reis was geboekt via [A]."

2. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik boekte de reis naar Suriname bij reisbureau [A], gevestigd aan de [a-straat] te [vestigingsplaats]. Ik had geld voor het ticket van [medeverdachte 1]."

3. een geschrift, zijnde het tapverslag nummer 109, voor zover inhoudende:

"Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Nummerkeuze: [...]

Datum: 29 mei 2004

Tijdstip: 22.48 uur

Gesprek tekst:

[Medeverdachte 1] wordt gebeld door nn-man.

nn: wat betreft "[verdachte]" is alles goed gegaan; alleen is het probleem bij hem. Gisteren, toen hij begon te werken, ging die man "high speed". In het begin was hij flink, later: dan doet dit pijn en dan doet dat pijn. Ik wilde hem niet forceren.

A: Hoeveel heeft hij genomen?

NN: 91 grote

A: Is die man al weg?

nn: ja

A: Is het vliegtuig al vertrokken..."

4. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1]:

"U houdt mij gesprek 109 van 29 mei 2004 voor. Hierin wordt onder andere door mij gevraagd of die man al weg is, waarop ja wordt geantwoord. U zegt mij dat ook gesproken wordt over high speed. U vraagt mij of ik dit gesprek gevoerd kan hebben.

Ja, dat kan.

U leest mij nog een aantal telefoongesprekken voor die ik eind mei 2004 heb gevoerd. U zegt mij dat ik diverse telefoongesprekken heb gevoerd over en met [verdachte].

Ja ik denk 1 of 2 keer met [verdachte]."

5. een geschrift, zijnde het tapverslag nummer 149, voor zover inhoudende:

"Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Nummerkeuze: [06-nummer]

Datum: 2 juni 2004

Tijdstip: 21.26 uur

Gesprek tekst:

[Medeverdachte 1] wordt gebeld door een nn-man

Nn: is die man nog niet klaar?

A: Neen, maar morgen dan maak ik die dingen schoon en dan geef ik het aan jou

Nn: Is het niet lang?

A: Ja die man is vandaag geweest. Hij komt iedere dag. Gisteren heeft hij mij 10 gegeven.

Nn: Maar eh zoveel dagen, bederft het niet, ik bedoel is het niet lastig daar binnen?

A: Nee. Hij heeft vandaag laxeerdrank meegenomen.

Nn: Dus bij jou is het grootste gedeelte dan, hè?

A: Ja, daar zijn er alleen nog maar 10 over.

Nn: Maar wat zei je dan: "nummer 91", 91 stukjes of negen/tien.

A: Hij heeft 91 meegenomen.

Nn: Oh, stukjes hè? Hoeveel is het dan voor 1?

A: Voor 8.

Nn: Je moet het maar schoonmaken en geven. Dan kan ik deze alvast afronden.

A: Deze kan je afronden.

NN: Is goed, geen probleem. Je moet het schoonmaken en kijken of het niet vochtig is. Als het zo is, dan zal ik het moeten droogmaken.

A: Ja maar het is goed ingepakt.

Nn: Is goed, dan hoor ik van je."

6. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"In een van de afgeluisterde telefoongesprekken is gesproken over 2.500 euro. Dit geld had ik van [medeverdachte 1]. In dat gesprek bedoel ik met mijn woorden "Ik heb het gedronken, maar niets, er is wel wat uit gekomen, maar het is er niet uit en het brandt" dat ik alcohol had gedronken, pure jenever, om zo diarree te krijgen."

7. een geschrift, zijnde het tapverslag nummer 234, voor zover inhoudende:

"Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Nummerkeuze: [...]

Datum: 5 juni 2004

Tijdstip: 15.18 uur

Gesprek tekst:

Nn-man belt in met [medeverdachte 1].

Nn: wat moet ik doen; is er nog niet uit

A: Dan moet je naar het ziekenhuis, want als het er niet uitkomt, is het lastig.

Nn: Ja, dat zal ik later doen, ik kijk wel. Zal ik nog meer medicijnen drinken? Die wat jij gisteren hebt gegeven, heb ik nog niet ingenomen.

A: Ja dan moet je dat innemen met melk.

Nn: Dan kijk ik dat even aan en als het daarna niet lukt, ga ik in de avond wel daarheen."

8. een geschrift, zijnde het tapverslag nummer 241, voor zover inhoudende:

"Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Nummerkeuze: [...]

Datum: 5 juni 2004

Tijdstip: 20.56 uur

Gesprek tekst:

[Medeverdachte 1] wordt gebeld door NN-man.

N = nn-man

A = [medeverdachte 1]

N: Ze hebben me gevoeld en weer weggestuurd

A: Wat hebben ze gezegd?

N: Als je een echo wilt laten maken, dan moet je via je huisarts komen.

A: Heb je de medicijn gedronken?

N: Ja, ik heb het gedronken, maar niks ouwe, er is wel wat uitgekomen, maar het is niet eruit, echt waar hoor, en het brandt.

A: Ik kan nog niks voor je doen, al het geld is bij jou.

N: Kan je niks doen?

A: Nee, nee, ik kan niks doen, ik heb je 2500 gegeven."

9. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1]:

"[Verdachte] heeft mijn telefoon wel eens geleend. U zegt mij dat dit was op 3 juni. Het kan.

U zegt mij dat ik heb gezegd dat [verdachte] naar een ziekenhuis moest gaan. Het kan.

U zegt mij dat ik op 5 juni 2004 met [verdachte] een gesprek heb gevoerd en dat hij toen zei dat hij naar het ziekenhuis was geweest. Tijdens dat gesprek werd er over een echo gesproken. Dat kan."

10. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik ben al ongeveer 10 jaar verslaafd aan het gebruik van verdovende middelen. Al mijn geld maak ik op aan het gebruik van cocaïne. [Medeverdachte 1] is volgens mij volledig genaamd [medeverdachte 1]. Ik krijg regelmatig geld van hem. In mei 2004 ben ik in Suriname geweest. In Suriname heb ik [medeverdachte 1] gebeld. Op 29 mei 2004 ben ik uit Suriname vertrokken. Ik ben teruggekomen op Schiphol op 30 mei 2004. Nadat ik uit Suriname terug was gekomen, heb ik [medeverdachte 1] telefonisch gesproken.

U zegt mij dat op 3 juni 2004 om 20.13 uur met de mobiele telefoon van [medeverdachte 1], nr. [06-nummer] is gebeld met een dokterstelefoon en dat in dit gesprek door de beller gezegd wordt dat hij al drie dagen geen ontlasting heeft gehad. Het klopt dat ik met een dokterstelefoon heb gebeld, met de mobiele telefoon van [medeverdachte 1]. Ik had last van mijn ontlasting, het ging niet. Ik heb voor iemand naar het ziekenhuis gebeld, omdat deze nog bolletjes cocaïne in zijn lichaam had die er niet uit wilden komen."

3.2.3. Het Hof heeft voorts onder het hoofd "bewijsoverweging" nog het volgende overwogen:

"I. (...)

II. Blijkens het hiervoor onder 10 opgenomen bewijsmiddel heeft de verdachte toegegeven op 3 juni 2004 met de dokterstelefoon te hebben gebeld omdat iemand - van welke persoon de verdachte de identiteit niet heeft aangeduid - nog bolletjes met cocaïne in zijn lichaam had die er niet uit wilden komen. Voorts heeft de verdachte, zoals uit de onder 6, 8 en 10 opgenomen bewijsmiddelen volgt, verklaard dat hij op eerdergenoemde datum contact heeft opgenomen met de dokterstelefoon omdat hij zelf problemen had met zijn ontlasting en dat hij laxeermiddelen had ingenomen. Uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien met de overige gebezigde bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van de verdachte dat hij van de medeverdachte [medeverdachte 1] een bedrag van € 2.500,- had ontvangen, leidt het hof af dat het de verdachte zelf is geweest die problemen heeft ondervonden met het uitscheiden van een deel van de zich in zijn lichaam bevindende 91 bolletjes.

III. (...)

Op grond van al het vorenstaande baseert het hof dat de verdachte op 30 mei 2004 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk 91 bolletjes bevattende cocaïne vanuit Suriname via Schiphol binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht."

3.3. Voor de beoordeling van het middel zijn onder meer de volgende hier toepasselijke wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 126m (oud) Sv, dat is geplaatst in TITEL IVA betreffende "Bijzondere bevoegdheden tot opsporing" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.

(...)"

- Art. 126aa (oud) Sv, dat is geplaatst in TITEL VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVa, V en Va" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

(...)"

- Art. 218 Sv:

"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd."

- Art. 4 Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken:

"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie."

3.4.1. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden) bij Wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 245 houdt ten aanzien van art. 126aa, tweede lid, Sv en in het bijzonder de daarin opgenomen vernietigingsplicht onder meer het volgende in:

"De andere grond waarop voeging van processen-verbaal en voorwerpen achterwege moet blijven, staat in het tweede lid. Mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededeling zou worden gevraagd, worden in beginsel niet bij de processtukken gevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. De ratio van deze beperking is, dat het verschoningsrecht anders illusoir zou kunnen worden. Het voegingsverbod ziet slechts op mededelingen die onder de geheimhoudingsplicht vallen (HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692); dit is in de wetstekst tot uitdrukking gebracht.

(...)

De in dit opzicht andere opzet van het wetsvoorstel brengt met zich mee dat - anders dan in het wetsontwerp herziening gerechtelijk vooronderzoek werd voorgesteld - geen uitzondering op de vernietigingsplicht bestaat in geval de raadsman met voeging instemt. Zo'n uitzondering zou, in het gekozen systeem, met zich meebrengen dat de officier van justitie, niet de rechter-commissaris, de gegevens onder zich zou kunnen houden tot het moment waarop aan de raadsman toestemming zou kunnen worden gevraagd om te voegen. Dat kan er, zeker bij ingewikkelde zaken, toe leiden dat de betreffende vertrouwelijke gegevens maandenlang bewaard kunnen blijven door de opsporende instanties. Dat komt alles afwegend ongewenst voor. Daarom is er voor gekozen het geldend recht op dit punt te handhaven." (Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 83)

3.4.2. De nota naar aanleiding van het verslag bij dit wetsvoorstel houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De leden van de fractie van D66 vragen zich af of de regering het gebruik van opsporingsmethoden in de praktijk ten aanzien van geheimhouders inzichtelijker kan maken. Zij willen weten of advocaten met bijzondere opsporingsmethoden als tappen en afluisteren in aanraking zullen komen. Zij vragen zich af hoe de situatie is wanneer een advocaat ervan wordt verdacht betrokken te zijn bij georganiseerde criminaliteit en hij met anderen gesprekken heeft, die normaliter onder de paraplu van de geheimhouding behoren te vallen.

Naar mijn mening moeten het belang en de reikwijdte van de voorziening van artikel 126aa lid 2 Sv niet worden onderschat. Het artikellid verplicht ertoe, processen-verbaal en andere voorwerpen te vernietigen, voorzover zij mededelingen behelzen door of aan een persoon gedaan, die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd. Dat betekent dat indien een advocaat, al dan niet betrokken bij georganiseerde criminaliteit, met anderen gesprekken heeft die onder de geheimhoudingsplicht vallen, deze gesprekken niet in het procesdossier mogen terechtkomen. Deze omstandigheid werpt bovendien zijn schaduw vooruit. Dat deze gegevens niet in het procesdossier terecht mogen komen, impliceert dat het op de hoogte raken met deze gegevens ook niet de grondslag voor het toepassen van een bijzondere opsporingsbevoegdheid mag zijn. Uit artikel 126aa lid 2 Sv volgt immers dat deze gegevens in het strafproces geen rol mogen spelen."

(Kamerstukken II 1997-1998, 25 403, nr. 7, blz. 76-77)

(...)

"De leden van de fractie van het CDA vragen of de onvoorwaardelijke plicht tot vernietiging van gegevens die onder het verschoningsrecht vallen, niet te ver gaat. Zij vragen zich af of controle of de vernietiging terecht heeft plaatsgevonden nog mogelijk is. Het antwoord op de laatste vraag is negatief. Het belang van de waarheidsvinding moet hier naar mijn oordeel wijken voor het belang dat een ieder zich vrijelijk tot één van de erkende verschoningsgerechtigden kan richten. Ik verwacht echter niet dat deze vernietigingsgrond veel te ruim zal worden toegepast. De officier van justitie, die met de vernietiging is belast, is belast met de opsporing van strafbare feiten, en zal derhalve niet geneigd zijn gegevens die in dat kader van belang zijn zonder noodzaak daartoe te vernietigen. Naar mijn mening gaat de onderhavige vernietigingsplicht niet te ver. Als een uitzondering zou gelden voor het geval de geheimhouder met voeging instemt, zou dat met zich mee brengen dat de officier van justitie de gegevens ter beschikking kan houden totdat de geheimhouder - eventueel veel later - op de hoogte kan worden gebracht. Dat komt mij alles afwegend ongewenst voor." (Kamerstukken II 1997-1998, 25 403, nr. 7, blz. 83-84)

3.5. Het hiervoor in 3.2.2 onder 10 opgenomen bewijsmiddel houdt in dat aan de verdachte bij zijn verhoor is voorgehouden dat op 3 juni 2004 om 20.13 uur is gebeld met een dokterstelefoon en dat in dat gesprek door de beller wordt gezegd dat hij al drie dagen geen ontlasting heeft gehad. Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor onder 3.2.3 weergegeven overwegingen onder meer vastgesteld dat het de verdachte is geweest die dit gesprek heeft gevoerd. Aldus behelst dit proces-verbaal een weergave van het gesprek van de verdachte met de dokterstelefoon. Nu de stukken geen aanwijzingen behelzen voor het tegendeel, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat die telefoon werd bediend door een geheimhouder, te weten een arts, dan wel door iemand aan wie een verschoningsrecht toekomt dat is afgeleid van dat van de arts.

3.6. Met het in art. 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan - onder anderen - de arts in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een arts te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van - onder meer - art. 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen (vgl. HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999, 290).

3.7. Uit art. 126aa, tweede lid, Sv vloeit dus voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt. Dat brengt mee dat het Hof het hiervoor onder 3.2.2 sub 10 genoemde bewijsmiddel niet voor het bewijs had mogen bezigen, voor zover daarin is gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.

3.8. Het middel slaagt.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 oktober 2007.