HR, 11-06-2002, nr. 01844/01

"De getuige, [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1971, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, verklaart -zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik begrijp ook niet dat ik als getuige moet optreden. Ik heb van het ressortsparket een kennisgeving benadeelde partij ontvangen en dat is de reden dat ik nu verschenen ben. Ik wil een schadevergoeding voor hetgeen mij is aangedaan.

Ik wil nu eerst met mijn moeder overleggen.

(...)

Na schorsing van de behandeling is de getuige niet in de zittingszaal aanwezig. De moeder verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

De advocaat-generaal heeft vervolgens afstand gedaan van de getuige [het slachtoffer] en verklaart het volgende:

Na schorsing van de behandeling houdt het hof vervolgens de behandeling van het onderzoek aan voor onbepaalde tijd en verwijst de zaak naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank Arnhem, met het verzoek om

Het proces-verbaal ter terechtzitting van 19 januari 2001 houdt het volgende in:

De raadsman van de verdachte verklaart - zakelijk weergegeven-:

(...) Het horen van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] blijft van groot belang voor de verdediging. Het is belangrijk deze getuigen met hun verklaringen te kunnen confronteren. Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand.

(...)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het hof het nut van nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen niet inziet. Het is onaannemelijk dat de getuige(n; A.M.) binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal (zullen; A.M.) verschijnen.

Het verzoek van de raadsman om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen wordt afgewezen."

Door te beslissen dat hernieuwde oproeping van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] achterwege kan blijven omdat het onaannemelijk is dat deze binnen een aanvaardbare termijn als getuigen ter terechtzitting zullen verschijnen, heeft het hof de in art. 288, eerste lid, onder a Sv voorgeschreven maatstaf toegepast en derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.1. De vraag is of 's hofs oordeel ook begrijpelijk is. De raadsman van verzoeker heeft zelf verklaard dat hernieuwde oproeping van de drie vrouwen "nutteloos en overbodig" is. Wel heeft de advocaat formeel geen afstand gedaan van de getuigen en heeft hij benadrukt dat het horen van de getuigen van groot belang is voor de verdediging. Het hof heeft - dunkt mij - onvoldoende verantwoord waarom nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen nutteloos zouden zijn. De getuigen waren opgeroepen voor de terechtzitting van 2 november 2000 en één van hen is toen - weliswaar in haar hoedanigheid van benadeelde partij - verschenen. Van de tweede getuige kon niet blijken dat zij correct was opgeroepen. De oproeping van de derde getuige was wel uitgereikt maar aan een door haar gekozen domicilie, een politiebureau te Amsterdam. Daarnaast is aan het hof gebleken dat de rechter-commissaris er niet in is geslaagd te getuigen te horen. Voor de zitting van 19 januari 2001 zijn de getuigen niet meer opgeroepen. Mij is niet duidelijk op welke grond het hof heeft aangenomen dat de getuigen niet zullen verschijnen als zij zouden worden opgeroepen. Indien die grond zou zijn dat het hof van oordeel is dat de oproepingen de getuigen niet zullen bereiken wordt dat oordeel toch aangetast door het feit dat één van de getuigen op een vorige terechtzitting wél is verschenen. Indien die grond zou zijn dat de getuigen wel bereikt worden maar aan die oproeping geen gehoor zullen geven valt niet in te zien waarom het hof een bevel tot medebrenging achterwege heeft gelaten.2.

Vervolgens vraagt de tweede in het middel opgeworpen stelling dat het hof de verklaringen van de drie getuigen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd om beantwoording.

Het hof heeft de bij de politie afgelegde verklaringen van [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] als bewijsmiddel (resp. 2, 5 en 8) opgenomen.

In de rechtspraak is de vraag naar de toelaatbaarheid van bij de politie afgelegde getuigenverklaringen van personen die niet ter terechtzitting door een rechter zijn gehoord als bewijsmiddel al diverse malen aan de orde geweest.

De Hoge Raad heeft in NJ 1994, 427 enkele algemene uitgangspunten opgesteld. Hierin wordt voorop gesteld dat het gebruik van een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder d EVRM. Van ongeoorloofdheid is in ieder geval geen sprake indien weliswaar geen gelegenheid tot het (doen) ondervragen van de getuige heeft plaatsgevonden, maar wanneer de betwiste verklaring "in belangrijke mate" steun vindt in andere bewijsmiddelen3..

Corstens merkt in zijn noot onder dit arrest evenwel op dat het arrest niet uitsluit dat een bij de politie afgelegde belastende getuigenverklaring het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het feit rechtstreeks volgt. Ik deel dat oordeel. Het arrest lijkt slechts een oproepingsplicht in het leven te roepen van de getuige die eerst een belastende verklaring aflegt, welke het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en welke verklaring nadien door die getuige ten overstaan van een rechter wordt ingetrokken. Wanneer blijkt dat de justitiële autoriteiten getracht hebben die getuige ter terechtzitting op te roepen, maar wanneer die getuige niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter immers vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van de getuige voor het bewijs te bezigen.4.

Het EHRM heeft in dit verband een iets andere invalshoek gekozen: voorop staat dat in beginsel al het bewijs ter terechtzitting wordt gepresenteerd. Het recht om getuigen te ondervragen is daarmee uitgangspunt, waarop uitzonderingen mogelijk zijn. In ieder geval kan geen sprake zijn van een fair trial als "a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined whether during the investigation or at trial". In dat geval zijn "the rights of the defence (...) restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6".5.

In een recent arrest heeft het EHRM nog eens benadrukt dat als er, ondanks inspanningen van alle procesdeelnemers, geen gelegenheid is geweest tot ondervraging het bewijs niet uitsluitend op een in het vooronderzoek afgelegde getuigenverklaring mag worden gebaseerd.6. De reden waarom de getuige geen verklaring aflegt lijkt daarbij geen gewicht in de schaal te leggen.(7) Of de getuige niet verschijnt of dat niet te verwachten valt dat hij binnen een aanvaardbare termijn zal verschijnen of dat hij wel verschijnt maar weigert een verklaring af te leggen is niet relevant. Centraal staat de vraag of de verdachte de getuige wel of niet heeft kunnen ondervragen. In dat opzicht lijken de Europese normen dus strenger dan die van de Hoge Raad, in wiens ogen een beroep op een verschoningsrecht door een opgeroepen en verschenen getuige niet aan het gebruik voor het bewijs van een eerder afgelegde verklaring in de weg behoeft te staan.8.

In HR NJ 1999, 73 en 74 heeft de Hoge Raad het arrest uit 1994 aangevuld en overwogen dat de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen "dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal". Knigge meent dat deze formulering niet zo mag worden gelezen dat de vereiste steun reeds voorhanden is zodra de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Hij noemt in dit verband "het (klassieke) voorbeeld van de wegens verkrachting vervolgde verdachte die zonder meer toegeeft met de aangeefster naar bed te zijn geweest, maar ten stelligste ontkent haar daartoe te hebben gedwongen"9.. Hij meent dat aan de ratio van het ondervragingsrecht weinig recht zou worden gedaan als van de verklaring van de aangeefster gebruik zou mogen worden gemaakt enkel omdat de betrokkenheid van de verdachte bij het beweerdelijke feit steun vindt in zijn eigen verklaring dat hij gemeenschap met de vrouw heeft gehad. Knigge is dan ook van oordeel dat het steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de verklaring die de verdachte betwist en waarover hij de getuige aan de tand wenst te voelen. Deze benadering zou ook die van het Europese Hof zijn. Ook Schalken is die mening toegedaan.10.

Voor de beoordeling van het middel is dus in de eerste plaats van belang in hoeverre de bewezenverklaringen van feit 1., 2. en 3. berusten op de verklaringen van respectievelijk [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2].

Vastgesteld moet worden dat de verklaringen van de drie aangeefsters het enige bewijsmateriaal vormen waaruit rechtstreeks kan worden afgeleid dat sprake is geweest van geweld en/of bedreiging met geweld door verzoeker waardoor de slachtoffers gedwongen zouden zijn tot het ondergaan van seksuele handelingen. Dat geweld en/of de bedreigingen daarmee zijn nu juist het wezen van het delict verkrachting. Zonder die bestanddelen zou immers slechts sprake zijn van vrijwillig seksueel contact en dat wordt door verzoeker niet ontkend. Zoals Knigge in zijn - hiervoor aangehaalde - noot onder HR NJ 1999, 74 opmerkte zou eventueel steunbewijs dus eigenlijk op die bestanddelen moeten zijn gericht. Daarmee is natuurlijk tevens de moeilijkheid gegeven van dergelijke zaken. Over het algemeen zal geen sprake zijn van een tweede getuige van een verkrachting.

Wat houdt het steunbewijs, naast de verklaring van verzoeker dat hij met alle drie de vrouwen seksueel contact heeft gehad, in de onderhavige zaken in?

Ten aanzien van feit 1 geldt dat het onder meer tenlastegelegde en door verzoeker ontkende in de vagina brengen van een reep chocolade wordt ondersteund door een medisch verslag inhoudende dat bij vaginaal onderzoek van het slachtoffer de vagina fors verontreinigd bleek te zijn met resten chocola (bewijsmiddel 3).11.

Ten aanzien van feit 2 en 3 is een politieproces-verbaal als bewijsmiddel opgenomen, waaruit volgt dat de auto waarin beide vrouwen zouden zijn verkracht bij verzoeker in gebruik was.

Naar mijn smaak is de hoeveelheid bewijs die de verklaringen van de aangeefsters bevestigen zodanig dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaringen in voldoende mate op ander bewijsmateriaal berusten dan die verklaringen, laat staan dat aan de Europese eis ("solely or to a decisive degree") is voldaan.

Het enkele feit dat de verdediging niet in staat is geweest een - tevergeefs opgeroepen - belangrijke getuige niet te horen, hoeft mijns inziens niet per se te leiden tot het oordeel dat geen sprake is geweest van een fair trial. Bedacht dient te worden dat het EHRM de procedure in zijn geheel op zijn fairness beoordeelt zodat het onthouden van het ondervragingsrecht onder omstandigheden kan worden gecompenseerd door andere factoren. Zo spelen de inspanningen die de justitiële autoriteiten hebben verricht om het ondervragingsrecht te verwezenlijken, ook in de Europese rechtspraak, een rol12.. Wanneer justitie geen enkel verwijt kan worden gemaakt omtrent het niet verschijnen van een getuige, bijvoorbeeld omdat de getuige in kwestie inmiddels is overleden, lijkt dat aan gebruik van het proces-verbaal inhoudende de verklaring van die getuige niet in de weg te staan.13.

Voorts kan van belang zijn of de verdachte de mogelijkheid heeft gehad om de betwiste getuigenverklaringen op een ander manier aan te vechten door bijvoorbeeld andere getuigen op te roepen die over de betrouwbaarheid van de betwiste getuige kunnen verklaren.14. Ook de procesopstelling van de verdachte kan een rol spelen. In de zaak Asch liet het EHRM meewegen dat de verdachte verschillende versies van het gebeuren had gegeven "which tended to undermine his credibility".15. Daarbij dient wel te worden bedacht dat in die zaak de verklaring van de getuige niet het enige bewijs was waarop de rechter zijn oordeel had gebaseerd.

Ten aanzien van de moeite die de justitiële autoriteiten zich hebben getroost om het ondervragingsrecht te verwezenlijken kan het volgende worden opgemerkt. De getuige [het slachtoffer] is ter terechtzitting op 2 november 2000 verschenen, maar wilde aldaar geen verklaring afleggen. Zij verklaarde te zijn verschenen als benadeelde partij en er niet op te hebben gerekend om als getuige te worden gehoord. Na verwijzing naar de rechter-commissaris is de getuige niet meer gehoord kunnen worden, terwijl zij in ieder geval tot die tijd, ook als benadeelde partij, kennelijk wél was te bereiken. Niet blijkt dat de rechter-commissaris een bevel medebrenging heeft gegeven, terwijl evenmin blijkt dat de getuige is 'ge-VIPS-t'. Gelet op de levensstijl van de getuige komt een eventuele detentie mij toch niet geheel denkbeeldig voor. Datzelfde geldt voor de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. In zoverre verschilt de zaak naar mijn smaak met de casus die ten grondslag lag aan het arrest van HR NJ 1999, 74, waarin de politie in een proces-verbaal volgens de A-G "verslag doet van haar vele pogingen de getuige te bereiken" en tevens een bevel medebrenging was gegeven.

Voorts verwijs ik nog naar hetgeen ik hiervoor onder 3.5 opmerkte over het oordeel van het hof dat het nutteloos was de getuigen alsnog op te roepen ter terechtzitting.

De vraag is voorts of verzoeker de mogelijkheid heeft gehad om de betrouwbaarheid van de getuigen op een andere wijze in twijfel te trekken. Mijns inziens geldt in dat opzicht dat ten aanzien van feit 1 het wellicht voor de hand had gelegen de arts die het slachtoffer [het slachtoffer] op de avond van de verkrachting heeft onderzocht als getuige te horen. In het medisch verslag (dat deels als bewijsmiddel 3 is opgenomen) wordt immers onder meer gewag gemaakt van "pijn en spierspanning". Mij dunkt dat de arts iets zinnigs had kunnen verklaren over de aannemelijkheid van eventueel uitgeoefend geweld op het slachtoffer.

Ook de getuigen [getuige 4] en [getuige 5], die bij de politie beweren het slachtoffer kort na de verkrachting in een ontredderde staat te hebben gezien, zouden wellicht meer duidelijkheid hebben kunnen verschaffen.

In beide gevallen geldt dat ook van het hof zelf in dit opzicht het nodige initiatief mag worden verwacht om aldus (een begin van) compensatie te beiden voor de onmogelijkheid de slachtoffers te (doen) ondervragen .16.

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat de verdediging afstand heeft gedaan van de getuige [getuige 3], die wellicht verzoekers 'alibi' dat hij ten tijde van het delict in Zwitserland verbleef, zou hebben kunnen bevestigen. Wel heeft de verdediging, naar eigen zeggen, getracht het vliegticket waaruit dit verblijf zou kunnen blijken, boven water te halen.

Ook het feit dat in eerste aanleg niet is verzocht de aangeefsters als getuige te horen, terwijl gelet op het tijdsverloop, het toen mogelijk eenvoudiger was geweest de verblijfplaats van de vrouwen te achterhalen, dient in mijn optiek te worden meegewogen.17.

Voor de feiten 2. en 3. geldt slechts dit laatste argument, nu uit het dossier in ieder geval niet blijkt van andere mogelijke getuigen en evenmin van een medisch onderzoek.

In zijn arrest heeft het hof geen verantwoording afgelegd voor het feit dat verzoeker op het weergegeven bewijsmateriaal is veroordeeld zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld de belangrijkste getuigen te (doen) ondervragen.

Gelet op het vorenoverwogene meen ik dat is onder deze omstandigheden niet is voldaan aan het bepaalde in art. 6 EVRM.

Het middel is dus gegrond.