HR, 02-03-2021, nr. 19/05716

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05716

Zitting 12 januari 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 24 maart 2010 door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken, met aftrek van het voorarrest, en een geldboete van € 3.000,-, subsidiair veertig dagen hechtenis, wegens “een voorwerp voorhanden hebben waarvan hij weet dat het bestemd is tot het plegen van enig in artikel 232, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf”. Daarnaast zijn beslissingen genomen met betrekking tot de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.Ontvankelijkheid verdachte

3. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan, besteed ik aandacht aan de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, dat namens de verdachte op 17 december 2019 is ingesteld tegen het voormelde arrest van het hof.

4. In de schriftuur wordt aangevoerd dat in strijd met het bepaalde in art. 366, vierde lid, Sv uit de stukken van het geding niet blijkt dat aan de verdachte een schriftelijke vertaling van de mededeling als bedoeld in art. 366, eerste en derde lid, Sv in de Roemeense of een andere voor de verdachte begrijpelijke taal is verstrekt en evenmin uit de gedingstukken kan volgen dat de verdachte op een eerder moment wegens een andere omstandigheid van dat arrest op de hoogte is geraakt.

5. De verdachte is blijkens de stukken van het geding geboren in Roemenië (te [geboorteplaats]). Hij is ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 maart 2010 niet verschenen, maar wel was hij aanwezig op de terechtzitting van de politierechter op 17 juni 2009. In het proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter staat vermeld dat uit het voorbereidend onderzoek is gebleken dat de verdachte de Nederlandse taal niet voldoende beheerst, maar wel de Roemeense taal spreekt en verstaat, dat het onderzoek ter zitting plaatsvond met bijstand van [betrokkene 1], tolk in de Roemeense taal, en dat al hetgeen ter zitting is besproken door de tolk is vertaald. Uit dit een en ander rijst het ernstige vermoeden dat in deze zaak sprake is van een verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst.

6. Uit de op grond van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad verzonden stukken kan niet blijken dat met inachtneming van het voorschrift als bedoeld in art. 366, eerste en derde lid, Sv een schriftelijke vertaling in de Roemeense of een andere voor de verdachte begrijpelijke taal van de mededeling van het arrest van het hof aan de verdachte is verstrekt. Wel is, blijkens de gedingstukken, door wachtmeester 1e klasse [betrokkene 2] van de Koninklijke Marechaussee, district Schiphol, brigade Grensbewaking, een “proces-verbaal (van betekening vonnis in persoon)” d.d. 3 december 2017 opgemaakt. Daarin wordt op blz. 1 gerelateerd dat wachtmeester 1e klasse [betrokkene 2] op diezelfde dag, dus 3 december 2017, aan de verdachte heeft meegedeeld (i) dat hij, de verdachte, op 24 maart 2010 bij onherroepelijk vonnis van het ressortsparket te Den Haag is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van 5 weken met aftrek van het voorarrest, een geldboete van € 3000,-, subsidiair 40 dagen hechtenis, en dat het skimapparaat en de groene tas zijn onttrokken aan het verkeer en de teruggave is gelast van voorwerpen zoals vermeld op de beslaglijsten, en (ii) dat hij, de verdachte, binnen 14 dagen een rechtsmiddel kan aanwenden ter griffie van het betrokken gerecht hetzij in persoon hetzij via een advocaat die daartoe bepaaldelijk is gevolmachtigd dan wel via een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde. Het proces-verbaal sluit op blz. 2 af met de mededeling dat de wachtmeester met de verdachte in persoon heeft gesproken en hem “hiervan” een afschrift heeft gelaten. Het gaat denk ik niet te ver om “hiervan” te verstaan als ‘van het door het hof in de onderhavige zaak gewezen arrest’.1.

7. De vraag is nu of de mededeling van de wachtmeester 1e klasse tezamen met de verstrekking van kennelijk een afschrift van ’s hofs arrest aan de verdachte kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte van het bestaan van dit arrest op de hoogte is geraakt. Indien deze vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord, is de verdachte te laat met en dus niet-ontvankelijk in zijn beroep in cassatie.

8. Er lijkt veel voor een bevestigend antwoord te pleiten. Zijn de verdachte op 3 december 2017 door de wachtmeester 1e klasse niet de relevante mededelingen gedaan over het arrest en is de verdachte daarvan niet een afschrift verstrekt? Niettemin zit hieraan nog een problematische kant, die naar mijn inzicht toch tot een tegenovergesteld antwoord moet leiden. Het punt is namelijk dat uit het bedoelde proces-verbaal van 3 december 2017 niet blijkt – en daaruit evenmin kan worden afgeleid – in welke taal2.de mededelingen aan de verdachte zijn gedaan en of de verdachte heeft verklaard deze mededelingen te hebben begrepen, noch of het aan de verdachte verstrekte afschrift een in het Roemeens of in een andere voor de verdachte begrijpelijke taal vertaald stuk betreft. Nu het proces-verbaal van de wachtmeester 1e klasse dit volledig in het midden laat, meen ik dat de slotsom bezwaarlijk anders kan zijn dan dat uit de in cassatie voorhanden stukken van het geding niet blijkt dat de verdachte op de voet van art. 366 Sv in verbinding met art. 415 Sv een schriftelijke vertaling van de mededeling van het arrest van het hof in een voor hem begrijpelijke taal is verstrekt (en er evenmin uit blijkt dat hem een zodanige mededeling mondeling is gedaan) en dat derhalve er in cassatie van moet worden uitgegaan dat dit in strijd met art. 366, vierde lid, Sv niet is geschied. Mitsdien kan niet worden gezegd dat uit deze stukken kan volgen dat de verdachte op een eerder moment wegens een andere omstandigheid van het arrest van het hof op de hoogte is geraakt.

9. Mede gelet op het arrest van HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2008,3.komt het mij op grond van het voorgaande voor dat de verdachte in zijn beroep in cassatie kan worden ontvangen. Dat betekent dat ik de vier voorgestelde middelen zal bespreken.Procesverloop

Voordat ik tot bespreking van de middelen overga, geef ik het procesverloop in deze zaak kort weer.

10. De stukken van het geding houden, voor zover voor de bespreking van de middelen van belang, het volgende in.(i) Tijdens het politieverhoor d.d. 2 juni 2009 heeft de verdachte als zijn woonadres opgegeven: [a-straat 1] te [plaats].(ii) De verdachte is in de zaak met parketnummer 11/500244-09 gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank te Dordrecht op 17 juni 2009.(iii) De verdachte is op die terechtzitting van 17 juni 2009 in persoon verschenen. Als gezegd is hij toen bijgestaan door een tolk Roemeens. Na sluiting van het onderzoek heeft de politierechter onmiddellijk uitspraak gedaan en de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken.(iv) De officier van justitie heeft tegen dit vonnis op 30 juni 2009 hoger beroep ingesteld.(v) De aanzegging hoger beroep van 1 juli 2009 houdt als mededeling aan de verdachte in dat de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Dordrecht van 17 juni 2009 in de zaak met parketnummer 11/500244-09. Bij de stukken van het geding bevindt zich een akte van uitreiking d.d. 31 december 2009 aan de griffier van de rechtbank, omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is.(vi) De raadsman van de verdachte heeft zich bij stelbrief van 7 of 9 juli 2009 gesteld.4.(vii) De zaak is in hoger beroep bij verstek behandeld op 10 maart 2010. De raadsman van de verdachte was aanwezig ter terechtzitting, maar deelde mee niet door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Vervolgens is op 24 maart 2010 het bestreden, bij verstek gewezen, arrest uitgesproken. De verdachte was bij het doen van deze uitspraak niet aanwezig.(viii) Zoals hiervoor reeds besproken, is op 3 december 2017 een “proces-verbaal (van betekening vonnis in persoon)” opgemaakt door wachtmeester 1e klasse [betrokkene 2] van de Koninklijke Marechaussee, district Schiphol, brigade Grensbewaking.

(ix) Op 17 december 2019 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld.

11. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte gevolg heeft gegeven aan de inzending van het hoger beroep, aangezien het hof ten onrechte (impliciet) heeft geoordeeld dat het beroep aan de verdachte is betekend.

12. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de akte van uitreiking van de aanzegging hoger beroep wegens ontbrekende gegevens over de woon- of verblijfplaats van de verdachte aan de griffier heeft plaatsgevonden, terwijl er wel degelijk sprake was van een opgegeven adres, te weten [a-straat 1] te [plaats]. Verwezen wordt daarvoor naar het proces-verbaal van het politieverhoor d.d. 2 juni 2009. Op grond van art. 588, tweede lid, Sv had een afschrift van de aanzegging hoger beroep naar dit adres moeten worden gezonden, aldus de steller van het middel. Nu (de aanzegging van) het beroep niet op de juiste wijze aan de verdachte is betekend, had het hof ingevolge art. 409, tweede lid, Sv aan het ingestelde beroep geen gevolg mogen geven.

13. Artikel 409, tweede lid, Sv luidt:

“Indien hoger beroep alleen door de officier van justitie is ingesteld, geschiedt de inzending niet of wordt aan haar, heeft zij ten onrechte plaatsgehad, geen gevolg gegeven, dan nadat het beroep aan de verdachte is betekend.”

14. In het arrest van 13 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3059, NJ 1987/440, m.nt. Mulder heeft de Hoge Raad bepaald dat onder “geen gevolg gegeven” als bedoeld in art. 409, tweede lid, Sv “dient te worden verstaan dat geen dagvaarding of behandeling van de zaak in hoger beroep mag plaatsvinden alvorens zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte op de hoogte is gekomen van de omstandigheid dat de OvJ hoger beroep heeft ingesteld.” Voorts heeft de Hoge Raad in het arrest van 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7417 overwogen dat art. 409, tweede lid, Sv ertoe strekt de processuele positie van de verdachte in die zin te beschermen dat hij zo tijdig op de hoogte geraakt van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep als nodig is voor de voorbereiding van zijn verdediging.5.

15. Ingevolge art. 409, tweede lid, Sv mag het (enkel) door de officier van justitie ingestelde hoger beroep door het hof dus niet worden behandeld, zolang het beroep tegen de in eerste aanleg gegeven algehele vrijspraak niet aan de verdachte is betekend, zulks ter bescherming van de processuele positie van de verdachte bij een tijdige voorbereiding van zijn verdediging.

16. In de onderhavige zaak was de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg aanwezig en dus daarvan op de hoogte6., is de verdachte van het hem tenlastegelegde integraal vrijgesproken en is alleen de officier van justitie tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Voorts blijkt uit de stukken dat de verdachte op 2 juni 2009 bij het politieverhoor [a-straat 1] te [plaats] als zijn woonadres heeft opgegeven. Niet blijkt uit de stukken dat een afschrift van de aanzegging hoger beroep aan dit adres is verzonden, zodat in cassatie er vanuit moet worden gegaan dat dit niet is gebeurd. Volgens de akte van uitreiking is de aanzegging (enkel) uitgereikt aan de griffier van de rechtbank wegens onbekendheid van een woon- of verblijfplaats van de verdachte in Nederland.

17. Voor zover het middel klaagt dat de aanzegging hoger beroep niet op de juiste wijze aan de verdachte is betekend, is het terecht voorgesteld. Ik merk daarbij op dat de raadsman zich blijkens zijn stelbrief van 7 of 9 juli 2009 voor de verdachte heeft gesteld, maar dat daaraan de kennisgeving hoger beroep d.d. 1 juli 2009 voorafging, waarvan kennelijk (per fax) een afschrift aan de raadsman was verzonden. De vraag of in casu uit die stelbrief een omstandigheid valt af te leiden waaruit voortvloeit dat de verdachte destijds al ervan op de hoogte was gekomen dat de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld,7.laat ik hier rusten, nu naar mijn inzicht de volgende middelen slagen en tot vernietiging van ’s hofs uitspraak moeten leiden.

18. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de appeldagvaarding ten onrechte niet nietig heeft verklaard en ten onrechte verstek heeft verleend, nu geen afschrift van de appeldagvaarding naar het adres van de verdachte in het Verenigd Koninkrijk is gezonden.

19. In het overzichtsarrest van HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Schalken aangaande (kort gezegd) de betekeningsvoorschriften en het aanwezigheidsrecht worden diverse situaties onderscheiden waarin onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats niet kan worden aangenomen. Zo overweegt de Hoge Raad onder meer:

“3.24. Bij het vorenstaande dient te worden aangetekend dat de onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats niet kan worden aangenomen:[…]

b. indien niet is getracht de uitreiking van de dagvaarding te doen plaatsvinden op een uit de stukken van het geding blijkend - voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald - adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte zou kunnen gelden. Of van dat laatste sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Een algemene regel daaromtrent laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Daarom zal de Hoge Raad volstaan met het noemen van enige voorbeelden.

Wat betreft de dagvaarding in eerste aanleg zou in aanmerking kunnen komen een door de verdachte bij zijn verhoor door de politie of de rechter-commissaris opgegeven adres en voorts een adres dat door of namens de verdachte aan het openbaar ministerie is medegedeeld met het oog op de betekening van gerechtelijke mededelingen. Wat betreft een oproeping voor een nadere terechtzitting kan worden gedacht aan het adres dat de verdachte heeft opgegeven op de eerdere terechtzitting, waar het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst.Wat betreft de appèldagvaarding kunnen worden genoemd het adres dat de verdachte in de appèlakte heeft doen opnemen en - indien daarin geen woon- of verblijfplaats is vermeld - het adres dat hij bij de betekening van de uitspraak in eerste aanleg dan wel op de (laatste) terechtzitting in eerste aanleg heeft opgegeven.”

20. Volgens HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1117 is de appeldagvaarding onder omstandigheden rechtsgeldig betekend wanneer deze is verzonden aan een in het buitenland bekend adres. Zijn overweging houdt het volgende in:

“Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in een BRP en niet in Nederland is gedetineerd, en van hem ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland maar wel een adres in het buitenland bekend is, geschiedt de betekening van de dagvaarding door toezending van de dagvaarding door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het laatst bekende adres van de verdachte in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 588, tweede lid, Sv). Door die toezending is de dagvaarding rechtsgeldig betekend (vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, rov. 3.19).”

21. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de appeldagvaarding overeenkomstig art. 588, eerste lid aanhef en onder b sub 3°, Sv rechtsgeldig is betekend.8.

22. Het oordeel van het hof dat de appeldagvaarding rechtsgeldig is betekend, is onjuist. Uit de stukken van het geding moet worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het betekenen van de dagvaarding in hoger beroep niet was gedetineerd noch dat van hem een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland maar wel een adres in het buitenland bekend was. Uit het proces-verbaal van verhoor van 2 juni 2009 blijkt immers dat de verdachte als zijn woonadres heeft opgegeven: [a-straat 1] te [plaats]. Dit door de verdachte zelf opgegeven woonadres kan bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als een uit de stukken blijkend adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte in het buitenland heeft te gelden; het is blijkens de gedingstukken immers niet door een latere opgave van een ander adres achterhaald. Dat betekent dat de appeldagvaarding ingevolge art. 588, tweede lid, Sv had moeten worden verstuurd naar [a-straat 1] in [plaats]. Noch de hierboven genoemde akte van uitreiking, noch enig ander gedingstuk houdt in dat de dagvaarding in hoger beroep naar dat adres van de verdachte in [plaats] is verzonden, zodat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat dit niet is geschied.

23. Daaruit volgt dat de dagvaarding in hoger beroep niet is betekend overeenkomstig art. 588, tweede lid, Sv en dat de bestreden uitspraak derhalve niet in stand kan blijven. Indien de Hoge Raad mijn standpunt onderschrijft dat het onderhavige oordeel van het hof onjuist is, kan hij de appeldagvaarding om doelmatigheidsredenen nietig verklaren.9.

24. Het middel slaagt.

25. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd een aanvulling op het verkorte arrest op te maken, althans dat deze aanvulling zich niet bij de stukken bevindt, zodat de bewezenverklaring niet steunt op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Het vierde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd een aanvulling op het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting op te maken, althans dat deze aanvulling zich niet bij de stukken bevindt, zodat geen proces-verbaal van de terechtzitting is opgemaakt dat voldoet aan de eisen van art. 326 Sv. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

26. Onder de in cassatie voorhanden stukken bevinden zich geen aanvulling (op het arrest van 24 maart 2010) met bewijsmiddelen en geen aanvulling op het verkorte proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 maart 2010.10.Dit is in strijd met art. 365a, tweede lid, Sv respectievelijk art. 327a, derde lid, Sv, een en ander in verbinding met art. 415 Sv. Het komt mij voor dat dergelijke verzuimen tot nietigheid leiden.11.

27. Het derde en het vierde middel slagen.

28. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede, het derde en het vierde middel slagen.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG