HR, 15-04-2003, nr. 00801/02

Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 9 november 2001 voor 1. Mishandeling en 2. Bedreiging met zware mishandeling en bedreiging met brandstichting, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken voorwaardelijk en tot een geldboete van fl. 1000,-.

Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie. Ter terechtzitting van 19 november 2002 heeft mr Knoops de middelen van een mondelinge toelichting voorzien.

Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om ter terechtzitting in appel twee officieren van justitie te horen.

De advocaat had per brief verzocht om als getuigen op te roepen mr Leeman en mr Stikkelman, beiden officier van justitie. Ter terechtzitting in hoger beroep persisteerde de advocaat bij het verzoek: het proces-verbaal van de terechtzitting houdt hieromtrent het volgende in:

De raadsman van verdachte deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer natuurlijk bij het bij brief van 14 augustus 2001 gedaan verzoek om de andere getuigen eveneens ter zitting te horen.

(...)

De officieren van justitie, mrs Leeman en Stikkelman, dienen te worden gehoord om de waarheid boven tafel te krijgen. Zij kunnen verklaren of er overleg is geweest over het zogenaamde schopincident met betrekking tot het voorwaardelijke sepot. Dit in verband met een eventuele niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

(...)

De beide officieren van justitie zijn gehoord in het kader van het rijksrecherche-onderzoek. Zaak 2 was voorwaardelijk geseponeerd en lag derhalve nog op de plank. Omdat er in de proefperiode, te weten op 9 juli 1999, opnieuw iets is gebeurd, is deze zaak weer in beeld gekomen. Het zoeken naar dingen die in het verleden zijn gebeurd heeft in de onderhavige strafzaak geen nut, omdat de eventuele bevindingen niets zullen toevoegen.

(...)

Het hof trekt zich terug in raadkamer, teneinde te beraadslagen.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

(...)

De vraag of het OM ontvankelijk is in de vervolging dient door de rechter te worden beantwoord. Beslist de officier van justitie dat hij tot vervolging overgaat, dan staat die beslíssing in het algemeen níet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.1. Als de verdediging het verweer voert dat het OM zodanig in strijd met beginselen van behoorlijke procesorde heeft gehandeld dat het niet ontvankelijk moet worden verklaard zal de rechter daarnaar een onderzoek moeten doen. Indien de verdediging wil weten op grond van welke motieven het OM tot vervolging is overgegaan, zal de persoon die ter terechtzitting voor het OM optreedt daarover kunnen verklaren. Het OM zal ter terechtzitting desgevraagd de vervolgingsbeslissing kunnen motiveren. Het past niet in het Nederlandse stelsel van strafvordering om een lid van het OM als getuige te horen over de achtergronden van een vervolgingsbeslissing.2. Het gaat immers om een ambtsdaad die aanleiding is dat de rechter in de zaak wordt gemoeid en die voorwerp van onderzoek door de rechter is; de rechter dient zich immers over de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging uit te spreken.

Slechts bij uitzondering kan het in het belang van het onderzoek zijn als een officier van justitie of een rechter-commissaris als getuige ter terechtzitting wordt gehoord. Van een bijzonder geval kan onder meer sprake zijn indien de desbetreffende officier van justitie betrokken is geweest bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de aanvang van de vervolging en het verzoek om hem als getuige te (doen) horen ertoe strekt hem te ondervragen omtrent hetgeen hij daarbij zelf heeft waargenomen of ondervonden.3. Maar dat is wat anders dan de opheldering van de vraag waarom de officier van justitie een vervolging heeft gestart. Hetzelfde geldt voor de rechter-commissaris. Denk aan het geval dat de verdediging in haar belang is geschaad doordat een rechtstreekse confrontatie met een getuige niet wordt toegestaan. Van een bijzonder geval kan dan sprake zijn indien - ter compensatie - een rechter-commissaris wordt gehoord over diens waarnemingen bij het verhoor van een getuige waarbij de verdediging niet aanwezig is geweest.4. Maar er is geen bijzonder geval indien de verdediging wil weten waarom de rechter-commissaris de verdachte in bewaring heeft gesteld. Eveneens kan de kantonrechter verplicht zijn als getuige te verklaren over wat hij heeft waargenomen bij een comparitie waarvan hij geen proces-verbaal heeft doen opmaken.5. Maar de kantonrechter zal niet als getuige geroepen kunnen worden om te verklaren waarom hij een comparitie heeft gelast.

Een bijzonder geval kan ook bestaan wanneer de officier van justitie of rechter-commissaris zelf opsporingsdaden heeft verricht en daarover duidelijkheid kan verschaffen, bijvoorbeeld als niet blijkt waar een bepaald voorwerp bij een zoeking is aangetroffen.6. Maar duidelijk anders ligt het wanneer een officier van justitie of rechter-commissaris als getuige wordt gevraagd om hem of haar verantwoording te laten afleggen van de door hem of haar genomen beslissingen.7. En dat laatste is hier toch het geval. De verdediging wilde weten of de beslissing om alsnog voor de bedreiging uit 1997 te gaan vervolgen door de beugel kon en welke motieven daaraan ten grondslag lagen. Maar kennelijk stelde de verdediging er geen prijs op dat te vernemen van de vertegenwoordiger van het OM die ter terechtzitting verantwoording kon afleggen voor de vervolgingsbeslissing.

Als het gaat om de vraag waarom [betrokkene 1] aangifte van mishandeling heeft gedaan en of het OM daarin een rol heeft gespeeld had het voor de hand gelegen [betrokkene 1] op dat punt vragen te stellen toen deze als getuige ter terechtzitting in hoger beroep op 28 augustus 2001 werd gehoord. [Betrokkene 1] heeft toen in ieder geval verklaard over zijn beweegredenen om in 1997 aangifte van bedreiging te doen.

Ik vermag niet in te zien dat tijdens een overleg op 4 november 1997 in het gemeentehuis te Nijmegen, waarbij ook een lid van het OM aanwezig is geweest, kan zijn gesproken over de wenselijkheid om aangifte te doen van een mishandeling die pas op 9 juli 1999 zou gaan plaatsvinden en welke aangifte de grond vormde voor herroeping van het voorwaardelijk sepot. Een beroep op de inhoud van notulen van die bijeenkomst gaat eraan voorbij dat daaromtrent in cassatie niets vaststaat.

Wat overigens in de pleitnota in hoger beroep op p. 6 e.v. wordt vermeld geeft geen enkele steun aan een verdachtmaking, inhoudende dat een officier van justitie misbruik zou hebben gemaakt van zijn positie om [A] toch maar ter wille te zijn in haar pogingen van die lastige [verdachte] af te komen. De pleitnota staat vol van speculaties, vermoedens, geruchten en daaraan verbonden gevolgtrekkingen. Dat het hof daarin onvoldoende vaste grond vond om stappen te gaan zetten - onder meer door het horen van twee officieren van justitie - om het complot waarvan verdachte slachtoffer zou zijn geworden aan de kaak te stellen wekt bij mij geen bevreemding.

Het hof heeft zich ongelukkig uitgedrukt in zijn afwijzing van het verzoek, maar duidelijk is wel geworden dat volgens het hof de verdediging door het afzien van de oproeping van de gevraagde getuigen niet wordt geschaad. Begrijpelijk acht ik de afwijzing alleszins gelet op het bovenstaande. De achtergrond van de aangiften kon [betrokkene 1] ophelderen, de achtergrond van de vervolgingsbeslissing kon de officier van justitie schilderen. Het een noch het ander is gevraagd door de verdediging. Klaarblijkelijk achtte de verdediging zodanige opheldering niet relevant.

De steller van het middel betoogt nog aan het slot van de toelichting dat op p. 4 van de pleitnota van 26 oktober 2001 de advocaat van verdachte het verzoek heeft herhaald om de officier van justitie mr Leeman alsnog als getuige te horen en dat het hof op dat verzoek niet heeft gereageerd. Inderdaad staat op p. 6 van de pleitnota in hoger beroep dat de verdediging mr Leeman wenst te horen omdat deze zich met het traject dat leidde tot aangifte wegens bedreiging heeft bemoeid. De verdediging wenste te horen of er voldoende reden was om tot aangifte van bedreiging over te gaan.

In dat onderdeel van de pleitnota kan ik geen ernstig te nemen verzoek lezen om mr Leeman te horen over een onderwerp waarop deze als getuige enige helderheid zou kunnen verschaffen. Het is zo evident dat een officier van justitie wel, maar dan als vertegenwoordiger van de overheid, kan verklaren over de reden om tot vervolging over te gaan, maar niet over de reden om aangifte te doen, dat het hof deze passage als een overduidelijke vergissing heeft kunnen aanmerken. De redenen om aangifte te doen konden worden uitgelegd door [betrokkene 1], en die is als getuige gehoord.

Het middel faalt in alle onderdelen.

Het tweede middel klaagt dat het hof een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs heeft veronachtzaamd. Er zou misbruik zijn gemaakt van dwangmiddelen, zoals verdachte aannemelijk zou hebben gemaakt op grond van een rapport van de Rijksrecherche.

Ik stel voorop dat in cassatie niets vaststaat over de inhoud van een rapport van de Rijksrecherche. Voorzover het middel zich op dat rapport beroept mist het dus feitelijke grondslag. Wel is in de pleitnota in hoger beroep op p. 8/9 te lezen wat de steller van het middel op p. 6 van de schriftuur aanhaalt. De advocaat heeft van het misbruik dat van de dwangmiddelen aanhouding en inverzekeringstelling is gemaakt in de pleitnota gezegd:

Het bestreden arrest houdt geen enkele reactie in op dit onderdeel van de pleitnota. Ik kan in het aangevoerde geen verweer lezen dat enig bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen. Zo een verweer dient toch aan te wijzen welk bewijsmiddel is geïnfecteerd door het onrechtmatig handelen en welk verband er bestaat tussen dat bewijsmiddel en het onrechtmatig handelen. Daaromtrent is in feitelijke aanleg niets aangevoerd. Ten overvloede merk ik op dat het enkele feit dat een verdachte een verklaring aflegt op een tijdstip waarop hij ten onrechte in verzekering wordt gehouden nog niet mee brengt dat die verklaring niet tot het bewijs zou mogen worden gebezigd.8.

Wat betreft het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie begint de pleitnota ermee te stellen dat dwangmiddelen zijn aangewend voor andere doeleinden dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. De pleitnota vervolgt dat verdachte onnodig in verzekering is gesteld nadat hij was aangehouden. Gedurende de eerste zes uur na aanhouding is verdachte, zo stelt de pleitnota, niet gehoord. Eerst tijdens zijn inverzekeringstelling is hij verhoord. De pleitnota stelt dat verdachte is aangehouden om een interventie van het RIAGG mogelijk te maken. Dat zou zijn op te maken uit het rapport van de Rijksrecherche. Voorts verwijst de pleitnota naar een conclusie in een beslissing van het hof te Arnhem zonder evenwel daarvan nadere kenmerken te geven.

Mijns inziens had het hof dit verweer niet zomaar mogen passeren, hoe gebrekkig het ook is geformuleerd. Het had op de weg van het hof gelegen te onderzoeken of inderdaad de inverzekeringstelling andere doeleinden heeft moeten dienen dan art. 57 Sv opgeeft. Indien dat onderzoek tot de slotsom zou hebben geleid dat inderdaad misbruik is gemaakt van bevoegdheid had het op de weg van het hof gelegen te beslissen of daaraan enig gevolg dient te worden verbonden. Nu het hof heeft nagelaten zich over het verweer te buigen ontbreken ook de feitelijke vaststellingen die de Hoge Raad eventueel houvast zouden kunnen bieden bij de beoordeling van het middel.

Het middel lijkt mij in zoverre gegrond.

Het derde middel stelt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het ontvankelijkheidsbegrip omdat het hof geen acht zou hebben geslagen op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Karman (HR NJ 1999,567).

Het middel mist feitelijke grondslag omdat het hof in dit verband juist nergens blijk van heeft gegeven, laat staan van een onjuiste uitleg.

Het vierde middel stelt dat de bewezenverklaring van feit 2 ontoereikend is gemotiveerd gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting had aangevoerd. In hoger beroep is aangevoerd dat bij [betrokkene 1] geen reële vrees kon zijn opgewekt voor zware mishandeling of brandstichting nu [betrokkene 1] en verdachte elkaar al zolang kenden en nu [betrokkene 1] zou hebben geweten dat verdachte leed aan manische depressiviteit. De steller van het middel betoogt dat het hof nader had moeten motiveren waarom het de bedreiging toch bewezen achtte. Het hof zou niet hebben mogen voorbijgaan aan de inhoud van het rapport van de Rijksrecherche en aan de inhoud van de notulen van de vergadering van 4 november 1997 in het gemeentehuis te Nijmegen, waaruit de steller van het middel uitvoerig citeert. De eigen verklaring van verdachte die voor het bewijs is gebruikt laat volgens de steller van het middel niet de conclusie toe dat de wil van verdachte gericht was op het teweegbrengen van de indruk dat zware mishandeling en/of brandstichting zou volgen.

De steller van het middel voert ook nog aan dat uit de aangehaalde passages geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat [betrokkene 1] niet op vrijwillige basis aangifte heeft gedaan van de bedreiging en dat bij hem evenmin een redelijke vrees is kunnen ontstaan door de uitlatingen van verdachte, getuige het feit dat [betrokkene 1] zich zou hebben afgevraagd inhoeverre verdachte in zijn fantasie de zaken zo beleeft dat het zijn werkelijkheid wordt.

Ik stel voorop dat het geen geruststelling is als men weet dat degene die bedreigingen uit manisch depressief is of fantasie en werkelijkheid niet uiteen kan houden. Ik zou mij zelfs kunnen voorstellen dat het tegendeel het geval is.

Het hof heeft het bewijs van feit 2 ontleend aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

Overigens miskent het middel dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om binnen de door de wet getrokken grenzen van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft in de regel geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.9.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat de door het hof voor het bewijs van feit 2 gebezigde eigen verklaring van verdachte is gedenatureerd. Volgens de steller van het middel zijn de onderdelen van verdachtes verklaring die voor het bewijs zijn gebezigd uit hun verband gerukt, omdat verdachte ook had verklaard dat hij zich machteloos voelde en dat hij voelde dat hem onrecht werd aangedaan. Ook heeft verdachte nog gezegd dat de dreigementen in een emotionele bui tot stand zijn gekomen en dat het niet de bedoeling was ze uit te voeren, maar om [betrokkene 1] te confronteren met zijn eigen handelwijze.

Ik vermag niet in te zien dat hier van een denaturering sprake is. Als men de gehele verklaring in ogenschouw neemt wordt geen geweld aangedaan aan het dreigend karakter van de woorden die verdachte heeft gebezigd en aan de bedoeling van verdachte om [betrokkene 1] vrees aan te jagen. Dat verdachte verder gelegen doeleinden nastreefde met het telefoongesprek doet daaraan niet af.

Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt dat het bewezenverklaarde onder 2 niet als bedreiging met zware mishandeling is te kwalificeren.

Verdachte heeft volgens de bewezenverklaring aan [betrokkene 1] onder meer de volgende uitlatingen toegevoegd;

Het hof heeft deze uitlatingen zo kunnen verstaan dat verdachte ervoor zou zorgen dat [betrokkene 1] in het ziekenhuis belandde. Dat is voldoende voor een bedreiging met zware mishandeling. Tegen die achtergrond is ook het dreigement van het aftuigen van kennelijk de dochter van [betrokkene 1] te interpreteren. Verdachte dreigde dusdanig geweld te gebruiken dat [betrokkene 1] in het ziekenhuis zou belanden. Het is dan niet vreemd aan te nemen dat het dreigen met aftuigen ook in dezelfde categorie van ernst is geplaatst.

Het middel faalt.

Het zevende middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat er van het opgenomen telefoongesprek meerdere transcripties zouden bestaan. Omdat de tenlastelegging op die transcripties is gebaseerd had het hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of de transcriptie niet was gemanipuleerd.

De steller van het middel doet ter onderbouwing van het middel weer een beroep op een rapport van de Rijksrecherche waarvan de Hoge Raad geen kennis draagt.

Uit bewijsmiddel 6 zou blijken dat het bandje met het opgenomen telefoongesprek helemaal is afgedraaid voor verdachte en dat op zijn verzoek nog enige stukken opnieuw zijn afgeluisterd. Bewijsmiddel 4a geeft weer de inhoud van het telefoongesprek zoals dat door [betrokkene 1] is beleefd. Bovendien verwijst het hof in de aanvulling van het verkort arrest naar de eigen waarneming van de politierechter, die het bandje heeft laten afdraaien en wat hij hoorde heeft vergeleken met de transcriptie. Het hof heeft door deze verklaringen in de bewijsvoering op te nemen tot uitdrukking gebracht dat de transcriptie onder 4b opgenomen de inhoud van de uitlatingen van verdachte correct weergeeft.

Het middel faalt.

Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Het hof heeft voor het bewijs gebezigd de verklaring die verbalisant Lubbers ter terechtzitting van de politierechter heeft afgelegd (bewijsmiddel 6), hoewel niet blijkt dat die verklaring niet is betwist. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij slechts stukjes van het bandje heeft gehoord. Ter terechtzitting in eerste aanleg is enkel een deel van het opgenomen telefoongesprek afgeluisterd. Wel heeft verdachte verklaard deelnemer aan het telefoongesprek te zijn geweest. Ik kan de uitlatingen van verdachte moeilijk aldus uitleggen dat hij het eens is met wat verbalisant Lubbers verklaarde.

Het hof had die verklaring niet voor het bewijs mogen bezigen.11.

Het tweede middel is deels gegrond. Op de ambtshalve aangewezen grond zal het arrest eveneens naar mijn mening vernietigd dienen te worden. De overige middelen kunnen op de voet van art. 81 RO worden verworpen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzingvan de zaak naar een aangrenzend hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.