HR, 17-02-2017, nr. 16/01438

Zaaknr: 16/01438

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 december 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. Exploitatiemaatschappij ''Reveillon Aruba'' N.V.

In deze Arubaanse zaak is de centrale vraag of het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) terecht het hoger beroep van verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) op de voet van art. 270 lid 5 Rv vervallen heeft verklaard vanwege te late betaling van het in hoger beroep verschuldigde griffierecht1., terwijl het hof, nadat de termijn voor betaling van het griffierecht was verstreken, partijen heeft laten voortprocederen.

Dezelfde vraag speelt in de zaak 16/008612., waarin ik heden eveneens (bij vervroeging) concludeer.

1. Procesverloop3.

1.1 Verweerders in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.) hebben bij verzoekschrift van 22 januari 2015 het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: GEA) verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen naar de authenticiteit van de door [verzoeker] overgelegde koopovereenkomst ter zake het onroerend goed gelegen aan Salina Serca 31-C te Aruba.

1.2 [verzoeker] is, vertegenwoordigd door een gemachtigde, in de procedure verschenen en heeft verweer heeft gevoerd.

Nadat de zaak op 7 april 2015 mondeling is behandeld, heeft het GEA bij beschikking van 5 mei 2015 een deskundigenonderzoek bevolen.

1.3 [verzoeker] zelf4.is bij beroepschrift van 20 mei 2015 (met producties) van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof. Hij heeft twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking en afwijzing van het verzoek van [verweerder] c.s., met veroordeling van [verweerder] c.s. in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4 [verweerder] c.s. hebben het hoger beroep bij verweerschrift van 14 oktober 2015 (met producties) bestreden en geconcludeerd dat het hof zal verstaan dat het hoger beroep is vervallen vanwege het niet-tijdig voldoen van het griffierecht door [verzoeker], althans [verzoeker] niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel het hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

1.5 Het hoger beroep is op 22 oktober 2015 in Aruba mondeling behandeld ten overstaan van mr. J. de Boer, lid van het hof. Ter terechtzitting heeft [verzoeker] de wraking verzocht van mr. De Boer en van het hof. Mr. De Boer heeft in de wraking berust.

1.6 Op 19 november 2015 heeft opnieuw een mondelinge behandeling plaatsgevonden, ten overstaan van de drie leden van het hof die de thans bestreden beschikking hebben gewezen. De rechters en de griffier van het hof waren in Curaçao en stonden door middel van een videoverbinding in contact met de zittingszaal in Aruba waar door dan wel namens partijen5.het woord is gevoerd.

1.7 Het hof heeft in de beschikking van 15 december 2015 verstaan dat het hoger beroep is vervallen en heeft [verzoeker], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

1.8 [verzoeker] heeft – tijdig6.– cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 15 december 2015.

[verweerder] c.s hebben een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel, dat uit twee onderdelen bestaat, klaagt dat het hof ten onrechte art. 270 lid 5 Rv heeft toegepast.

Het hof heeft met toepassing van dat voorschrift het hoger beroep vervallen verklaard en daarbij onder meer het volgende overwogen:

“2.2 De bestreden beschikking is gegeven op 5 mei 2015. Ingevolge art. 429n lid 2 jo. art. 429o lid 1 jo. art. 270 lid 5 Rv diende [verzoeker] ervoor te zorgen dat uiterlijk zes weken nadien vooruitbetaling zou plaatsvinden van het door de griffier getaxeerde griffierecht. De betalingstermijn verstreek derhalve op 16 juni 2015. [verzoeker] heeft het griffierecht echter pas op 18 juni 2015 voldaan.

Anders dan in Europees Nederland (art. 127a lid 3 jo. 353 RvNL en art.

282a lid 4 jo. 362 RvNL), bestaat in Aruba geen wettelijke hardheidsclausule die het mogelijk maakt dat de rechter art. 270 lid 5 Rv buiten toepassing laat, indien hij van oordeel is dat toepassing van die bepaling, gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Niettemin moet worden aangenomen dat art. 270 lid 5 Rv buiten toepassing moet worden gelaten in het uitzonderlijke geval dat toepassing daarvan zou leiden tot strijd met art. 6 EVRM. Daarvan is sprake indien door toepassing van de wetsbepaling het recht van een rechtzoekende op toegang tot de appelrechter in de kern zou worden aangetast (vergelijk: HR 27 januari 2010, ECLI:NL:HR:2012:BV2020, NJ 2012/20).

(…)

De (gestelde) ernst van de gevolgen van het verval van het hoger beroep voor [verzoeker] kan geen reden zijn om aan te nemen dat het recht op toegang tot de appelrechter in de kern wordt aangetast, nog afgezien ervan dat het recht op toegang tot de appelrechter in dit geval toch al beperkt is, gelet op het wettelijke appelverbod van art. 176b lid 2 Rv.

Ook voor het overige is niets gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat in dit geval het recht van [verzoeker] op toegang tot de appelrechter in de kern wordt aangetast door toepassing van art. 429o lid 1 jo. art. 270 lid 5 Rv.

(…)”

Onderdeel 1a klaagt – samengevat – dat het hof heeft miskend dat het bepaalde in art. 270 lid 5 Rv niet (meer) kon worden toegepast wanneer het hof niet direct na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de grieven en betaling van het griffierecht het hoger beroep vervallen heeft verklaard en er een inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden doordat [verweerder] c.s. de gelegenheid is geboden om een memorie van antwoord in te dienen en de zaak inhoudelijk bij pleidooi van 22 oktober 2015 en 19 november 2015 is behandeld. Deze klacht wordt gebaseerd op het betoog dat het doel van de regeling van art. 270 lid 5 Rv hetzelfde is als dat van het Nederlandse art. 127a Rv.

Onderdeel 1b bevat de – subsidiaire – klacht dat als deze bedoeling van art. 270 lid 5 Rv niet zou bestaan, het hof de eisen van de goede procesorde heeft miskend door partijen, ondanks het feit dat de memorie van grieven te laat was ingediend en het griffierecht te laat was betaald, toch door te laten procederen en de zaak inhoudelijk te behandelen door pleidooien te gelasten, waarmee het hof heeft toegelaten dat (naar achteraf is gebleken) partijen onnodige proceshandelingen hebben verricht en er onnodig een inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden. Het stond het hof in het licht van de goede procesorde niet vrij om pas na de pleidooien te oordelen dat het hoger beroep is vervallen, aldus het onderdeel.

Door [verweerder] c.s. wordt er terecht op gewezen7.dat [verzoeker] in cassatie nieuwe stellingen aanvoert. In hoger beroep heeft [verzoeker], ter onderbouwing van zijn stelling dat vervallenverklaring van het hoger beroep achterwege dient te blijven, een beroep gedaan op de “hardheidclausule”8.alsmede art. 6 EVRM9.. In cassatie beroept hij zich op een andere grond, namelijk dat het hof art. 270 lid 5 Rv niet meer kon toepassen omdat de zaak reeds inhoudelijk is behandeld. De in cassatie aangevoerde nova zijn evenwel toelaatbaar nu daarmee vragen aan de orde worden gesteld die de toegang tot de rechter betreffen; dergelijke vragen zijn van openbare orde10..

In zaken waarin een beschikking wordt gegeven (ook wel: EJ-zaken11.) dient de in de procedure verschenen belanghebbende binnen zes weken12.beroep in te stellen door indiening van een verzoekschrift (ook wel: beroepschrift) ter griffie van de rechter in eerste aanleg die de beschikking heeft gegeven (art. 429n lid 2 Rv in verbinding met art. 429o lid 1, eerste zin Rv).

Art. 270 lid 5 Rv is van overeenkomstige toepassing in hoger beroep in EJ-zaken (zie art. 429o lid 1, tweede zin Rv) en luidt als volgt:

“Vindt binnen de voor indiening van de memorie gestelde termijn geen vooruitbetaling plaats van het door de griffier getaxeerde bedrag van de kosten van de aanzegging dat hoger beroep is ingesteld, van de betekening van de memorie en de daarbij overgelegde bescheiden, van de zegels die voor het bij artikel 283 bedoelde afschrift-vonnis van de hogere rechter moeten worden gebezigd en van het verschuldigde vast recht, dan vervalt het beroep en wordt de aantekening in het algemeen register doorgehaald. Desverlangd geschiedt de taxatie van het te betalen bedrag door de rechter”.

Het voorgaande brengt mee dat het in hoger beroep in EJ-zaken verschuldigde griffierecht binnen zes weken na de bestreden beschikking dient te worden betaald13..

In de onderhavige zaak heeft het hof – onbestreden – vastgesteld dat de betalingstermijn voor het griffierecht op 16 juni 2015 verstreek (zes weken na de bestreden beschikking van 5 mei 2015) en dat [verzoeker] het griffierecht op 18 juni 2015, derhalve twee dagen te laat, heeft betaald.

De in cassatie te beantwoorden vragen zijn of het hof is gehouden het verval van het hoger beroep direct na ommekomst van bovengenoemde termijn te constateren en of het hof nog kan verstaan dat een hoger beroep op de voet van art. 270 lid 5 Rv is vervallen wanneer een en ander pas wordt vastgesteld nadat geïntimeerde een memorie van antwoord heeft genomen en er pleidooien hebben plaatsgevonden.

Het vijfde lid van art. 270 is in 2005, bij de invoering van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de toenmalige Nederlandse Antillen en Aruba, toegevoegd en als volgt toegelicht:

“Voorts is het artikel, door het vervallen van de tweede volzin van het derde lid en invoeging van een nieuw vijfde lid, in overeenstemming gebracht met de praktijk. De bij het hof gegroeide praktijk is dat de kosten niet betaald worden - al gaat de tweede volzin van het huidige derde lid daar wel van uit - bij indiening van de akte van hoger beroep, maar pas bij de indiening van de memorie van grieven. Aan de opsomming der kosten is het vast recht toegevoegd. Vindt binnen de termijn voor de memorie van grieven geen betaling plaats, dan vervalt het beroep en wordt geen vonnis in hoger beroep gewezen. (onderstr. W-vG) Men kan ervoor kiezen wel te betalen, maar geen memorie van grieven in te dienen (zie artikel 271). In dat geval zal het Hof ambtshalve het bestreden vonnis beoordelen. (…)”14.

In de literatuur is erop gewezen dat door de hierboven onderstreepte passage uit de toelichting ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat het vervallen verklaren van het hoger beroep geen voor beroep in cassatie vatbare einduitspraak oplevert, maar dat er slechts sprake zou zijn van een administratieve (rol)beslissing van het hof15.. Die opvatting is m.i. juist. Een vervallenverklaring van het hoger beroep grijpt in in de rechten en belangen van de appellant en vormt derhalve een voor cassatie vatbaar vonnis, ook als deze zou zijn “verpakt” in een administratieve (rol)beslissing van het hof16..

M.i. dient de onderstreepte zinsnede aldus te worden geïnterpreteerd dat de wetgever daarmee slechts heeft bedoeld dat bij niet-tijdige betaling van het griffierecht door het hof geen vonnis wordt gewezen waarin het hoger beroep inhoudelijk wordt beoordeeld.

In de toelichting is niet vermeld op welk moment moet worden vastgesteld of het hoger beroep is vervallen. Het sinds 2005 geldende Procesreglement17.en de Handleiding griffierecht van 24 oktober 201318., die van toepassing waren ten tijde van de betaling van het griffierecht op 18 juni 2015 in de onderhavige zaak, bevatten evenmin nadere procedurele voorschriften ten aanzien van art. 270 lid 5 Rv.

Noch uit de toelichting van de wetgever noch uit andere door het hof bekend gemaakte regelingen volgt derhalve rechtstreeks dat de sanctie van art. 270 lid 5 Rv alleen maar onmiddellijk na het verstrijken van de betalingstermijn kan worden toegepast.

Het hof heeft in een vonnis van 15 april 201119.geoordeeld dat uit de tekst van art. 270 lid 5 Rv volgt dat het hoger beroep van rechtswege vervalt. In die zaak had de griffier van het GEA waar het hoger beroep was ingesteld en het griffierecht moest worden betaald, de zaak ondanks de niet-tijdige betaling doorgezonden aan het hof. Het hof stelde voorop dat het aan de griffier van het bewuste GEA is om bij niet-tijdige betaling van het griffierecht de aantekening van het hoger beroep in het algemeen register door te halen zodat de zaak in een dergelijk geval niet wordt doorgezonden aan het hof. De omstandigheid dat de griffier dat toch had gedaan stond volgens het hof er echter niet aan in de weg dat het hoger beroep is vervallen omdat het beroep niet door een handeling van de griffier vervalt, maar van rechtswege20..

Dat laatste volgt ook uit latere rechtspraak waarin het hof voorts heeft overwogen dat de sanctie op het niet tijdig betalen van het griffierecht in het vijfde lid van art. 270 Rv slechts achterwege behoort te blijven in het uitzonderlijke geval dat toepassing daarvan ertoe zou leiden dat het recht van de rechtzoekende op toegang tot de rechter in de kern zou worden aangetast en derhalve in strijd komt met art. 6 EVRM21..

In de (schaarse) literatuur waarin deze rechtspraak van het hof ter sprake komt, wordt het toepassen van art. 270 lid 5 Rv in een laat stadium van de procedure niet als zodanig bekritiseerd. Door Lock is bijvoorbeeld enkel opgemerkt dat het de voorkeur verdient dat het verval van het beroep door de griffier wordt geconstateerd voordat verder wordt geprocedeerd22..

De tekst van art. 270 lid 5 Rv (“dan vervalt het beroep”) geeft m.i. inderdaad steun voor het oordeel van het hof dat het verval van het hoger beroep van rechtswege plaatsvindt indien de betaling van het griffierecht niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft plaatsgevonden.

Dat brengt m.i. echter nog niet in zijn algemeenheid mee dat de sanctie van art. 270 lid 5 Rv nadien niet (meer) kan worden toegepast.

In het cassatieverzoekschrift wordt ter ondersteuning van het standpunt van [verzoeker] over het doel van art. 270 Rv (zie hiervoor onder 2.2) naar twee brieven van het hof van 8 juli 2009 en 19 april 2011 verwezen.

De brief van 8 juli 2009 is in cassatie niet overgelegd en is evenmin gepubliceerd. Op mijn verzoek heeft de griffie een afschrift van deze brief opgevraagd bij het hof, maar dit is tot heden niet ontvangen.

In de literatuur wordt de brief echter geregeld aangehaald23.. Over de inhoud daarvan wordt dan enkel vermeld dat het hof hierin heeft aangekondigd dat het art. 270 lid 5 Rv met ingang van 1 augustus 2009 strikter zal handhaven en voorts dat de brief vergezeld gaat van een werkinstructie aan de griffies van de Gerechten in Eerste Aanleg.

De brief van 19 april 2011 is wel overgelegd en is eveneens gepubliceerd24.. In die brief heeft het hof een nieuwe werkwijze aangekondigd met betrekking tot de vaststelling van het griffierecht en is verduidelijkt op welk moment de betalingstermijn aanvangt. Uit de brief kan niet worden afgeleid, zoals is gesteld, dat het hof bij gebreke van tijdige betaling van het griffierecht aanstonds zal beslissen dat het beroep is vervallen en dat een inhoudelijke behandeling achterwege blijft.

In de toelichting op onderdeel 1a wordt voorts een parallel getrokken met de zaak die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 18 december 201525..

In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de sanctie van art. 127a lid 2 van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (ontslag van instantie van de gedaagde/de geïntimeerde) niet meer kan worden toegepast in het geval dat de rechter een begin heeft gemaakt met de inhoudelijke behandeling van de zaak nadat de betalingstermijn is verstreken zonder dat het griffierecht is voldaan. Daartoe heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 127a Rv ertoe strekt dat reeds bij aanvang van de procedure door de rechter wordt vastgesteld of de eiser, respectievelijk de appellant, het griffierecht tijdig heeft betaald en, zo nee, of hij een geslaagd beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan dan wel in lid 2 voorziene sanctie moet worden toegepast. Hiermee wordt volgens de Hoge Raad voorkomen dat proceshandelingen worden verricht die achteraf bezien nodeloos blijken te zijn geweest. Met het oog op dat verloop bepaalt art. 127a lid 1 dat de rechter de zaak aanhoudt zolang de eiser/appellant het griffierecht niet heeft voldaan en de betalingstermijn nog loopt.

Nu, zoals hiervoor onder 2.10 vermeld, het Caribisch deel van het Koninkrijk niet een wettelijk voorschrift kent op grond waarvan het hof in beginsel is gehouden om de zaak aan te houden zolang het griffierecht niet is betaald en de daarvoor geldende termijn nog niet is verstreken en de toelichting op art. 270 lid 5 Rv over het doel van het voorschrift vrijwel niets vermeldt, kan m.i. niet met dezelfde stelligheid worden aangenomen dat de aldaar geldende wettelijke regeling er tevens toe strekt reeds bij aanvang van de procedure vast te stellen of het griffierecht tijdig is voldaan om aldus te voorkomen dat de zaak inhoudelijk wordt behandeld en proceshandelingen worden verricht die achteraf bezien onnodig zouden zijn geweest.

De stelling in voetnoot 1 van het cassatieverzoekschrift dat art. 270 lid 5 Rv er “de facto” op neer komt dat de behandeling van de zaak achterwege blijft zolang het griffierecht niet is voldaan, omdat is bepaald dat het griffierecht wordt voldaan op het moment van indiening van de memorie van grieven (bedoeld is kennelijk: het beroepschrift) gaat evenmin op. Hoewel dit in de praktijk wel de gebruikelijke gang van zaken is, is niet wettelijk voorgeschreven dat de betaling van het griffierecht en de indiening van het beroepschrift op hetzelfde moment plaatsvinden.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1a faalt.

Het voorgaande neemt m.i. echter niet weg dat toepassing van art. 270 lid 5 Rv onder omstandigheden in strijd kan zijn met de eisen van een goede procesorde. Daarvan is onder meer sprake in geval van verwarringwekkende informatie van het gerecht omtrent het tijdstip van betaling. Hierop is door [verzoeker] in appel een beroep gedaan26.. Dienaangaande heeft het hof – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat overschrijding van de betalingstermijn van het griffierecht in beginsel voor risico van een appellant komt, maar dat dat anders kan zijn indien de griffie een zodanige mededeling doet dat een appellant daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen mag ontlenen dat een latere datum als uiterste betalingsdatum geldt (rov. 2.4). Het hof heeft vervolgens in rov. 2.5 de stelling van [verzoeker] dat hij door de griffie in Aruba ‘op het verkeerde been is gezet’ uitvoerig gemotiveerd en in cassatie niet bestreden verworpen.

Van strijd met de eisen van een goede procesorde kan m.i. daarnaast sprake zijn indien partijen erop mogen vertrouwen dat het hoger beroep aanhangig is en de tijd, moeite en kosten die zij hebben gestoken in het inhoudelijke partijdebat achteraf niet onnodig blijken te zijn geweest omdat het hoger beroep alsnog vervallen wordt verklaard vanwege niet-tijdige betaling van het griffierecht27..

In de onderhavige zaak is de toepassing van art. 270 lid 5 Rv m.i. niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Redengevend hiervoor zijn de volgende omstandigheden:

- [verzoeker] heeft een “toelichting hoger beroepschrift” van 22 juni 2015 ingediend28., waarin hij een toelichting heeft gegeven op het niet tijdig voldoen van het griffierecht. Hij heeft het hof verzocht om eventuele sancties achterwege te laten op basis van de hardheidsclausule en art. 6 EVRM (“om te voorkomen dat de procesrechtelijke consequenties zullen leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard”).

- In de correspondentiemap van het hofdossier bevindt zich een e-mail van mr. J. de Boer, lid van het hof, van 5 oktober 2015, waarin hij aan partijen het volgende meedeelt:

“Deze zaak staat voor mondelinge behandeling op donderdag 22 oktober 2015, 14:[00] uur.

Volgens het dossier is het griffierecht te laat betaald. Het griffierecht moet op straffe van verval van het hoger beroep betaald zijn binnen 6 weken na de uitspraak van de bestreden beslissing.

De bestreden beschikking dateert van dinsdag 5 mei 2015, zodat het griffierecht betaald moest zijn uiterlijk op dinsdag 16 juni 2015. Het griffierecht is echter pas betaald op donderdag 18 mei29.2015.

Kortom, naar het voorlopig oordeel van het Hof is het hoger beroep vervallen (artikel 270 lid 5 Rv in verbinding met artikel 429o lid 1, tweede zin, Rv).

Gelieve aan het bovenstaande aandacht te schenken bij de mondelinge behandeling.”

- In het op 14 oktober 2015 ingediende verweerschrift is door [verweerder] c.s. betoogd dat het hoger beroep is vervallen en is gereageerd op het door [verzoeker] ingenomen standpunt daaromtrent in de toelichting hoger beroepschrift.

- [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling op 22 oktober 2015, die vanwege de wraking op 19 november 2015 is voortgezet ten overstaan van andere leden van het hof30., een nadere toelichting gegeven op het niet-tijdig voldoen van het griffierecht en op zijn standpunt dat een sanctie in de gegeven omstandigheden achterwege behoort te blijven.

Terzijde merk ik op dat uit deze laatstgenoemde omstandigheid blijkt dat de hiervoor genoemde e-mail van mr. J. de Boer van 5 oktober 2015 [verzoeker] heeft bereikt31..

Uit genoemde omstandigheden blijkt dat het hof, reeds vóór de eerste mondelinge behandeling, partijen ervan op de hoogte heeft gebracht dat naar zijn voorlopig oordeel het hoger beroep is vervallen vanwege de niet-tijdige betaling van het griffierecht. Voorts kan worden aangenomen dat [verzoeker], eveneens voorafgaand aan de eerste mondelinge behandeling, het hof heeft verzocht om de toepassing van art. 270 lid 5 Rv achterwege te laten, door onder meer een beroep te doen op bijzondere omstandigheden op grond waarvan de niet-tijdige betaling van het griffierecht hem niet kon worden aangerekend.

Onder deze omstandigheden is het m.i. niet in strijd met de eisen van een goede procesorde dat het hof een mondelinge behandeling heeft gelast en heeft gewacht met de vervallenverklaring van het beroep totdat [verzoeker] zijn standpunt daaromtrent mondeling heeft kunnen toelichten en mocht [verzoeker] er m.i. niet op vertrouwen dat de vervallenverklaring van het beroep achterwege zou blijven.

Dit brengt mee dat m.i. ook onderdeel 1b faalt en het beroep niet tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G