HR, 15-09-2015, nr. 14/03909

1. De rechtbank Amsterdam, team kanton, heeft bij vonnis van 24 juni 2014 de verdachte ter zake van “overtreding van artikel 2.17, tweede lid, Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008” schuldig verklaard zonder oplegging van straf.

2. Namens de verdachte heeft mr. K.Y. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in strijd met een verbod, op of omstreeks 3 januari 2014 te Amsterdam, op de door Burgemeester en Wethouders krachtens artikel 2.17, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 aangewezen weg of weggedeelte, namelijk het Gerard Douplein alcoholhoudende drank heeft genuttigd of aangebroken flessen, blikjes en dergelijke met alcoholhoudende drank bij zich heeft gehad, terwijl geen sprake was van een in dit artikel genoemde uitzonderingssituatie.”

4. De toepassing van artikel 80a RO krijgt in strafzaken in kwantitatieve zin steeds meer betekenis. Uit het Jaarverslag van de Hoge Raad 2014 blijkt dat in dat ongeveer 40% van de zaken in dat jaar werd afgedaan met toepassing van art. 80a RO. Ook in een zaak als de onderhavige kwam dus de vraag aan de orde of afdoening op basis van de bedoelde bepaling voor de hand lag. Het gaat hier om een regelmatig overlast veroorzakende illegale vreemdeling. Het delict is een overtreding van geringe ernst. Omstreeks de pleegdatum worden nogal wat feiten van deze verdachte geseponeerd in verband met de (geestelijke) gezondheidstoestand. De officier van justitie vordert in de onderhavige zaak ontslag van alle rechtsvervolging in verband met ontoerekeningsvatbaarheid. Hij ging er kennelijk vanuit dat er sprake was van een psychische ziekte. De gedachte komt op dat er sprake is geweest van een administratieve onoplettendheid bij de vervolgingsbeslissing en dat deze vordering een kunstgreep is. De stap naar volledige ontoerekeningsvatbaarheid berust in ieder geval niet op rapportage van een deskundige, ook niet op het zich bij de stukken bevindende in andere strafzaken tegen verdachte opgemaakte verslagen van M.R. Weeda, psychiater, van 20 december 2010 en 1 oktober 2013. De rechter besliste uiteindelijk tot toepassing van art. 9a Sr in verband met de gezondheidstoestand.

5. Zoals nog naar voren zal komen, bevat het vonnis van de rechtbank een evident gebrek, maar ruw gezegd rijst onmiddellijk de vraag of verdachte een substantieel belang heeft bij cassatie. Is het verschil tussen schuldigverklaring zonder toepassing van straf enerzijds en niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, beide (eventueel) in verband met de gezondheidstoestand, daarvoor in het licht van de ernst van feit voldoende? Vreemdelingrechtelijk en ook anderszins kan ik mij gelet op het zich bij de stukken bevindende uittreksel uit de justitieel documentatie weinig tot niets bij enig belang voorstellen. Ik laat maar in het midden of de enkele omstandigheid dat verdachte is veroordeeld hier een voldoende belang oplevert, omdat de zaak wel een aanknopingspunt biedt om in te gaan op te toetsing van vervolgingsbeslissingen.1.Ook in dat kader komt vervolgens dan weer de vraag aan de orde of er enig belang is, maar dan is de vraag of de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie hoe dan ook hier uitgesloten is. In dat geval hoeft namelijk het evidente gebrek niet tot cassatie te leiden.

6. Ambtshalve hecht ik eraan nog het volgende op te merken. In de onderhavige zaak heeft de feitelijke behandeling plaatsgevonden ter terechtzitting van de kantonrechter van 24 juli 2014, alwaar tevens mondeling vonnis is gewezen. Het proces-verbaal van die zitting2.houdt onder meer het volgende in:

“(…)

De raadsman legt zijn pleitnota alsmede medische stukken inzake [verdachte] over aan de kantonrechter. De medische stukken zijn gehecht aan dit proces-verbaal, maar de pleitnota is tijdens digitalisering van het dossier in het ongerede geraakt.

(…)”

7. De in dit proces-verbaal vermelde pleitnotitie ontbreekt (inderdaad) bij de door de rechtbank aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Alhoewel de middelen hier niet over klagen, dient een dergelijk verzuim in beginsel te leiden tot nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak, omdat dan niet valt na te gaan of, en zo ja welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd (vgl. HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:467).

8. In de onderhavige zaak behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden, nu de steller van de middelen, kantoorgenoot van de raadsman die voor de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is opgetreden, alsnog een kopie van de in eerste aanleg overgelegde pleitnota aan de Hoge Raad heeft doen toekomen,3.zodat de Hoge Raad kan nagaan of, en zo ja welke verweren ter terechtzitting zijn gevoerd.4.

9. Derhalve zal ik thans overgaan tot bespreking van de middelen.

10. Het eerste middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op het door de verdediging gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging.

11. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 24 juli 2014 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan de rechtbank overgelegde en voorgehouden pleitnota. Deze houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“Preliminaire verweren

Niet- ontvankelijkheid Officier van justitie.

1. In onderhavige zaken dient de officier van justitie niet- ontvankelijk te worden verklaard.

2. De Hoge Raad heeft op 6 november 2012, NJ 2013, 109 het volgende arrest gewezen. In artikel 167 Sv is aan het OM de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Het OM wordt niet- ontvankelijk verklaard in de vervolging, indien het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder met het verbod van willekeur. Dit verbod wordt in de strafrechtspraak in dit verband ook wel omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De vervolging moet enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang dienen.

3. Om te bepalen of dit het geval is, dient gekeken te worden naar de belangen van de verdachte en die van de samenleving. Cliënt woont en verblijft volgens zijn zeggen al vanaf 1993 in Nederland. Uit het Pro Justitia-rapport blijkt, dat cliënt ernstige psychische problemen heeft. Het rapport vermeldt dat er sprake is van een chronisch psychotisch ziektebeeld, pathologische achterdocht en schizofrenie. Uit het rapport blijkt dat cliënt niet in staat is om de tenlastelegging en de consequenties daarvan te begrijpen. Hij begrijpt niet eens wat een wetsartikel is (p. 6 rapport). Cliënt heeft geen besef van het recht en begrijpt niet wanneer hij strafbaar handelt. Dit leidt er toe dat cliënt geen corrigerende vermogen heeft met betrekking tot zijn eigen handelen. Een strafrechtelijke aanpak van cliënt heeft geen preventieve of afstraffende werking. Het OM is hiervan op de hoogte. De GGD Amsterdam heeft inmiddels psychiatrische hulpverlening voor cliënt geregeld. Client is opgenomen in de Valeriuskliniek voor minimaal een periode van 6 maanden. Het belang van cliënt bij een niet verdere vervolging is daarmee gegeven. Het belang van de samenleving staat aan een niet verdere vervolging niet in de weg nu er in onderhavige zaken geen betrokkenen zijn die de situatie als bedreigend hebben ervaren en er geen schade is ontstaan. De vraag of de samenleving is gediend bij strafrechtelijke handhaving, moet ontkennend beantwoord worden.

4. De vervolging van cliënt is in meerdere zaken, waaronder de zaak met parketnummer 23-001642-11 (21 mei 2012), geschorst. Daarnaast blijkt uit de Justitiële Documentatie dat ten minste 11 zaken zijn geseponeerd, vanwege de geestelijke gesteldheid van cliënt. Ook op grond hiervan had het OM niet mogen overgaan tot vervolging van cliënt. Uit deze zaken blijkt namelijk dat de samenleving geen enkel belang heeft bij een vervolging, nu de zaken niet behandeld worden. Nogmaals, het belang van cliënt prevaleert. Onlangs is op 9 september 2013 in de zaak met parketnummer 15-025781-13, op grond van dit verweer, het OM eveneens niet-ontvankelijk verklaard. De vervolging van mijn cliënt is niet opportuun.

5. Andere zaken met parketnummer 13-145662-13, 13-147447-13 en 13-147442-13, zijn door de officier van justitie afgedaan met een sepotbeslissing. In deze zaken ging het kortgezegd net als onderhavige zaken, om het slapen op een boot, alcoholgebruik in openbaar respectievelijk om het niet voldoen aan de identificatieplicht. Het zijn exact dezelfde zaken, met vrijwel dezelfde dossiers qua inhoud. De processen- verbaal komen vrijwel met elkaar overeen. Nu de officier van justitie onderhavige zaken niet heeft afgedaan met een sepotbeslissing, handelt hij in strijd met het verbod op willekeur.

6. Door het belang van de cliënt onvoldoende gewicht toe te kennen en wel vervolgingen tegen hem te starten, heeft het OM c.q. de officier van justitie in strijd met de beginselen van goede procesorde gehandeld. Dit dient te leiden tot de niet- ontvankelijkheid van het OM c.q. officier van justitie.

(…)”

12. Nu de bestreden uitspraak geen enkele respons bevat op dit betoog van de raadsman moet het er in cassatie voor worden gehouden dat de rechtbank het aangevoerde kennelijk niet heeft opgevat als een verweer waarop ingevolge art. 358, derde lid, Sv in samenhang met art. 359, tweede lid, Sv bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven. De vraag die derhalve in cassatie voorligt is of dit begrijpelijk is.5.

13. Het aangevoerde kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een (uitdrukkelijk) beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging, vanwege een schending van het verbod op willekeur. Aldus is een verweer gevoerd waaromtrent de rechtbank op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien een zodanige beslissing in de bestreden uitspraak niet voorkomt, is het middel gegrond.

14. De vraag is of dit tot cassatie dient te leiden.6.

15. Buiten de in de wet geregelde gevallen is voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van een verdachte slechts plaats in uitzonderlijke situaties. Zo’n geval doet zich voor als de overheid bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft mogen handelen zoals zij heeft gedaan. Uit het door Uw Raad gehanteerde toetsingskader volgt onder meer dat er sprake kan zijn van strijd met het verbod op willekeur wanneer ‘geen redelijk lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn’.7.

16. In het kader van deze vereiste ‘redelijke en billijke belangenafweging’ is blijkens de pleitnotities het volgende aangevoerd:

(i) de verdachte vertoont ernstige psychische problematiek en heeft geen inzicht in de strafbaarheid van zijn handelen noch enig zelfcorrigerend vermogen; reden dat een strafrechtelijke aanpak geen enkel preventief / afstraffend effect sorteert, een omstandigheid bekend bij het OM;

(ii) de verdachte is momenteel voor 6 maanden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis, reden waarom zijn belang bij niet-vervolging moet prevaleren;

(iii) de samenleving is niet gediend bij strafrechtelijke handhaving nu er geen slachtoffers zijn, respectievelijk schade is als gevolg van het tenlastegelegde;

(iv) er zijn minstens 11 zaken tegen de verdachte geseponeerd op grond van zijn psychische gesteldheid, voorts is er in een andere zaak geschorst en in weer een andere zaak het OM niet-ontvankelijk verklaard op grond van hetzelfde niet-ontvankelijkheidsverweer;

(v) een aantal sepots betroffen qua feitencomplex nagenoeg identieke zaken.

17. De vraag of een redelijke en billijke belangenafweging heeft plaatsgevonden is mede feitelijk van aard, zodat alleen als evident is dat het beroep op niet-ontvankelijkheid volstrekt kansloos is de klacht niet tot cassatie leidt. De Hoge Raad heeft de toetsingsruimte van de feitenrechter sterk beperkt. Niet spoedig is de vervolging als willekeurig aan te merken. Ik wijs op twee betrekkelijk recente voorbeelden van toetsing van de vervolging van een getergde internist en een Siebengewaldse ‘houtdief’. Het eerste, ook in de pleitnota vermelde arrest uit 2012 betrof een conflict in het bos bij het uitlaten van honden. Het conflict cumuleerde in het gooien van een stok door een getergde internist. Het Hof verklaarde niet-ontvankelijk waarbij enerzijds een aantal bijzondere omstandigheden (aangeefsters wenste geen vervolging; er was geen schade enz.) in aanmerking werd genomen en anderzijds de geringe ernst van het feit. Volgens de Hoge Raad gaf het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel was het ontoereikend gemotiveerd.8.Het tweede voorbeeld betrof iemand die te kennen gaf ervan uit te gaan dat hij afvalhout uit het bos meenam. Toen hij er op werd gewezen dat het om (gezaagd) kaphout ging, legde hij het hout terug. Hem werd een transactie met schadevergoedingsverplichting aangeboden. Hij betaalde niet en werd gedagvaard. In hoger beroep vorderde de advocaat-generaal niet-ontvankelijkheid. Het Hof ging daaraan voorbij en die beslissing kon volgens de Hoge Raad niet door de beugel. Het was niet zonder meer begrijpelijk dat er geen sprake was van willekeur. Bij dat oordeel neemt de Hoge Raad in aanmerking (r.o. 3.4) dat ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal bij het Hof is opgemerkt dat het Openbaar Ministerie de zaak op een andere manier had moeten afdoen, op grond waarvan hij het Hof heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.9.

18. Het eerste arrest uit 2012 illustreert de uitzonderlijkheid van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens het ontbreken van een redelijke en billijke belangenafweging, terwijl het arrest uit 2014 laat zien dat een dergelijke beslissing niet uitgesloten is. In dat laatste geval is van betekenis dat de advocaat-generaal oordeelt dat het anders had gemoeten. Inhoudelijk neemt de Hoge Raad dus over het al dan niet toegepaste vervolgingsbeleid geen standpunt in, omdat slechts teruggevallen wordt op het standpunt van de advocaat-generaal. In de hier in cassatie aan de orde zijnde zaak ontbreekt een expliciete vingerwijzing van het openbaar ministerie. Dat betekent dat om te concluderen dat verdachte bij het beroep in cassatie geen belang heeft moet worden nagegaan of gelet op de bijzondere omstandigheden de vervolgingsbeslissing zonder meer de toets van een redelijke en billijke belangenafweging kan doorstaan. Op de navolgende gronden meen ik dat zulks niet het geval is.

19. Ik bespreek nu de bijzondere omstandigheden die door de verdediging naar voren zijn gebracht om te concluderen tot een willekeurige vervolging:

- de opname van de verdachte in een kliniek behoeft op zichzelf niet aan vervolging in de weg te staan; ook bij bijvoorbeeld strafmaatverweren is een opname geenszins doorslaggevend voor de rechter;

- de omstandigheid dat het in casu gaat om een delict zonder slachtoffers, respectievelijk schade, is niet bepalend voor niet-vervolging: er kunnen heel goede redenen zijn om desondanks wel te vervolgen;

- niettegenstaande het gegeven dat uit de zich bij de stukken bevindende strafrechtelijke documentatie van de verdachte inderdaad blijkt dat er behoorlijk wat zaken zijn geseponeerd, zijn er ook heel wat zaken waarin er wel is vervolgd, veroordeeld en waarin de straf is geëxecuteerd. Hierbij komt betekenis toe aan het feit dat er met name voor feiten gepleegd om en nabij het jaar 2013 is geseponeerd wegens ‘gezondheidstoestand’. Of het daarbij gaat om dezelfde of soortgelijke feiten als in de onderhavige zaak aan de orde is uit het genoemde uittreksel niet af te leiden. Voor feiten gepleegd tot aan 2011 is nagenoeg consequent vervolgd en veroordeeld (met name druggerelateerde delicten en het als ongewenst vreemdeling verblijven). Voor het overige laat het strafblad van de verdachte een relatief diffuus beeld zien;

- er zou sprake zijn van een zaak waarbij de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou zijn uitgesproken, maar deze zaak is door de verdediging niet gevoegd bij de stukken.

20. Mede in het licht van de sepots vermeld op het uittreksel uit de justitiële documentatie is het de vraag of de gezondheidstoestand, waarbij kennelijk vooral moet worden gedacht aan de psychische gesteldheid van de verdachte op de pleegdatum, zodanig was dat geen redelijk lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

21. Het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 24 juli 2014 houdt - voor zover hier van belang - onder meer het volgende in:

“(…)

2. Alle gebruikte bewijsmiddelen en andere gronden voor de bewezenverklaring

Uit de inhoud van het hiervoor genoemde proces-verbaal volgen de redengevende feiten en omstandigheden op grond waarvan de kantonrechter heeft beslist dat verdachte het ten laste gelegde en hierna bewezen verklaarde feit heeft begaan.

(…)

5. Beslissing omtrent de strafbaarheid van het feit en van verdachte

Het bewezenverklaarde feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

Verdachte is strafbaar. Er zijn geen bijzondere omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. Met name is op grond van de overgelegde medische stukken onvoldoende aannemelijk dat [verdachte] ontoerekeningsvatbaar was.

6. Geen straf of maatregel

De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De kantonrechter legt op grond van de omstandigheden waaronder het bewezen geachte is begaan geen straf of maatregel aan verdachte op, mede gelet op de medische stukken.

(…)”

22. Voorts blijkt uit een bijgevoegde beschikking dat de rechtbank Amsterdam op 14 april 2014 een voorlopige machtiging heeft afgegeven om de verdachte tot 15 oktober 2014 in het kader van de Wet BOPZ gedwongen in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen, met als kennelijk doel de vicieuze cirkel te doorbreken en verder afglijden te voorkomen.

23. Uit het bovenstaande blijkt dat er sprake is van een ernstige problematiek rondom verdachtes psychisch(e) gezondheidstoestand. Die toestand heeft geleid tot sepots, is voor de verdediging aanleiding om een beroep te doen om niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, voor de officier van justitie aanleiding om ontslag van rechtsvervolging te vorderen en voor de rechter grond om artikel 9a Sr toe te passen. Ik meen dat het gelet daarop en op hetgeen door de verdediging ten grondslag is gelegd aan het verweer niet zonder meer gezegd kan worden dat verdachte geen belang heeft bij cassatie.

24. Het middel slaagt.

25. Het tweede middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op het door de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte ontslagen diende te worden van rechtsvervolging, nu het tenlastegelegde niet aan hem kon worden toegerekend op grond van art. 39 Sr.

26. De pleitnota houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

“(…)

Ontslag van rechtsvervolging

8. Daarnaast kan nu, cliënt vanwege zijn psychische gesteldheid geen besef heeft van het recht en wat het recht inhoudt, hem de tenlastegelegde overtredingen niet toegerekend worden. Ik verzoek u daarom cliënt te ontslaan van rechtsvervolging ten aanzien van alle feiten.

9. Op 21 januari 2014 zijn drie zaken met parketnummers 13- 222858 -13, 13- 222458-13, 13- 222514-13 van cliënt door de kantonrechter van uw rechtbank behandeld. Deze zaken draaiden eveneens om respectievelijk gebruiken van een verboden slaapplaats, openbaar dronkenschap en identificatieplicht. De kantonrechter heeft toen cliënt voor alle feiten ontslagen van rechtsvervolging. Ik verzoek u daarom cliënt ook voor de onderhavige tenlastegelegde feiten te ontslaan van rechtsvervolging.

(…)”

27. Zoals bij de bespreking van het tweede middel reeds weergegeven, heeft de rechtbank aangaande de strafbaarheid van de verdachte als volgt geoordeeld:

“Verdachte is strafbaar. Er zijn geen bijzondere omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. Met name is op grond van de overgelegde medische stukken onvoldoende aannemelijk dat [verdachte] ontoerekeningsvatbaar was.”

28. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan het middel voor zover het betoogt dat de rechtbank in het geheel niet heeft gerespondeerd op het gevoerde schulduitsluitingsverweer.

29. In cassatie draait het derhalve om de vraag of de rechtbank het gevoerde verweer afdoende gemotiveerd heeft weerlegd. In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd,10.meen ik dat het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk is.

30. Het middel faalt.

31. Het derde middel klaagt tevergeefs dat de kantonrechter het vonnis niet in een proces-verbaal ter terechtzitting heeft aangetekend, waarbij nog zij opgemerkt dat de raadsman in cassatie op geen enkel moment bij de rolraadsheer heeft verzocht om aanvulling van de stukken.11.

32. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het eerste middel slaagt en dient tot vernietiging en terugwijzing te leiden.

33. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG