HR, 25-10-1983, nr. 75959

25 oktober 1983

Strafkamer

nr. 75.959

JC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 januari 1983 in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 20 januari 1982 — de verdachte ter zake van ‘’diefstal, door twee of meer verenigde personen’’ veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd gulden, subsidiair tien dagen hechtenis, waarvan tweehonderdvijftig gulden, subsidiair vijf dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. M.J. Mons, advocaat te 's-Gravenhage, de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:

1.Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht doordien het Gerechtshof het beroep op het ontbreken van het wederrechtelijke karakter van de handeling heeft verworpen met de overweging: ‘’... dat de verdachte... door zonder toestemming het onderhavige kleed weg te nemen naar het oordeel van het hof, door zich zonder die toestemming en zonder betaling dat kleed toe te eigenen, in de zin van art. 310 van het Wetboek van Strafrecht wederrechtelijk heeft gehandeld;’’

Toelichting:

Het Gerechtshof had, naar aanleiding van het terzake gevoerde verweer, dienen te onderzoeken of het gestelde recht op ruiling bestond of aannemelijk was. Indien zou komen vast te staan dat een recht op ruiling aanwezig of aannemelijk was betekent het enkele feit dat dit recht door Vroom textiel niet werd erkend — waardoor toestemming tot ruiling ontbrak — niet, althans nog niet zonder meer, dat wederrechtelijk werd gehandeld in de zin van art. 310 Sr.

Indien een recht op ruiling bestond betekent het effectueren van dit recht zonder toestemming van de wederpartij niet dat wederrechtelijk in de zin van art. 310 Sr. werd gehandeld.

2. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht doordien het Gerechtshof het verweer dat het opzet (of oogmerk) niet op een wederrechtelijke toeëigening was gericht heeft verworpen met de overweging: ‘’dat verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de geenszins denkbeeldige kans dat zij zich schuldig zou maken aan diefstal, nu zij door de rechthebbende is gewaarschuwd dat, wanneer zij de winkel met het onderhavige kleed zou verlaten zonder daarvoor te betalen, de politie in verband met diefstal zou worden ingeschakeld;’’

Toelichting:

Ten onrechte oordeelt het Gerechtshof dat alleen al de zienswijze van Vroom textiel, als één van de bij het conflict betrokken partijen, over de kwalificatie die de handeling, bestaande uit het tegen de wil van Vroom textiel ruilen van een tafelkleed met een gebrek, verdient, er op zichzelf toe kan leiden dat tot de aanwezigheid van een (voorwaardelijk) opzet of oogmerk tot wederrechtelijke toeëigening geconcludeerd wordt.

3. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de artt. 310 jo. 311-1 sub 4 Sr. en 350 Sv. nu de feiten uitwijzen dat het oogmerk niet was gericht op een wederrechtelijk wegnemen van het tafelkleed doch op een — in de ogen van de koper — juiste uitvoering van de koopovereenkomst. Ten onrechte heeft het Gerechtshof aangenomen dat de vastgestelde feiten opleveren het strafbare feit diefstal door twee of meer personen samen gepleegd.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Mok heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Telastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1 Aan de verdachte is telastegelegd, dat

‘’zij te Leidschendam op of omstreeks 4 april 1981 tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëgening heeft weggenomen een tafelkleed toebehorende aan Vroom Textiel in elk geval aan anderen of een ander dan aan haar, verdachte en/of haar mededader.’’

4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:

‘’dat zij te Leidschendam op 4 april 1981 tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een tafelkleed, toebehorende aan Vroom Textiel’’.

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op:

een proces-verbaal nummer M 632/1981 van 11 mei 1981, opgemaakt op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte door [verbalisant 1], hoofdagent van gemeentepolitie te Leidschendam, en [verbalisant 2], agent van gemeentepolitie te Leidschendam, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven: 1. als de op 4 april 1981 aan verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1], wonende te [woonplaats]:

Ik ben als filiaalhouder werkzaam bij Vroom Textiel, Egelantier 19 te Leidschendam en ben door de directie gemachtigd tot het doen van aangifte. Vandaag kwam een verkoopster naar mij toe, die mij vertelde dat enige tijd geleden twee vrouwen in de zaak waren geweest en toen een tafelkleed wilden omruilen. De verkoopster had toen gezegd dat zij niet bevoegd was om daarover te beslissen. Nu waren er in de zaak volgens de verkoopster een man en een vrouw met datzelfde kleed. Zij wees mij de man en de vrouw aan. Ik ben naar hen toegegaan. Zij eisten een nieuw kleed, waarna ik vroeg waar zij het kleed gekocht hadden, wanneer en of zij daar een kassabon van hadden. Die hadden ze niet. Na controle van het kleed zag ik dat er een grote vlek in zat en tevens een gat. Ik zei hen dat ik zo het kleed niet kon ruilen. Vervolgens liep de man met de vrouw naar de 1e etage van onze zaak waar de andere kleden liggen. Daar pakte de vrouw een ander, soortgelijk kleed, waarna de man het kleed in een tas deed. Ik heb hen gezegd dat, als zij de zaak met het kleed zouden verlaten, zij zich schuldig zouden maken aan diefstal en dat ik dan de politie zou bellen. Desondanks hebben zij, zonder voor het kleed te betalen, de zaak met dat kleed verlaten.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven het kleed weg te nemen om zich dat vervolgens, zonder daarvoor te betalen, toe te eigenen. Het kleed is eigendom van Vroom.

2. als de op 4 april 1981 aan verbalisanten [verbalisant 1] afgelegde verklaring van verdachte:

Op 4 april 1981 ben ik met [betrokkene 2] naar Vroom in het winkelcentrum Leidsenhage te Leidschendam gegaan om een kleed te ruilen dat door mijn schoonzus was gekocht. Met dat kleed zijn wij naar de bedrijfsleider gegaan. Hij zei dat hij er niets aan kon doen. Ik zei toen dat wij dan een ander kleed zouden pakken. Ik deed dat. Wij hebben de zaak daarna verlaten met medeneming van het andere kleed.

5. Gevoerd verweer en verwerping daarvan

5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het navolgende verweer gevoerd:

1. De feiten.

In februari 1981 laat [verdachte] een tafelkleed kopen bij Vroom Textiel door haar schoonzuster. Dit tafelkleed blijkt later een defect te vertonen; er zit een gat in. Door de schoonzuster wordt tijdig gereclameerd bij Vroom Textiel, maar omdat zij de kassabon niet meer had wordt zij verwezen naar de bedrijfsleider, die op dat moment niet aanwezig is.

Het tweede bezoek aan Vroom Textiel wordt uitgevoerd door de verdachten. Als de bedrijfsleider nergens toe bereid blijkt ruilen ze zelf het kleed om en vanwege dit feit staan beiden thans terecht vanwege het plegen van diefstal.

2. Verweer in de eerste instantie.

Ter zitting van de politierechter is kort samengevat het volgende verweer gevoerd:

a. er is niet wederrechtelijk gehandeld want er bestond een recht op ruiling van het defecte tafelkleed;

b. het opzet van de verdachten was niet gericht op een wederrechtelijke toeëigening van een tafelkleed maar op een — volgens de verdachten — juiste uitvoering van de koopovereenkomst.

3. Uitspraak van de politierechter.

De politierechter verwerpt het beroep op het ontbreken van de wederrechtelijkheid omdat:

1. het beweerde recht op ruiling allerminst vaststond en ook redelijkerwijze door de verdachten niet als vaststaand mocht worden aangenomen omdat verdachte niet de koper was en de koopbon ontbrak terwijl in het tafelkleed een gat zat en het kleed ook bevlekt was;

2. ook al zou er een recht op ruiling bestaan dan heeft het handelen van verdachten een de grenzen van het maatschappelijke betamelijke overschrijdende daad betekend.

3. nu het recht op ruiling allerminst vaststond moet verdachte begrepen hebben dat het wegnemen van een ander, identiek tafelkleed een opzettelijk wederrechtelijke toeëigening inhield.

4. Bezwaren tegen de uitspraak.

Ten onrechte oordeelt de politierechter dat de verdachten niet redelijkerwijs het recht op ruiling als vaststaand mochten aannemen. E.H. Hondius en W.A.M. van Schendel schrijven in 'Leidraad bij de rechtshulp in consumentenzaken. Koopboekje' (Ars Aequi, 1977, p. 54):

‘’... en in de praktijk zijn er veel leveranciers die het ruilen en zelfs het terugbrengen van b.v. kleding onder bepaalde voorwaarden (de bon overleggen; niet bij opruimingsartikelen; enz.) toestaan. Dat zal veelal niet uitdrukkelijk zijn afgesproken. Men kan dan stellen dat het in bepaalde overeenkomsten met de betreffende leverancier een bestendig gebruikelijk beding is dat de geleverde zaak geruild mag worden.’’

Ook bij Vroom textiel kan men ruilen mits de aankoopbon wordt overgelegd en men zich binnen 8 dagen na aankoop bij het bedrijf meldt met een klacht.

In dit geval ontbrak de aankoopbon. De reden dat overlegging van deze bon wordt gevraagd is dat de detailist het tijdstip van aankoop alsmede dat het goed inderdaad in zijn winkel is gekocht wil kunnen vaststellen. In deze concrete situatie stond ook zonder overlegging van de bon vast dat het tafelkleed bij Vroom werd gekocht. De verkoopster wist zich immers de verkoop van het tafelkleed te herinneren en de bedrijfsleider erkent in zijn aangifte dat dit soort kleden door Vroom verkocht werden.

Er was daarom geen objectieve reden voor het bedrijf om het ontbreken van de aankoopbon als argument te gebruiken om de klacht buiten behandeling te willen laten.

[verdachte] was wel degelijk partij bij de koopovereenkomst. Zij heeft de rekening betaald; haar schoonzuster trad op als haar vertegenwoordigster. Dat dit laatste niet bij het bedrijf bekend kon zijn doet niets terzake in de eerste plaats omdat ook de schoonzuster zich al tevergeefs tot het bedrijf wendde met de klacht en ten tweede omdat van de kant van Vroom nergens wordt aangevoerd dat dit het probleem zou zijn. Er wordt slechts verwezen naar het ontbreken van de aankoopbon.

Verder noemt de politierechter het feit dat er een gat in het kleed zat als reden waarom allerminst (redelijkerwijze) zou vaststaan dat er een recht op ruiling was. Dit is onbegrijpelijk aangezien nu juist het feit dat er een gat in het kleed zat de reden was waarom het tafelkleed ter ruiling werd aangeboden.

Ook het feit dat er een koffievlek op het kleed zat wordt door Vroom textiel niet als reden genoemd om ruiling te weigeren en doet dus evenmin terzake. Een koffievlek is bovendien op eenvoudige wijze te verwijderen.

Dat het handelen van verdachten de grenzen van wat in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft overschreden moet zonder meer worden toegegeven. De verdachten erkennen een onrechtmatige daad in civielrechtelijke zin te hebben gepleegd. De vraag is echter of dit nu het strafbare feit van diefstal oplevert en deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Ten onrechte concludeert de politierechter dat het opzet van de verdachten op een wederrechtelijke toeëigening was gericht. In de delictsomschrijving van het strafbare feit komen de woorden 'oogmerk' en 'wederrechtelijk' voor. Wil een daad onder deze delictsomschrijving gebracht kunnen worden dan dient het opzet van de dader of daders ook op het wederrechtelijk karakter van het wegnemen gericht te zijn. Daarom pleegt iemand die per ongeluk een jas van een ander aantrekt die vrijwel identiek is aan die van hem niet het strafbare feit van diefstal.

Zo hebben deze verdachten niet een kleed willen stelen bij Vroom textiel. Zij wilden slechts dat hun klacht met betrekking tot het gat in het tafelkleed serieus genomen zou worden.

Het gaat hier primair om een civielrechtelijk conflict. Bij dit conflict hebben de verdachten zich onrechtmatig gedragen in civielrechtelijke zin.

Niet iedereen die zich civielrechtelijk bezien onrechtmatig gedraagt of wanprestatie pleegt begaat daarmede een strafbaar feit. Zo maakt de schuldenaar die na het verstrijken van de betalingstermijn zijn schuld niet voldoet zich niet schuldig aan diefstal. Misschien hebben de verdachten zich bij de overschrijding van hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt wel schuldig gemaakt aan een strafbaar feit maar dat is dan niet het strafbare feit van diefstal.

Daarbij kan met name gedacht worden aan het in artikel 141 WvSr. strafbaar gestelde feit van openlijke geweldpleging. De gang van zaken wijst sterk in die richting waarbij met name gedacht kan worden aan de wijze waarop de winkel verlaten werd, hetgeen met enig ‘’duw- en trekwerk’’ gepaard is gegaan blijkens het proces-verbaal.

Een andere delictsomschrijving die mogelijk meer in aanmerking was gekomen is art. 350 WvSr.

Samenvattend: omdat het wederrechtelijke karakter aan de gepleegde daad ontbreekt dan wel of alsmede omdat het opzet van de verdachten niet op een wederrechtelijke toeëigening gericht was dient een vrijspraak te volgen.

5.2. Naar aanleiding van dit betoog heeft het Hof overwogen en beslist:

‘’dat de verdachte, die overigens erkent een onrechtmatige daad in civielrechtelijke zin te hebben gepleegd door zonder toestemming het onderhavige kleed weg te nemen naar het oordeel van het hof, door zich zonder die toestemming en zonder betaling dat kleed toe te eigenen, in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht wederrechtelijk heeft gehandeld;

dat verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de geenszins denkbeeldige kans dat zij zich schuldig zou maken aan diefstal, nu zij door de rechthebbende is gewaarschuwd dat, wanneer zij de winkel met het onderhavige kleed zou verlaten zonder daarvoor te betalen, de politie in verband met diefstal zou worden ingeschakeld;

dat mitsdien het verweer van de raadsman van verdachte moet worden verworpen’’.

6. Beoordeling van de bestreden uitspraak naar aanleiding van de middelen en ambtshalve.

6.1. Het verweer voor zover luidende: ‘’het opzet van de verdachten was niet gericht op een wederrechtelijke toeëigening van een tafelkleed maar op een — volgens de verdachten — juiste uitvoering van een koopovereenkomst’’ is bezwaarlijk anders te verstaan dan in die zin dat met ‘’opzet’’ is bedoeld het in de telastelegging genoemde ‘’oogmerk’’, en met ‘’verdachten’’: ‘’verdachte en haar mededader’’, alsmede, dat verdachte en haar mededader meenden gerechtigd te zijn zich het tafelkleed toe te eigenen.

6.2. 's Hofs in het tweede middel weergegeven overweging is onverenigbaar met de beslissing omtrent de bewezenverklaring. In deze laatste is immers sprake van het bij de verdachte en haar mededader aanwezige oogmerk van wederrechtelijke toeëigening van een tafelkleed. 's Hofs overweging ‘’dat verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de geenszins denkbeeldige kans dat zij zich schuldig zou maken aan diefstal’’ laat de mogelijkheid open dat naar 's Hofs oordeel de verdachte — en haar mededader —, ofschoon wederrechtelijke toeëigening van het tafelkleed niet beogende, heeft gehandeld met een voorwaardelijke opzet op zodanige toeëigening, welke mogelijkheid in de bewezenverklaring wordt uitgesloten.

6.3. Uit het evenoverwogene volgt dat de beslissing omtrent de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

7. Slotsom

Het onder 6 overwogene brengt mee, dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor de overige geen bespreking behoeven en verwijzing moet volgen.

8. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer Van der Ven als voorzitter en de raadsheren De Groot, De Waard, Hermans en Jeukens, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 25 oktober 1983.