HR, 14-11-2006, nr. 02674/05

Art. 359.2 Sv. Zoon van verdachte heeft bij de politie belastend verklaard maar zijn beschuldigingen bij r-c en hof ingetrokken. Hetgeen raadsman ter terechtzitting daaromtrent heeft aangevoerd, behelst mede in het licht van die verklaringen een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, i.s.m. art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim leidt ex art. 359.8 Sv tot nietigheid (HR NJ 2006, 393).

Nr. 02674/05

Mr Machielse

Zitting 20 juni 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 13 mei 2005 voor mishandeling, terwijl de schuldige het misdrijf begaat tegen zijn kind, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand waarvan 21 dagen voorwaardelijk.

2. Mr. A.M. Vreeswijk, advocaat te Hilversum, heeft cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op 9 juli 2003 te Amsterdam opzettelijk mishandelend zijn zoon, [getuige 1], met kracht meermalen met een stok, althans een houten voorwerp, heeft geslagen, waardoor voornoemde [getuige 1] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."

Het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt waarop de steller van het middel zich beroept zou erin hebben bestaan dat namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de verklaring van het slachtoffer tegenover de politie niet voor het bewijs kan worden gebruikt nu het slachtoffer nadien tegenover de rechter-commissaris uitdrukkelijk heeft verklaard dat die eerder door hem afgelegde verklaring ten nadele van verdachte niet juist is geweest.

De in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt in dat de zoon van verdachte bij de rechter-commissaris is teruggekomen op zijn eerder afgelegde verklaring en de redenen heeft aangegeven waarom hij eerder zijn vader heeft beschuldigd. De consequentie die de advocaat van verdachte in hoger beroep aan dit standpunt heeft verbonden is dat het OM in de strafvervolging niet ontvankelijk dient te worden verklaard althans dat verdachte dient te worden vrijgesproken.

3.2. De steller van het middel citeert uitgebreid uit de wetsgeschiedenis die heeft geleid tot de Wet van 10 november 2004, Stb. 580, welke wet aan het tweede lid van artikel 359 Sv een volzin toevoegde inhoudende dat het vonnis, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen opgeeft die daartoe hebben geleid. Ingevolge Artikel II van deze wet is de wijziging van het tweede lid van artikel 359 Sv van toepassing in zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet wordt gesloten. De wet is op 1 januari 2005 in werking getreden en is dus in de onderhavige zaak van toepassing, nu artikel 415 Sv artikel 359 op het rechtsgeding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing verklaart.

3.3. Op grond van de bewoordingen van de nieuwe volzin in het tweede lid van artikel 359 Sv moet volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen.(1)

In de onderhavige zaak is aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2005 een pleitnota van de advocaat gehecht waarin deze uitdrukkelijk het standpunt inneemt dat de zoon van verdachte zijn tegenover de politie afgelegde, voor verdachte belastende verklaring niet gestand wil doen, dat hij tegenover de rechter-commissaris een andere verklaring heeft afgelegd en daarbij de redenen heeft aangegeven die hem ertoe hebben gebracht eerder belastend te verklaren. De advocaat heeft aan dit standpunt de conclusie verbonden zoals hiervoor aangegeven.

3.4. Het door de verdediging ingenomen standpunt betreft het centrale thema in het strafproces, te weten of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Voor de beslissing op dit thema zijn de verklaringen van de zoon van verdachte cruciaal. De verklaring die de zoon tegenover de rechter-commissaris op 10 november 2003 heeft afgelegd staat, zachtjes gezegd, op gespannen voet met de verklaring van de getuige [getuige 3] die als bewijsmiddel 4 voor het bewijs is gebezigd.(2) Het hof heeft evenwel geen uitlatingen gedaan in zijn arrest over de redenen om het conflict tussen de inhoud van bewijsmiddel 4 en de nadien afgelegde verklaringen van de zoon tegenover de rechter-commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep op te lossen zoals het hof dat heeft gedaan; door die verklaringen van de zoon van verdachte zonder meer terzijde te schuiven. Deze lacune wordt nog verdiept door het feit dat het hof als bewijsmiddel 3 heeft gebezigd de verklaring van de ex echtgenote van verdachte, tegenover de politie afgelegd, en inhoudende dat de verdachte tijdens het huwelijk van getuige met verdachte hun zoon vaak heeft mishandeld terwijl dezelfde getuige ter terechtzitting van het hof van 13 mei 2005 heeft ontkend dit gezegd hebben. De verklaring van de buurman in bewijsmiddel 4 acht ik onvoldoende om dit alles weg te poetsen.

Ik acht het eerste middel gegrond.

4.1. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [getuige 2] (bewijsmiddel 4). Deze verklaring zou zijn gedenatureerd.

Deze verklaring stamt uit een proces-verbaal waarin is opgenomen de verklaring die de getuige tegenover de politie heeft afgelegd. Op vragen van verbalisanten antwoordde deze getuige:

"Ja, tijdens mijn huwelijk heeft [verdachte], [getuige 1] vaak mishandeld.

Ik begrijp het middel aldus dat deze verklaring niet redengevend is voor het tenlastegelegde feit dat immers op 9 juli 2003 zou hebben plaatsgevonden, terwijl het huwelijk in 1996 tot een einde is gekomen.

4.2. Ik kan deze klacht niet onderschrijven. Uit de verklaring van de ex echtgenote van verdachte volgt dat verdachte tijdens het huwelijk ook al gewelddadig was tegenover zijn zoon. Het hof heeft deze verklaring kunnen gebruiken vanuit de gedachte dat verdachte zich al eerder aan geweldpleging tegen zijn zoon heeft bezondigd en dat het geweld op 9 juli 2003 past bij dit patroon.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het primair tenlastegelegde, poging tot zware mishandeling, en verdachte voor eenvoudige mishandeling veroordeeld. Maar de strafmotivering lijkt wel uitgegaan van poging tot zware mishandeling.

Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling van zijn zoon. De verdachte is daarbij op wel zeer gewelddadige wijze met een houten voorwerp tekeergegaan en het is geenszins aan verdachte te danken dat het slachtoffer daardoor geen ernstiger of blijvend letsel heeft opgelopen. De strafverzwarende omstandigheid dat de verdachte geweld heeft gebruikt tegen zijn eigen zoon is volgens het hof de reden dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf straf passend en geboden is.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatiedienst van 16 maart 2005, is verdachte eerder ter zake van geweldsdelicten veroordeeld."

Volgens de steller van het middel blijkt uit de strafmotivering dat het hof van mening moet zijn geweest dat een van de wil van verdachte onafhankelijke omstandigheid heeft verhinderd dat zijn zoon ernstiger of blijvend letsel heeft opgelopen. De steller van het middel leest in de overweging dus dat het handelen van verdachte het gevaar van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in zich bergde.

5.2. Art. 82 Sr bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de vrijheid om ook buiten die gevallen het lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid.

Dit brengt mee dat de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal geen zwaar lichamelijk letsel kunnen worden aangenomen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel.(3)

5.3. Het middel gaat er kennelijk van uit dat ieder letsel dat ernstiger te noemen is dan hetgeen het slachtoffer thans heeft opgelopen of ieder blijvend letsel noodzakelijkerwijs als zwaar lichamelijk letsel bestempeld moet worden. Dat betwijfel ik. Letsel dat ernstiger is dan dat blijkt uit bewijsmiddel 2 hoeft nog geen zwaar lichamelijk letsel te betekenen. Denk aan vleeswonden of verstuikingen. Ten aanzien van het blijvend letsel, waarvoor het hof in de strafoverweging gevaar aanwezig achtte, ligt het wat lastiger maar niet onoverkomelijk. Ook blijvend lichamelijk letsel kan zodanig licht van aard zijn dat er niet van zwaar lichamelijk letsel gesproken behoeft te worden. Ik denk aan een blijvende maar zeer geringe bewegingsbeperking bijvoorbeeld aan een vinger die niet meer helemaal recht gestrekt kan worden.

Het middel faalt.

6. Het eerste middel acht ik gegrond, hetgeen mij ertoe brengt te concluderen dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd. De overige middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 11 april 2006, nr. 01324/05, rov. 3.7.1.

2 De latere verklaringen van de zoon verklaren wel het in bewijsmiddel 2 weergegeven letsel; dat zou door anderen dan verdachte zijn toegebracht.

3 HR 14 februari 2006, NJB 2006, blz. 712, nr. 510.

Uitspraak 14‑11‑2006

Inhoudsindicatie

14 november 2006

Strafkamer

nr. 02674/05

EC/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 mei 2005, nummer 23/003333-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 25 november 2003 - de verdachte ter zake van "mishandeling, terwijl de schuldige het misdrijf begaat tegen zijn kind" veroordeeld tot één maand gevangenisstraf waarvan eenentwintig dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof is afgeweken van het ter terechtzitting van 13 mei 2005 gevoerde betoog dat de bij de politie afgelegde verklaring van [getuige 1] niet voor het bewijs kan worden gebezigd, omdat [getuige 1] bij zijn verhoor door de Rechter-Commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep op zijn eerdere verklaring is teruggekomen, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

3.3. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de verklaring van [getuige 1]:

"Ik wilde vandaag op 9 juli 2003, mijn vriend gedag zeggen die morgen op vakantie gaat. Toen ik bij mijn vriend was belde ik naar mijn vader dat ik iets langer wegbleef. Mijn vader vond dit geen probleem. Na een paar uur werd ik door mijn vader gebeld, die zei dat ik naar huis diende te komen. Eenmaal thuis in de [a-straat 1] te [woonplaats] deed mijn vader achter mij de toegangsdeur van de woning op slot. Ik zag een houten stok van ongeveer twee meter op de grond liggen. Ik vertrouwde het niet en heb de stok onder de bank geschopt. Ik hoorde dat mijn vader tegen mij zei dat ik hem de stok moest geven. Dit deed ik.

Mijn vader begon mij met die houten stok te slaan op mijn benen en armen. Ik voelde dat dit veel pijn deed. Ik begon te gillen en schreeuwen van de pijn. Ik riep tegen mijn vader dat hij moest stoppen.

Tijdens het slaan met de stok zag en voelde ik dat mijn vader op mijn horloge sloeg. Ik zag dat mijn horloge stuk ging.

Ik voelde op een gegeven moment iets branden in mijn oog en mocht mijn oog uitwassen. Ik ben naar boven gelopen naar de badkamer. Ik hoorde dat mijn vader ook naar boven kwam. Ik had de deur op slot gedaan en ik hoorde dat hij tegen mij zei dat ik de deur binnen drie tellen open moest doen, anders zou hij de deur vernielen. Ik deed de deur open en ik zag dat hij drie stokken in zijn handen had. De stok waarmee hij mij beneden had geslagen was namelijk gebroken. Mijn vader begon mij wederom te slaan op mijn armen en benen."

b. een geschrift, zijnde een fotokopie van een geneeskundige verklaring, opgemaakt door B. Dammer, assistent chirurg in het BovenIJ Ziekenhuis te Amsterdam, voor zover inhoudende als de verklaring van B. Dammer naar aanleiding van het bezoek van [getuige 1] aan de afdeling spoedeisende hulp op 9 juli 2003:

"Reden van bezoek:Tr. Re arm

Onze bevindingen:Mishandeld: met stok geslagen

Pijn re onderarm

Re onderarm: 3 x schaafwond + hematoom

Forse zwelling lat. zijde op ca. 1/3

Re onderbeen: 13 x oppervl. roodheid van de huid onder."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de verklaring van [getuige 2]:

"Tijdens mijn huwelijk heeft [verdachte], mijn zoon [getuige 1], vaak mishandeld."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de verklaring van [getuige 3]:

"Ik bevond mij gisteren, 9 juli 2003, thuis op het balkon aan de [a-straat 2] te [woonplaats]. Opeens zag ik een buurjongen op mijn balkon staan. Ik zag dat de jongen onder de blauwe plekken en schrammen zat op zijn benen en armen. De jongen vertelde dat hij gevlucht was voor zijn vader, omdat hij hem geslagen had met een stok. Ik zag dat de jongen behoorlijk overstuur was.

De jongen vertelde dat de stok waarmee zijn vader hem had geslagen, in stukken was gebroken."

3.4. Een nadere bewijsoverweging is niet opgenomen.

3.5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 mei 2005 houdt onder meer het volgende in:

"De voorzitter constateert dat de getuige [getuige 1], zoon van verdachte, op 9 juli 2003 een verklaring bij de politie heeft afgelegd en op 10 november 2003 een verklaring bij de rechter-commissaris, welke inhoudelijk op essentiële punten uiteenlopen. Tevens houdt de voorzitter de verdachte de verklaring van getuige [getuige 1] afgelegd in het BovenIJ ziekenhuis van d.d. 9 juli 2003 en de verklaring van getuige [getuige 3] afgelegd op 10 juli 2003 voor.

(...)

De voorzitter doet [getuige 1] voor het hof verschijnen.

(...)

De getuige [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1988, wonende te [woonplaats], student, verklaart -zakelijk weergegeven-:

De verwondingen die ik op 9 juli 2003 heb opgelopen hebben niets met mijn vader te maken.

(...)

De voorzitter doet [getuige 2] voor het hof verschijnen.

(...)

De getuige [getuige 2], geboren op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats], zonder beroep, verklaart -zakelijk weergegeven-:

Ik heb niet gezegd dat mijn ex-man mijn zoon vaak heeft mishandeld. Iedere zaterdag zijn we met ons vieren. De omgang gaat goed. Ik ben naar een 'blijf van mijn lijf'-huis gegaan omdat ik bang was dat mijn ex-man de kinderen naar Egypte zou meenemen.

Ik ben tijdens mijn huwelijk nooit mishandeld."

3.6. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 mei 2005 gehechte pleitaantekeningen heeft verdachtes raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Reden hoger beroep: Cliënt hééft zijn zoon niet mishandeld.

De zoon verklaart bij de rechter-commissaris als getuige uitdrukkelijk dat zijn vader hem op 9 juli 2003 niet heeft mishandeld.

Voor zijn ándersluidende verklaring bij de politie, hééft hij een verklaring. Hoewel die verklaring mogelijk een buitenstaander vreemd voorkomt, is het niet ondenkbaar dat [getuige 1] - omdat hij in contact met zijn moeder wilde komen - daarvoor de onderhavige route heeft gekozen.

In een situatie als deze waarin het "slachtoffer" uitdrukkelijk en buiten aanwezigheid van zijn vader verklaart dat hij geen slachtoffer is volstaat hetgeen [getuige 1] volgens de politie aanvankelijk verklaard heeft niet voor het bewijs.

In feite is vader slachtoffer van de weg langs welke [getuige 1] destijds zijn moeder trachtte te bereiken. Gezien de leeftijd die [getuige 1] destijds had past enig begrip voor de wijze waarop hij gedacht had zijn probleem te kunnen oplossen. [Getuige 1] heeft de consequenties niet overzien.

In een situatie als de onderhavige is er gezien het duidelijke standpunt van het "slachtoffer" - én het feit dat er geen aangifte is gedaan geen reden/- noodzaak meer voor strafrechtelijke vervolging - zodat ik u verzoek de Procureur-Generaal niet ontvankelijk te verklaren in de strafrechtelijke vervolging dan wel in elk geval cliënt vrij te spreken van zowel het primair als het subsidiair te laste gelegde."

3.7. Hetgeen hiervoor onder 3.6 is weergegeven behelst, mede in het licht van de onder 3.5 weergegeven verklaringen, een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).

3.8. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op

14 november 2006.

Beroepschrift 09‑01‑2006

Aan de Hoge Raad der Nederlanden.

Postbus 20303

2500 EH 's‑Gravenhage

CASSATIESCHRIFTUUR

INZAKE:

Inzake : [verdachte]/cassatie

Griffienr. : 02674/05

Betekening aanzegging d.d.: 17 november 2005

Mijn ref RJB/pvn 1999-05/1

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwe,

Ondergetekende, als daartoe door requirant tot cassatie bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], wonende te [woonplaats], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 13 mei 2005 en alle door het hof ter terechtzittingen genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het hof requirant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, waarvan 21 dagen voorwaardelijk.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 359 lid 2 Sv., 359 lid 2 en 425Sv., en wel om het navolgende;

Ter terechtzitting in hoger beroep is de door de raadsman van requirant het verweer gevoerd dat het slachtoffer bij de rechter-commissaris uitdrukkelijk heeft verklaard dat de eerder door deze bij de politie afgelegde verklaring niet juist is, in dier voege dat door deze getuige uitdrukkelijk is gesteld dat requirant zich niet schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit jegens het slachtoffer en dat op grond van deze omstandigheid de eerder afgelegde verklaring niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Op dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft het hof niet gerespondeerd, zulks terwijl het hof de betreffende verklaring die het slachtoffer bij de politie had afgelegd wel voor het bewijs heeft gebezigd.

Toelichting

1.1

Requirant is ten laste gelegd dat hij (kort zakelijk weergegeven) op of omstreeks 9 juli 2003 te Amsterdam geprobeerd heeft zijn zoon opzettelijk waar lichamelijk letsel toe te brengen, althans zijn zoon opzettelijk te mishandelen.

1.2

Ter terechtzitting in hoger beroep is door mr. [advocaat], advocaat te [plaats], de raadsman die requirant ter terechtzitting in hoger beroep heeft bijgestaan als verweer gevoerd:

‘Reden hoger beroep: Cliënt hééft zijn zoon niet mishandeld.

De zoon verklaart bij de rechter-commissaris als getuige uitdrukkelijk dat zijn vader hem op 9 juli 2003 niet heeft mishandeld.

Voor zijn ándersluidende verklaring bij de politie, hééft hij een verklaring. Hoewel die verklaring mogelijk een buitenstaander vreemd voorkomt, is het niet ondenkbaar dat [slachtoffer]— omdat hij in contact met zijn moeder wilde komen — daarvoor de onderhavige route heeft gekozen.

In een situatie als deze waarin het ‘slachtoffer’ uitdrukkelijk en buiten aanwezigheid van zijn vader verklaart dat hij geen slachtoffer is volstaat hetgeen [slachtoffer] volgens de politie aanvankelijk verklaard heeft niet voor het bewijs.

In feite is vader slachtoffer van de weg langs welke [slachtoffer] destijds zijn moeder trachtte te bereiken. Gezien de leeftijd die [slachtoffer] destijds had past enig begrip voor de wijze waarop hij gedacht had zijn probleem te kunnen oplossen. [slachtoffer] heeft de consequenties niet overzien.

In een situatie als de onderhavige is er gezien het duidelijke standpunt van het ‘slachtoffer’—én het feit er geen aangifte is gedaan geen reden/noodzaak meer voor strafrechtelijke vervolging — zodat ik u verzoek de Procureur-Generaal niet ontvankelijk te verklaren in de strafrechtelijke vervolging dan wel in elk geval cliënt vrij te spreken zowel van het primair als van het subsidiair te laste gelegde.’

1.3

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat requirant het subsidiair ten laste gelegde feit heeft begaan, in dier voege dat het hof bewezen heeft verklaard dat:

‘hij op 09 juli 2003 te Amsterdam opzettelijk mishandelend zijn zoon, [slachtoffer], met kracht meermalen met een stok, althans een houten voorwerp, heeft geslagen, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.’

1.4

Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft het hof een aantal bewijsmiddelen gebezigd, waaronder (bewijsmiddel 1) een proces-verbaal verhoor getuige, inhoudende de door tegen een verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer].

1.5

Sedert 1 januari 2005 luidt artikel 359 lid 2 Sv.:

‘De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de Officier van Justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.’

1.6

Ingevolge artikel II van de wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580, is het nieuwe artikel van toepassing in zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na het tijdstip van inwerkingtreden van de wet (1 januari 2005) wordt gesloten.

In de onderhavige zaak is het onderzoek ter terechtzitting op 17 januari 2005 gesloten, zodat artikel 359 lid 2 Sv. van toepassing is.

1.7

Artikel 359 is gewijzigd.

Aanvankelijk heeft de minister een wetsvoorstel ingediend, teneinde het strafproces te stroomlijnen en het bijvoorbeeld mogelijk te maken af te zien van een opgave van de bewijsmiddelen, in zaken waarin de verdachte het ten laste gelegde feit had bekend. In de daarop volgende discussie tussen de minister en de tweede kamer is aandacht gevraagd voor de tendens en de behoefte vonnissen breder te motiveren dan voorheen het geval is geweest. Hierbij is stilgestaan bij het uitgangspunt dat het vonnis van de rechter moet worden beperkt tot punten die tussen partijen in geschil zijn.

Zie in dit verband onder meer:

‘De leden van PvdA-fractie hanteren overigens als algemeen uitgangspunt dat het vonnis van de rechter moet worden beperkt tot die punten die tussen partijen in geschil zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 255, nummer 4, pagina 1).

(…)

Boeiend zijn ook de opmerkingen dat de strafrechter zich steeds meer gaat richten op wat partijen verdeeld houdt. Ziet de regering in deze observaties een verschuiving in ons straffen strafprocesrecht van een inquisitoir naar een meer accusatoir stelsel. Acht de regering dit ook wenselijk? Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 255, nummer 4, pagina 3)

(…)

Leden van de Groenlinks fractie merken op dat het Gerechtshof in Arnhem thans een proef uitvoert met de motivering van arresten. Raadsheren gaan arresten uitgebreider motiveren, in de hoop bij verdachten en in de samenleving meer begrip te kweken voor de keuzes die rechters maken. Er valt veel voor te zeggen om ook, zonder dat sprake is van een bekennende verdachte, te volstaan met een verkorte aanduiding van de bewijsmiddelen, indien de rechter in een nadere bewijsoverweging en strafmaatoverweging aangeeft waarom de gekozen bewijsmiddelen redengevend voor de bewezenverklaring en opgelegde straf. Is de regering een voorstander van een uitbreiding van voornoemde proef en deze te bestendigen door middel van wetgeving? (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 255, nummer 4, pagina 5).’

1.8

In zijn antwoord stelt de minister onder meer:

‘Het wetvoorstel sluit, zo merk ik in de richting van deze leden op, inderdaad aan bij het door hen (fractie van de PVDA —RJB—) gehanteerde uitgangspunt: de motivering van het vonnis dient zich te richten op de punten die in geschil zijn (Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 255, nummer 5, pagina 1)

(…)

De leden van de CDA-fractie vroegen zich af of de ontwikkeling waarbij de strafrechter zich steeds meer gaat richten op wat partijen verdeeld houdt ook een verschuiving van een inquisitoir naar een meer accusatoir stelsel inhoudt. Dit is naar mijn mening niet het geval. De rechter behoudt de volledige verantwoordelijkheid voor de uitkomsten van het geding; ook de onderzoekers van Strafvordering 2001 gaan daar vanuit (vgl. Het onderzoek ter zitting, red. M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, p. 23). Wat verandert, is dat de rechter zijn beslissingen meer motiveert in het licht van wat procespartijen naar voren hebben gebracht en verdeeld houdt (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 255, nummer 5, pagina 2).’

1.9

De minister stelt vervolgens, dat nog niet vooruit gelopen dient te worden op de door de leden van het Groenlinks-fractie gememoreerde proef van het gerechtshof te Arnhem:

‘De leden van de fractie van GroenLinks tenslotte merkten op dat het Gerechtshof Arnhem thans een proef uitvoert met de motivering van arresten, waarbij raadsheren arresten uitgebreider gaan motiveren inde hoop bij verdachten en in de samenleving meer begrip te kweken voor keuzes die rechters maken. Zij meenden dat er veel voor te zeggen valt om, ook zonder dat sprake is van een bekennende verdachte, te volstaan met een verkorte aanduiding van de bewijsmiddelen, indien de rechter in een nadere bewijsoverweging en strafmaatoverweging aangeeft waarom de gekozen bewijsmiddelen redengevend zijn voor de bewezenverklaring en de opgelegde straf. Zij wilden weten of de regering voorstander is van een uitbreiding van voornoemde proef, en deze wil bestendigen door middel van wetgeving.

Zoals eerder aangegeven ben ik voorstander van de ontwikkeling waarbij de motivering van het vonnis zich richt op de punten die het geschil zijn. Ik vat het door deze leden genoemde experiment op als een verkenning in deze richting, en zie de resultaten daarom met belangstelling tegemoet; tegelijk komt het mij niet wenselijk voor daarop vooruit te lopen. Wetgeving met het oog op, deze experimenten —die onder bestaande wetgeving worden uitgevoerd dan wel, bij succes, bestendiging daarvan, komt mij noodzakelijk voor. De kern van de wettelijke motiveringsverplichtingen wordt gevormd door artikel 359, tweede lid, Sv. daarin is neergelegd dat formele einduitspraken, de bewijsbeslissing, de beslissing dat feit en dader strafbaar zijn, en tenslotte de beslissing inzake de opgelegde straf, met redenen omkleed zijn. Die formulering biedt alle ruimte om de motiveringsverplichtingen inzake strafvonnissen op adequate wijze in te vullen. De in de memorie van toelichting weergegeven aanscherping van motiveringsverplichtingen inzake de bewijsbeslissing die uitjurisprudentie van de Hoge Raad volgt, is ook op deze wetsbepaling gebaseerd. De sturing welke de Hoge Raad inzake de motivering van strafvonnissen geeft via jurisprudentie, waarbij veranderingen langs lijnen van geleidelijkheid plaatsvinden, komt op dit terrein passend voor (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 255, nummer 5, pagina's 5 en 6).’

1.10

De leden van de Tweede Kamer laten zich evenwel niet door de minister overtuigen.

De leden Wolffsen en Griffith stellen bij amendement voor dat artikel 359 lid 2 gewijzigd wordt, in zoverre dat dit lid komt te luiden zoals thans het geval is. In de toelichting op dit amendement stellen de indieners:

‘Dit amendement heeft tot doel de motiveringsplicht van de rechter aan te scherpen. Meer dan thans het geval is moet een rechterlijke uitspraak in het licht van de discussie ter terechtzitting inzicht geven in de redenen die hebben geleid tot de aard en hoogte van de opgelegde straf of maatregel.

(…)

Strafvordering 2001 bepleit de ontwikkeling naar een contradictoire strafprocedure. Het onderhavige wetsvoorstel geeft invulling aan deze richting door bij een bekennende verdachte de procedure te vereenvoudigen. Daar tegenover staat dat de door de verdediging en/of door de officier van justitie ingenomen en onderbouwde standpunten expliciet moeten worden besproken in het vonnis als ze niet worden gevolgd.’

1.11

Doordat het amendement is aangenomen is dan ook artikel 359 lid Sv. komen te luiden, zoals hierboven is aangegeven (zie hierboven, 1.5).

1.12

Gelet op de tekst van artikel 359 lid 2 Sv. en de uit de wetsgeschiedenis blijkende wil van de wetgever moet het er dan ook voor worden gehouden, dat bewijsverweren, die voor 1 januari 2005 geacht werden te zijn verworpen door de keuze van de gebezigde bewijsmiddelen, thans (na 1 januari 2005) expliciet in het arrest verworpen dienen te worden (aldus Y. Buruma, Kroniek van het strafrecht, N.J.B. 2005, pag. 1617).

De rechter zal dan ook thans dienen uit te leggen waarom de rechter voorbij gaat aan hetgeen door partijen is aangevoerd en derhalve inzicht geven in zijn gedachtegang (zie in dit verband de noot Knigge onder H.R. 14 oktober 2003, NJ 2005, 182; zie voorts D. Doorenbos, Kroniek van het strafprocesrecht, NJB 2005, pagina 450 e.v.; zie ook nog H.R. 3 januari 2006, LJN AU6792).

1.13

Nu in de onderhavige zaak namens requirant uitdrukkelijk en onderbouwd verweer is gevoerd, waarbij uitdrukkelijk en onderbouwd gewezen is op de omstandigheid dat de door de getuige/aangever afgelegde verklaring tegenover de politie niet voor het bewijs kan worden gebezigd, althans dat niet op basis van die verklaring het overtuigend bewijs kan worden gebaseerd, nu de betreffende getuige/aangever tegenover een rechter-commissaris uitdrukkelijk heeft verklaard dat de eerder door hem afgelegde verklaring tegenover de politie niet juist is geweest en requirant zich jegens hem, slachtoffer, niet schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit, had het hof in het arrest en in het bijzonder de redenen op dienen te geven waarom het hof aanleiding heeft gevonden af te wijken van het door en namens requirant uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Nu het hof zulks heeft nagelaten is het arrest/bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Ten onrechte heeft het hof voor het bewijs gebezigd een proces-verbaal van bevindingen, inhoudende een tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [getuige], inhoudende: ‘tijdens mijn huwelijk heeft [verdachte], mijn zoon [slachtoffer], vaak mishandeld’. Nu uit het betreffende proces-verbaal blijkt dat voormelde getuige reeds in 1996 van requirant is gescheiden en het bewezen verklaarde feit een feit betreft hetwelk in juni 2003 zou hebben afgespeeld, is de bewezenverklaring derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

2.1

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat requirant zijn zoon op 9 juli 2003 opzettelijk heeft mishandeld.

2.2

Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft hof onder meer gebezigd (bewijsmiddel 3) een proces-verbaal van bevindingen, inhoudende een op 10 juli 2003 tegenover verbalisanten afgelegde verklaringen van [getuige]:

‘Tijdens mijn huwelijk heeft [verdachte], mijn zoon [slachtoffer], vaak mishandeld.’

2.3

Voormeld gedeelte maakt deel uit van een proces-verbaal van bevindingen, inhoudende een tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van mevrouw [getuige], inhoudende nog onder meer:

‘Eind 1996 ben ik van hem gescheiden vanwege de veelvuldige mishandelingen die plaatsvonden (pagina 24).’

2.4

De betreffende getuige is ter zitting in hoger beroep gehoord. Deze getuige heeft ter zitting d.d. 13 mei 2005 onder meer verklaard:

‘ik heb niet gezegd dat mijn ex man mijn zoon vaak heeft mishandeld.’

2.5

Naar de mening van requirant heeft het hof de betreffende verklaring van de getuige gedenatureerd, in dier voege dat door de betreffende verklaring op een dergelijke wijze zoals hierboven weergegeven in het arrest weer te geven, het er alle schijn van heeft dat deze getuige heeft waargenomen dat requirant het ten laste gelegde feit, juli 2003, daadwerkelijk heeft begaan, zulks terwijl het overige gedeelte van de betreffende verklaring blijkt dat deze getuige niets heeft verklaard over het ten laste gelegde feit. Om deze reden inde bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

Middel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 6 lid 2 EVRM, alsmede 359 en 415Sv., en wel om het navolgende;

Het hof heeft requirant vrijgesproken van hetgeen aan requirant primair ten laste is gelegd, te weten de poging [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen door deze met dat opzet met kracht een of meermalen met een stok op het lichaam te slaan. Wel heeft het hof een mishandeling bewezen verklaard. In het kader van de strafmaat heeft het hof evenwel overwogen dat requirant op zeer gewelddadige wijze met een houten voorwerp is te keer gegaan en het geenszins aan hem te danken is dat het slachtoffer geen ernstiger of blijvend letsel heeft opgelopen. Door derhalve in de strafmaat uit te gaan van een poging zwaar lichamelijk letsel, van welk feit het hof requirant heeft vrijgesproken, is het arrest innerlijk tegenstrijdig en derhalve nietig, althans is de oplegging van straf onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

3.1

Aan requirant is ten laste gelegd dat:

‘hij op of omstreeks 09 juli 2003 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet (met kracht) een of meermalen met een stok, althans een houten voorwerp, op het lichaam van voornoemde [slachtoffer] heeft geslagen;

(…)

Subsidiair:

Hij op of omstreeks 09 juli 2003 te Amsterdam opzettelijk mishandelend zijn zoon, [slachtoffer], (met kracht) een of meermalen met een stok, althans een houten voorwerp, heeft geslagen, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;’

3.2

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat:

3.3

In het arrest heeft het hof voorts nog overwogen:

‘Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.’

3.4

In het kader van de strafmaat heeft het hof nog overwogen:

‘De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling van zijn zoon. De verdachte is daarbij op wel zeer gewelddadige wijze met een houten voorwerp tekeer gegaan en het is geenszins aan verdachte te danken dat het slachtoffer daardoor geen ernstiger of blijvend letsel heeft opgelopen.

(…)’

3.5

Uit hetgeen het hof met betrekking tot de strafmaat heeft overwogen, kan bezwaarlijk anders blijken dan dat het hof van mening is geweest dat slechts ten gevolge van een van de wil van requirant onafhankelijke omstandigheid het slachtoffer geen ernstiger of blijvend letsel heeft opgelopen (zie in verband met de zinsnede ‘geenszins aan verdachte te danken’ in verband met ‘poging’ onder meer Hof 's‑Gravenhage 20 december 2005, LJN AU8802; Rechtbank Almelo 25 november 2005, LJN AU2488; Rechtbank Middelburg 24 augustus 2005, LJN AU1444; Rechtbank Alkmaar 26 juli 2005, LJN AU0047; Rechtbank Alkmaar 22 juli 2005, LJN AU0041; Hof Amsterdam, 14 april 2005, LJN AU0353; Rechtbank Rotterdam 25 april 2005, LJN AT6234).

3.6

‘Ernstig’, althans —en in ieder geval—‘blijvend’ letsel is hetzelfde als ‘zwaar lichamelijk’ letsel zoals bedoeld in artikel 302 Sr. Aanvankelijk werd wel gesteld dat uitsluitend ‘blijvend’ letsel als ‘zwaar lichamelijk’ letsel kon worden beschouwd. Uit de Memorie van Toezicht op artikel 300 Sr. blijkt dat de wetgever de voortdurendheid van het gevolg als de voornaamste grond voor het aannemen van zwaar lichamelijk letsel beschouwt, maar blijkt voorts dat dit niet de enige grond is om aan te nemen dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel (vergelijk hiertoe Langemeijer-Noyon-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, artikel 82, aantekening 2). Indien niet vaststaat dat het letsel blijvend is, zal de ernst van het letsel in andere factoren moeten zijn gelegen (aldus overweging 7 van COM Keijzer voor HR 17 november 1999, 151).

3.7

Door requirant vrij te spreken van de poging zwaar lichamelijk letsel, maar ten aanzien van de strafmaat wel te overwegen dat het niet aan requirant te danken is dat requirant ten gevolge van zijn gedragingen geen ernstig of blijvend letsel heeft opgelopen, is het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig en/of in strijd met de onschuldpresumptie (vergelijk hiertoe EHRM 21 maart 2000, NJB 2000, 1110, 21; ECRM 9 september 1998, NJCM Bulletin 1999, pagina 675–679, m.n.t. E.M.), althans is strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

[plaats], 9 januari 2006

Advocaat