HR, 07-01-2014, nr. 12/03363

Nr. 12/03363

Mr. Spronken

Zitting 5 november 2013

Conclusie inzake: [verdachte]

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verdachte op 30 november 2011 wegens poging tot diefstal veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 100.

2. Verdachte heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

3. Mr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Zaltbommel, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van een verweer dat strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (OM). Aangevoerd wordt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij zijn respons op de – door de verdediging van de advocaat-generaal overgenomen – stelling dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het op te lichtvaardige gronden tot vervolging heeft beslist, althans dat een andere afdoeningswijze was geboden.1.

5. Aan onderhavige strafzaak liggen de navolgende feiten ten grondslag. Verdachte reed op 26 januari 2009 in Siebengewald, gemeente Bergen, over een bospad waarlangs snoeihout in de berm lag. Twee ambtenaren van de buitendienst van de gemeente Bergen die daar aan het werk waren, zagen dat verdachte dit hout in zijn aanhanger laadde. Hij werd daarop aangesproken en legde het hout vervolgens terug. Verdachte stelt dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het om afvalhout ging en hij dit hout mocht meenemen. Van het gebeuren is echter aangifte gedaan wegens diefstal van hout en aan verdachte is een transactie aangeboden van € 130 ter voorkoming van vervolging. Verdachte is niet ingegaan op het transactieaanbod en werd gedagvaard voor de Politierechter in Roermond wegens diefstal van hout subsidiair poging tot diefstal van hout. De Politierechter veroordeelde verdachte op 2 augustus 2010 wegens poging tot diefstal tot een geldboete van € 200 voorwaardelijk. Van dit vonnis is verdachte in hoger beroep gekomen.

6. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal, voor zover het gaat om de ontvankelijkheid van het OM, als volgt gerekwireerd:

“De vraag rijst waarom in deze zaak een proces-verbaal is opgemaakt tegen verdachte en niet is volstaan met een waarschuwing? Deze vraag raakt aan de vraag of het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in zijn vervolging. Het openbaar ministerie bezit het monopolie om te vervolgen. Destijds is er voor gekozen om verdachte een transactie aan te bieden.

Ik heb vandaag eerder al iets gezegd over het begrip res nullius en wanneer je mag aannemen dat iets een res nullius is. Stel ik loop in het bos, mag ik dan de paddenstoelen plukken of niet. Er zullen ongetwijfeld schoolklassen zijn die naar het bos gaan om paddenstoelen of bladeren te zoeken. In die zin kun je niet stellen dat in ieders geweten gegrift staat dat je niet zomaar alles uit het bos mag meenemen. Maar verdachte heeft rechten gestudeerd, dus mag je wellicht verwachten dat hij dat wel weet. Misschien kwam het door het rommelige stapeltje hout dat verdachte in de veronderstelling verkeerde dat hij het hout wel mee mocht nemen. Verdachte heeft ook tegen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gezegd dat hij dacht dat het wel mocht.

Ik vraag me af of je in een dergelijke zaak tot vervolging over moet gaan. Wellicht had de zaak op een andere wijze moeten worden afgedaan dan door het aanbieden van een transactie. Er had volstaan kunnen worden met een waarschuwing nu de verdachte meende dat het ging om afvalhout en hij, toen hij werd aangesproken op het inladen van het hout, het hout weer heeft uitgeladen en de situatie daardoor is hersteld in de oorspronkelijke toestand. Misschien was het beter geweest als men ter plekke een prijs was overeengekomen voor het hout. Kortom, ik verzoek het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging. Het openbaar ministerie had de zaak op een andere manier moeten afdoen dan door het aanbieden van een transactie. Hierdoor kom ik niet meer toe aan de bespreking van de vordering van de benadeelde partij.

De wijze waarop het proces-verbaal is opgemaakt is niet de juiste manier geweest. Als ik had gevonden dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk zou zijn geweest in de strafvervolging, dan had ik grote vraagtekens geplaatst bij de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen. Welke consequenties zouden er dan verbonden moeten worden aan het feit dat twee getuigen gelijktijdig door de politie gehoord zijn? De volgende vraag zou zijn of het oogmerk op wederrechtelijke toe-eigening wel te bewijzen is. Ik kom aan een beantwoording van deze vragen niet toe omdat ik vind dat de zaak op een andere wijze afgedaan had moeten worden, ook niet met een transactie.”

7. De raadsman van verdachte heeft zich vervolgens aangesloten bij hetgeen de advocaat-generaal heeft gezegd en heeft op basis daarvan eveneens aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

8. Het bestreden arrest houdt als oordeel van het hof hieromtrent in:

“De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking als een in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg. Daarvoor is alleen plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

A.G.M. Arts heeft als opzichter van de buitendienst namens de gemeente Bergen aangifte gedaan van diefstal van hout door verdachte. Verdachte is vervolgens een transactie aangeboden. Aan verdachte is onder meer de betaling van EURO 130,- opgelegd ter voorkoming van strafvervolging.

Het hof is van oordeel dat de officier van justitie tot deze beslissing kon en mocht komen. Dat verdachte heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het om afvalhout ging en dat hij het hout weer heeft uitgeladen, maakt dit niet anders.

Verdachte heeft het transactiebedrag niet betaald. Dit kon en mocht voor de officier van justitie aanleiding zijn om alsnog tot vervolging van diefstal dan wel poging tot diefstal over te gaan. (…)

Om bovenstaande redenen dient het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden verworpen.”

9. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat nu het in casu gaat om een toetsing van de wijze waarop door het OM invulling is gegeven aan het opportuniteitsbeginsel, de door het hof gehanteerde grondslag dat voor niet-ontvankelijkheid alleen plaats zou zijn “indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden”, onjuist is.

10. Hier heeft de steller van het middel een punt. Het criterium dat het hof vermeldt, is van toepassing als het gaat om een vormverzuim tijdens het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in art. 359a Sv. Voor de beoordeling van de vraag of het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM al dan niet terecht was, had het hof moeten onderzoeken of het gebruik van de discretionaire bevoegdheid die uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeit2.in het onderhavige geval in overeenstemming was met de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging.3.

11. In de literatuur worden vier beginselen onderscheiden, te weten het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van zuiverheid van oogmerk en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging.4.Indien de vervolging in strijd is met een of meer van deze beginselen, kan sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het OM.5.

12. In onderhavige zaak is het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging aan de orde, waarbij zich de bijzondere omstandigheid voordoet dat het het OM zelf was, bij monde van de advocaat-generaal in hoger beroep, dat kennelijk van oordeel was dat het in redelijkheid niet tot een vervolgingsbeslissing had kunnen komen.

13. Uit de hiervoor geciteerde passages van het requisitoir van de advocaat-generaal maak ik op dat hij de verklaring van verdachte dat hij een oprechte vergissing beging geloofde, omdat misschien sprake was van een wat rommelig stapeltje hout waarvan men inderdaad zou kunnen denken dat het afvalhout was. Bovendien nam de advocaat-generaal in aanmerking dat de verdachte het hout weer had teruggelegd en twijfelde hij ernstig aan het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening.

14. In zijn algemeenheid geldt dat voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat die vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde, slechts plaats is in uitzonderlijke gevallen en dat de rechterlijke toetsing van de wijze waarop het OM is omgegaan met zijn discretionaire bevoegdheid marginaal dient te geschieden.6.De ratio hiervan is dat de rechter in beginsel de beleidsvrijheid van het OM dient te respecteren.7.Dit geldt met name voor het geval door de verdachte een beroep wordt gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het OM of indien de rechter ambtshalve de ontvankelijkheid in het kader van art. 167 lid 2 Sv toetst. Dan gelden er zware motiveringseisen, waarbij met name de zienswijze van het OM ten aanzien van het belang bij een ingezette strafvervolging expliciet moet worden meegewogen.8.Nu het echter gaat om een situatie waarin het OM zelf – daarin bijgevallen door verdachte – zijn niet-ontvankelijkheid heeft bepleit omdat het achteraf bezien in redelijkheid niet tot een vervolging had moeten besluiten, doet zich in feite een spiegelbeeldige situatie voor en kan gesteld worden dat die marginale of terughoudende toets met zich meebrengt dat er wel heel bijzondere redenen moeten zijn, op grond waarvan het hof in onderhavige zaak het beroep op de niet-ontvankelijkheid zou mogen verwerpen. Uit de verwerping van het verweer blijkt niet dat het hof het standpunt van het OM, zoals verwoord door de advocaat-generaal, heeft meegewogen. De door het hof gebruikte grondslag voor de verwerping van het verweer kan deze in ieder geval niet dragen.

15. Het middel is terecht voorgesteld.

16. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de door [getuige 2] afgelegde verklaring en over (de motivering van) de verwerping van het daarover gevoerde verweer. Aangevoerd wordt dat er redenen zijn om te twijfelen aan de authenticiteit van deze verklaring en dat het hof had moeten aangeven waarop zijn oordeel is gebaseerd dat de verklaring betrouwbaar is.

17. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende naar voren gebracht:

“[Ik verzoek] het hof de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] die zijn afgelegd bij de politie uit te sluiten van het bewijs, nu deze getuigen in elkaars aanwezigheid zijn gehoord terwijl deze gang van zaken niet in de processen-verbaal van verhoor is vermeld. Er kan dan sprake zijn geweest van wederzijdse beïnvloeding.”

18. Het hof heeft hierover als volgt beslist:

“In de gestelde onregelmatigheid met betrekking tot de verhoren bij de politie van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ziet het hof geen reden om de verklaringen van deze getuigen uit te sluiten van het bewijs. Dat zij in elkanders tegenwoordigheid zijn verhoord, terwijl dit niet is geverbaliseerd, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de betrouwbaarheid van hun verklaringen op het punt van de waarneming die zij hebben gedaan met betrekking tot het door verdachte opladen van hout op de aanhangwagen.”

19. Het hof heeft de op 2 februari 2009 afgelegde verklaring van [getuige 2] als bewijsmiddel 2 voor het bewijs gebruikt. Dit bewijsmiddel houdt in dat [getuige 2] en zijn collega [getuige 1] op 26 januari 2009 zagen dat een man op de Bosweg te Siebengewald bezig was hout dat in de berm lag in een aanhangwagen te laden en dat [getuige 2] de man daarop heeft aangesproken. Deze verklaring houdt daarmee niets meer in dan hetgeen verdachte blijkens bewijsmiddel 7 zelf ook heeft verklaard. De juistheid van de tot het bewijs gebezigde inhoud van de getuigenverklaring is door of namens verdachte dus niet betwist. Daarom zie ik in de eerste plaats niet in welk belang van verdachte zou zijn geschaad door het gebruik van deze getuigenverklaring en is bovendien het oordeel van het hof dat de gang van zaken rondom het verhoor van [getuige 2] niet afdoet aan de betrouwbaarheid van diens verklaring niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

20. Het middel faalt.

21. Het derde middel stelt aan de orde dat de bewezenverklaring, in het bijzonder het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, onvoldoende met redenen is omkleed. Hiertoe wordt aangevoerd dat het hof heeft verzuimd gemotiveerd te responderen op het verweer dat verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de gemeente Bergen er geen punt van maakte dat hout werd meegenomen uit het bos en dus dat hij geenszins heeft beoogd het eigendomsrecht van de gemeente te schaden.

22. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 26 januari 2009 te Siebengewald ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid (kap)hout weg te nemen, toebehorende aan Gemeente Bergen (L), dat (kap)hout op zijn aanhangwagen heeft gelegd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

23. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat getuigen [getuige 2] en [getuige 1] op 26 januari 2009 op de Bosweg te Siebengewald, gemeente Bergen Lb., zagen dat een man bezig was gezaagde stammetjes kaphout die op een hoop in de berm lagen in een aanhangwagen te laden. Het hout was afkomstig van de laanbomen langs de Bosweg die kort daarvoor door medewerkers van de gemeente waren geveld en gesnoeid. Het hout was eigendom van de gemeente en lag apart om later te worden opgehaald. De man bleek verdachte te zijn; hij verklaarde dat hij het voornemen had het hout als kachelhout te gebruiken.

24. Het hof heeft het volgende overwogen over het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening:

“Gelet op de omstandigheid dat het om gezaagde stammetjes ging, alsmede gelet op de omstandigheid dat de stammetjes waren verzameld en opgehoopt, moet verdachte hebben begrepen dat het hier niet om afvalhout ging dat door de eigenaar als res nullius was achtergelaten. Gelet hierop heeft verdachte, door dit hout op zijn aanhangwagen te laden met het voornemen dit hout als kachelhout te gaan gebruiken, wel degelijk het oogmerk gehad zich dit hout wederrechtelijk toe te eigenen.”

25. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte onder meer verklaard:

“Het kan zijn dat een bos altijd van een particulier of van een overheidsinstantie is. Ik dacht echter dat het gewoon om achtergelaten hout ging. Het lag aan de rand van de openbare weg. Ik heb niet aan de gemeente gevraagd of ik het hout mee mocht nemen. Een goede vriend van mij werkt bij de gemeente en hij vertelde mij dat de gemeente het hout gewoon liet liggen omdat het te kostbaar is om alles te laten ophalen. Die vriend van mij is niet werkzaam bij de gemeente Bergen, maar hij komt uit de omgeving. Hij is bekend met het beleid. Die vriend vertelde mij dat iedereen daar hout weghaalde. Ik beschouwde dat als een bevestiging dat ik het hout mocht meenemen. (…)

De vriend waar ik zojuist over sprak werkt bij de brandweer. Hij is ter plaatse geboren en getogen. Hij kent het bos en de mensen.”

26. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van verdachte dat hij op basis van informatie van een vriend dacht dat hij het hout mocht meenemen en hij dus niet de bedoeling had het eigendomsrecht van de gemeente Bergen te schenden. In de hierboven geciteerde overweging van het hof ligt echter het oordeel besloten dat verdachte niet zomaar mocht vertrouwen op de juistheid van de mededelingen van deze vriend en dat zo er al sprake van was dat burgers afvalhout uit het bos mogen meenemen, dit niet de gezaagde stammetjes in kwestie betrof die waren gestapeld.

27. In zoverre faalt het middel.

28. De kern van de klacht die betrekking heeft op de motivering van de bewezenverklaring van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, verdient echter nadere beschouwing.

29. In een zaak die heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad uit 19839.was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat zij tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een tafelkleed had weggenomen bij de winkel Vroom Textiel. De verdachte had het verweer gevoerd dat zij niet het oogmerk had zich het tafelkleed wederrechtelijk toe te eigenen, maar dat zij slechts een eerder gekocht tafelkleed wilde ruilen omdat daar een gat in zat. De bedrijfsleider was daartoe echter niet bereid, omdat de verdachte de kassabon niet meer had. Het hof had overwogen dat de verdachte zich bewust had blootgesteld aan de geenszins denkbeeldige kans dat zij zich schuldig zou maken aan diefstal, omdat zij door de rechthebbende was gewaarschuwd dat de politie zou worden ingeschakeld als zij de winkel met het kleed en zonder betaling zou verlaten. De Hoge Raad casseerde dit arrest onder de overwegingen:

“6.1 Het verweer voor zover luidende: ‘het opzet van de verdachten was niet gericht op een wederrechtelijke toeeigening van een tafelkleed maar op een - volgens de verdachten - juiste uitvoering van een koopovereenkomst’ is bezwaarlijk anders te verstaan dan in die zin dat met ‘opzet’ is bedoeld het in de telastelegging genoemde ‘oogmerk’, (…) alsmede, dat verdachte en haar mededader meenden gerechtigd te zijn zich het tafelkleed toe te eigenen.

6.2 ’s Hofs (…) overweging is onverenigbaar met de beslissing omtrent de bewezenverklaring. In deze laatste is immers sprake van het bij de verdachte en haar mededader aanwezige oogmerk van wederrechtelijke toeeigening van een tafelkleed. 's Hofs overweging ‘dat verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de geenszins denkbeeldige kans dat zij zich schuldig zou maken aan diefstal’ laat de mogelijkheid open dat naar 's Hofs oordeel de verdachte - en haar mededader -, ofschoon wederrechtelijke toeeigening van het tafelkleed niet beogende, heeft gehandeld met een voorwaardelijk opzet op zodanige toeeigening, welke mogelijkheid in de bewezenverklaring wordt uitgesloten.

6.3 Uit het evenoverwogene volgt dat de beslissing omtrent de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.”

30. In de onderhavige zaak heeft verdachte vasthoudend verklaard dat hij dacht dat het hout dat hij bezig was te laden afvalhout betrof dat hij mocht meenemen. Door zijn raadsman is expliciet betoogd dat daardoor geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het andersluidende oordeel van het hof dat verdachte gelet op de omstandigheid dat het om gezaagde en opgehoopte stammetjes ging moet hebben begrepen dat het geen afvalhout was dat door de eigenaar als res nullius was achtergelaten, duidt erop dat het hof van oordeel is dat bij verdachte sprake was van het voorwaardelijk opzet op de diefstal van het hout. Het arrest uit 1983 maakt echter duidelijk dat ten aanzien van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening de mogelijkheid van voorwaardelijk opzet is uitgesloten.10.Dit brengt mee dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

31. Voor zover het middel hierover klaagt, slaagt het.

32. Het eerste middel en het derde middel slaagt. Het tweede middel kan naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

33. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

34. De vraag rest wat gelet op mijn conclusie naar aanleiding van het eerste middel over de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer door het hof, zo de Hoge Raad daarin mee zou gaan, wijsheid is met betrekking tot het vervolg van deze zaak. Het gaat hier naar mijn inzicht onmiskenbaar om een zaak die in de categorie zogenaamde ‘flutzaken’11.valt, waarvan men zich in gemoede moet afvragen of deze niet buiten de deur van het strafrecht had moeten worden gehouden. Indien de uitspraak van het hof wat betreft de gehanteerde grondslag voor de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt vernietigd, dan zou mijns inziens de Hoge Raad de zaak, gelet op het ondubbelzinnige standpunt van de advocaat-generaal in hoger beroep, zelf kunnen afdoen door het OM niet-ontvankelijk te verklaren, of indien de Hoge Raad mij daarin niet volgt, de verdachte vrij te spreken wegens het ontbreken van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG