HR, 15-12-2020, nr. 18/03687

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03687

Zitting 2 juni 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

II. De bewezenverklaring en de bewijsvoering

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 20 maart 2016 in de gemeente Amsterdam op een door het college aangewezen weg, te weten de Lange Niezel, een mes bij zich heeft gehad, immers heeft hij een aardappelschilmes bij zich gehad.”

6. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met nummer 200320160101034130 van 20 maart 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (ongenummerd). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 20 maart 2016 bevond ik mij op de Lange Niezel te Amsterdam. Daar heb ik [verdachte] , geboren 14 mei 1971, aangehouden ter zake het aanbieden c.q. verhandelen van (nep)drugs. Vervolgens vroeg ik of hij nog scherpe voorwerpen bij zich had, waarop [verdachte] verklaarde een mesje in zijn tas te hebben zitten. Hierop heb ik dit in beslag genomen. Ik omschrijf het mes als volgt: aardappelschilmes, met wit heft en een zwart rubber om het lemmet als schede.”2. Een geschrift, zijnde Gemeenteblad van de gemeente Amsterdam, Nr. 90914 van 1 oktober 2015 bevattende Messenverbod (3B, 2015, 194)

BESLUIT: Gelet op artikel 2.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening. De burgemeester van Amsterdam brengt ter algemene kennis dat hij op 28 september 2015 heeft besloten:

I te bepalen dat het in de hierna onder II aangewezen gebieden verboden is messen of andere voorwerpen die als steekwapen kunnen worden gebruikt bij zich te hebben, tenzij deze zodanig zijn ingepakt dat deze niet voor dadelijk gebruik kunnen worden aangewend;

II te bepalen dat het verbod van kracht is voor de volgende gebieden: het gebied in Amsterdam Centrum.”

7. Naar aanleiding van een door de raadsman van de verdachte gevoerd verweer strekkende tot vrijspraak van de verdachte, heeft het hof ten aanzien van het bewijs in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

“BewijsoverwegingDe raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De onderhavige verbodsbepaling is niet van toepassing indien het mes niet geschikt is voor onmiddellijk gebruik. Primair dient de verdachte vrijgesproken te worden omdat uit het dossier niet blijkt hoeveel tijd het de verdachte zou kosten om het mesje te pakken, zodat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte het mesje onmiddellijk zou kunnen hebben gebruiken. Subsidiair omdat om het lemmet een rubberen schede zat en de verdachte het mes in zijn tas bewaarde, zodat het mesje om deze reden niet geschikt was voor onmiddellijk gebruik.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte is op 20 maart 2016 op de Lange Niezel te Amsterdam aangehouden te zake van het handelen in (nep)drugs. Bij zijn aanhouding bleek hij in het bezit van een aardappelschilmesje.

Op grond van artikel 2.5, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV 2008) van de gemeente Amsterdam is het verboden messen of andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt bij zich te hebben op door de burgemeester aangewezen wegen, zoals de Lange Niezel te Amsterdam. Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het verbod niet voor wapens als bedoeld in artikel 2 van de Wet wapens en munitie en evenmin voor andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt mits deze zaken zodanig zijn ingepakt dat zij niet geschikt zijn voor onmiddellijk gebruik.

Uit de redactie van artikel 2.5 APV 2008, gelezen in samenhang met de daarbij horende toelichting, leidt het hof af dat messen per definitie verboden zijn op de door de burgemeester aangewezen wegen en dat de uitzondering als bedoeld in het tweede lid, waarop de raadsman zich beroept, voor zover van belang slechts geldt voor het zich hier niet voordoende geval dat sprake is van andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt en dus niet van toepassing is.

Gelet daarop treft het verweer van de raadsman geen doel en wordt derhalve verworpen.”

III. Art. 2.5 APV Amsterdam 2008

8. De huidige APV van de gemeente Amsterdam trad op 1 november 2008 in werking.1.Sindsdien bevat “Paragraaf 2 Openbare orde, overlast en veiligheid” van “Hoofdstuk 2 Orde en veiligheid” van deze APV de volgende en nadien niet meer gewijzigde bepaling:

“Artikel 2.5 Messen en steekwapens1. Het is verboden op door de burgemeester aangewezen wegen, met inbegrip van daaraan gelegen voor publiek toegankelijke gebouwen, messen of andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt bij zich te hebben. 2. Het verbod geldt niet voor wapens als bedoeld in artikel 2 van de Wet wapens en munitie en evenmin voor andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt mits deze zaken zodanig zijn ingepakt dat zij niet geschikt zijn voor onmiddellijk gebruik.”

9. De destijds in het Gemeenteblad gepubliceerde toelichting op de APV luidt ten aanzien van art. 2.5 van de verordening als volgt:

“Artikel 2.5 Messen en andere voorwerpen als steekwapen

Op grond van deze bepaling kan de burgemeester gebieden aanwijzen, waarin het voorhanden hebben van messen en andere voorwerpen die als steekwapen kunnen worden gebruikt, verboden is. Een gebiedsaanwijzing voor het messenverbod gaat overigens vaak samen met de aanwijzing van een gebied als overlastgebied.

De Wet wapens en munitie is gericht op de bescherming van de persoonlijke vrijheid en lichamelijke integriteit tegen wapengeweld, terwijl artikel 2.5 ziet op de bescherming van de openbare orde tegen aantasting daarvan. Vanuit dat motief mag men in een aangewezen gebied geen enkel mes of ander voorwerp dat als steekwapen kan worden gebruikt, op of aan de weg bij zich hebben.

Het verbod geldt niet voor messen en andere zaken waarvan het dragen al door de Wet wapens en munitie verboden is, en evenmin voor andere voorwerpen die zodanig zijn ingepakt dat zij niet direct als steekwapen gebruikt kunnen worden.”

10. Op grond van de in art. 2.5, eerste lid, bedoelde bevoegdheid heeft de toenmalige burgemeester van Amsterdam bij het door het hof als bewijsmiddel 2 gebezigde besluit een gebied aangewezen waarvoor van 1 oktober 2015 tot 1 juli 2016 – en daarmee ook ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging – het verbod van art. 2.5 APV gold.2.Voor zover hier van belang, houdt dit besluit het volgende in:

“Messenverbod (3B, 2015, 194)[..]

De burgemeester van Amsterdam

Overwegende:

dat in delen van Amsterdam Zuidoost, Amsterdam Oost en Amsterdam Centrum de openbare orde ernstig is verstoord door de aanwezigheid van drugsverslaafden en handelaren in harddrugs en andere gedragingen die leiden tot een ernstige openbare orde verstoring of de vrees daarvoor;

dat deze gebieden om die reden per 1 juli 2015 zijn aangewezen als algemene overlastgebieden;

dat in de genoemde gebieden voorts sprake is van incidenten waarbij messen en andere steekwapens worden gebruikt;Gelet op artikel 2.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening

Brengt ter algemene kennis dat hij op 28 september 2015 heeft besloten:I te bepalen dat het in de hierna onder II aangewezen gebieden verboden is messen of andere voorwerpen die als steekwapen kunnen worden gebruikt bij zich te hebben, tenzij deze zodanig zijn ingepakt dat deze niet voor dadelijk gebruik kunnen worden aangewend;

II te bepalen dat het verbod van kracht is voor de volgende gebieden:

[..]c. Het gebied in Amsterdam Centrum”

IV. Het derde middel

11. Ik bespreek eerst het derde middel.3.Het middel bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte een mes “bij zich droeg” in de zin van art. 2.5 APV.

12. De steller van het middel klaagt over het bewijs van bij zich dragen. Art. 2.5 APV rept echter van bij zich hebben. De bewezenverklaring houdt dienovereenkomstig in dat de verdachte het mes bij zich heeft gehad. Kennelijk heeft de klacht betrekking op het bewijs van dit bij zich hebben.

13. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende woorden “bij zich gehad” moeten worden geacht dezelfde betekenis te hebben als toekomt aan de woorden “bij zich te hebben” in art. 2.5, eerste lid, APV.

14. Het in art. 2.5. APV vervatte verbod om in het openbaar en in voor publiek toegankelijke gebouwen voorwerpen “bij zich te hebben” roept een associatie op met de definitie van het dragen van een wapen in art. 1, onderdeel 10°, van de Wet Wapens en Munitie (verder: WWM). Daarin is het dragen van een wapen in de zin van die wet omschreven als “het op de openbare weg of andere voor het publiek toegankelijke plaatsen bij zich hebben van een wapen anders dan voor vervoer [...]”. De toelichting op voormelde APV-bepaling houdt onder meer in dat de burgemeester gebieden kan aanwijzen, waarin het voorhanden hebben van messen en andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt, verboden is. Het in het openbaar “bij zich hebben” heeft volgens de gemeenteraad kennelijk een betekenis vergelijkbaar met die van (in het openbaar) “voorhanden hebben”, welk begrip voorkomt in art. 13, eerste lid, WWM ter zake van wapens van (de in die wet gedefinieerde) categorie I respectievelijk art. 26, eerste lid, WWM ter zake van wapens van de categorieën II en III. Over de betekenis van dit laatste delictsbestanddeel heeft de Hoge Raad zich recentelijk uitgesproken in een tweetal arresten.4.Ik volsta hier met verwijzing daarnaar, want in het onderhavige geval is het bewijs van bij zich hebben (c.q. voorhanden hebben) geenszins problematisch.5.

15. Uit het als bewijsmiddel 1 tot het bewijs gebezigde proces-verbaal heeft het hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte het in de bewezenverklaring bedoelde aardappelschilmes voorhanden had c.q. bij zich had. Dit bewijsmiddel houdt immers in dat op de openbare weg een verbalisant aan de verdachte de vraag heeft gesteld of hij een scherp voorwerp bij zich had, dat de verdachte daarop antwoordde dat hij een mesje in zijn tas had zitten en dat de verbalisant het mes hierop in beslag nam. Daaruit kan zonder meer volgen dat de tas en de inhoud daarvan in de nabijheid van de verdachte waren, dat de tas en inhoud zich in zijn machtssfeer bevonden en dat de verdachte van de aanwezigheid van het mes wist. Verder nog in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet inhoudt dat aldaar het verweer is gevoerd dat van ‘bij zich hebben’ in de zin van art. 2.5 APV geen sprake was, is de bewezenverklaring wat betreft het ‘bij zich hebben’ van het mes voldoende met redenen omkleed.

16. Het middel faalt.

V. Het eerste middel en het tweede middel

17. Het eerste middel klaagt in de kern dat het hof art. 2.5 APV in het licht van art. 149 Gemeentewet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ten onrechte verbindend heeft geoordeeld. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de genoemde APV-bepaling door te oordelen dat de in het tweede lid op het verbod van het eerste lid gegeven uitzondering voor (kort gezegd) ingepakte zaken niet geldt voor messen, maar slechts voor andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt. De middelen bespreek ik in onderling verband met elkaar.

18. De op grond van art. 124, eerste lid, in verbinding met art. 127 van de Grondwet aan de gemeenteraad toekomende bevoegdheid om autonome6.gemeentelijke verordeningen vast te stellen, omvat op de voet van art. 154, eerste lid in verbinding met het derde lid, Gemeentewet tevens de bevoegdheid om op overtreding van in een verordening omschreven strafbare feiten (overtredingen) straf te stellen tot een maximum van drie maanden hechtenis of geldboete van de tweede categorie. Een drietal te onderscheiden grenzen aan de autonome verordeningsbevoegdheid van de gemeenteraad (en trouwens ook die van de provinciale staten) worden in de literatuur veelal aangeduid als onderscheidenlijk de territoriale grens, de bovengrens en de benedengrens.7.Dat de bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen haar beperking vindt in de geografische buitengrenzen van de gemeente (de territoriale grens) spreekt tamelijk vanzelf en behoeft hier verder geen aandacht. De zogenoemde bovengrens vloeit voort uit de hiërarchie van wettelijke normen en wordt gevormd door regelgeving die afkomstig is van hogere regelgevers.8.Over deze bovengrens zal ik na mijn bespreking van het eerste en het tweede middel ambtshalve nog het een en ander opmerken.9.

19. Met de benedengrens of ondergrens van de gemeentelijke verordeningsbevoegdheid pleegt men hierop te doelen dat de plaatselijke wetgever zich dient te beperken tot regeling van datgene dat zich in de openbare of publieke sfeer bevindt en dus een gemeentelijk belang behartigt. Art. 124, eerste lid, Grondwet en art. 108 Gemeentewet spreken in dat verband van de “huishouding” van de gemeente; art. 149 van de huidige Gemeentewet houdt het bij “de verordeningen die [de raad] in het belang van de gemeente nodig oordeelt”.10.De gemeenteraad dient zich dus ervan te onthouden een regeling van de “bijzondere belangen van de ingezetenen” van de gemeente te treffen.11.Is een openbaarheidscomponent in de (straf)bepaling onvoldoende aanwezig of is de formulering anderszins te ruim, dan kan dat op voormelde grond de onverbindendheid van de bepaling tot gevolg hebben. Aan de ene kant brengt de enkele omstandigheid dat het bestreden voorschrift naast openbare, óók particuliere belangen raakt nog niet mee dat de gemeenteraad reeds daarom zijn bevoegdheid te buiten is gegaan.12.Aan de andere kant heeft de Hoge Raad in het verleden bepalingen van verordeningen vanwege strijd met de benedengrens onverbindend geoordeeld, niet alleen wanneer zij in alle toepassingsgevallen te invasief waren, maar ook wanneer de bepaling zo ruim was geformuleerd dat daaronder bepaalde gedragingen zouden (kunnen) vallen waarbij het openbaar belang in generlei opzicht was betrokken.13.Voor het oordeel of een strafbepaling van gemeenterecht in dit opzicht te ruim is, kan tevens van belang zijn in hoeverre aan de strafbepaling excepties zijn verbonden die de strafbaarheid uitsluiten in door de strafbepaling onterecht of onbedoeld bestreken gevallen.14.

20. Het eerste middel van cassatie begrijp ik zó, dat het een beroep doet op de benedengrens als reden voor de onverbindendheid van art. 2.5 APV. Geklaagd wordt over de ruime formulering van deze bepaling waardoor daaronder ook alledaagse, in het geheel niet strafwaardige gedragingen vallen. De steller van het middel wijst ter illustratie van dit standpunt op winkels in het centrum van Amsterdam – “van de Action en de Hema tot aan de Bijenkorf” – die geen messen kunnen verkopen zonder de koper bloot te stellen aan het overtreden van de APV op het moment dat hij of zij de winkel verlaat en noemt daarnaast de onmogelijkheid te verhuizen vanuit of naar het centrum van de stad wanneer een messen-set tot de inboedel behoort.

21. Er komen bij mij nog andere voorbeelden op die dit standpunt kracht zouden kunnen bijzetten. Temeer daar het verbod géén bestanddeel als “zonder noodzaak” bevat en niet alleen op de openbare weg maar evenzeer op “voor publiek toegankelijke gebouwen” van toepassing is verklaard, maken vele beroepsoefenaars die messen of andere scherpe voorwerpen tot hun gereedschap rekenen zich strikt genomen vrijwel onvermijdelijk schuldig aan overtreding van de letter van de gemeentelijke strafbepaling. Zo bezien zijn de installatiemonteur, de kok en de barbier die werkzaam zijn in het centrum van Amsterdam strictu sensu in overtreding.15.

22. De precieze reikwijdte van een strafbaarstelling kan evenwel niet los worden gezien van de daarop toepasselijke excepties.16.Daarmee komt de interactie tussen het eerste en het tweede middel in beeld. Het tweede middel staat namelijk in navolging van een in hoger beroep gevoerd verweer een ruimere uitleg van art. 2.5, tweede lid, APV voor dan de tekst ervan suggereert. Op grond van de tekst van het tweede lid geldt de strafbaarstelling “voor andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt mits deze zaken zodanig zijn ingepakt dat zij niet geschikt zijn voor onmiddellijk gebruik”. Bepleit wordt dat een redelijke uitleg meebrengt dat deze uitzondering – anders dan de tekst ervan indiceert – niet uitsluitend betrekking heeft op andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt, maar ook op messen. Steun voor dit standpunt wordt gezocht in het hiervoor onder randnummer 10 weergegeven besluit van de burgemeester, voor zover daarin ervan wordt uitgegaan dat het in aangewezen gebieden is verboden “messen of andere voorwerpen die als steekwapen kunnen worden gebruikt bij zich te hebben, tenzij deze zodanig zijn ingepakt dat deze niet voor dadelijk gebruik kunnen worden aangewend.” De aanduiding “deze” lijkt te verwijzen naar “messen of andere voorwerpen” en suggereert dus de toepasselijkheid van de exceptie op zowel messen als andere zaken.

23. Ik ben het met het tweede middel wel eens. Art. 2.5 APV is gerubriceerd onder de openbare orde en veiligheid. De toelichting op die bepaling vermeldt dat men vanuit dat motief van bescherming van de openbare orde tegen aantasting daarvan in een aangewezen gebied op of aan de weg geen enkel mes of andere zaak die als steekwapen kan worden gebruikt, bij zich mag hebben. Aantasting van de openbare orde is naar het oordeel van de gemeenteraad kennelijk niet in het geding als een ander voorwerp dat als steekwapen kan worden gebruikt, is verpakt op een zodanige wijze dat het niet geschikt is voor onmiddellijk gebruik. Dat en hoe de openbare orde wel wordt aangetast door het voorhanden hebben van een mes dat is ingepakt op een zodanige wijze dat het niet geschikt is voor onmiddellijk gebruik, vind ik niet evident.17.

24. Daar komt nog bij dat de tekst van de onderhavige strafbaarstelling correspondeert met de definitie van het “dragen van een wapen” waarin art. 1, onderdeel 10°, WWM voorziet. In die definitiebepaling is het “vervoer” van een wapen uitdrukkelijk uitgezonderd van het “dragen”, terwijl dat vervoer in art. 1, onderdeel 9°, WWM is omschreven als het bij zich hebben van een wapen dat zodanig is verpakt dat het niet voor onmiddellijk gebruik kan worden aangewend. Dat de gemeenteraad van Amsterdam naast het dragen van een mes óók het vervoer van elk mes in het centrum van Amsterdam strafbaar heeft willen stellen, acht ik niet aannemelijk.

25. In het licht van de ratio van de strafbaarstelling van art. 2.5, eerste lid, APV brengt een redelijke uitleg van het tweede lid van die bepaling mijns inziens met zich dat de verbodsbepaling niet van toepassing is indien een mes zodanig is ingepakt dat het niet geschikt is voor onmiddellijk gebruik. Met zijn andersluidend oordeel heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

26. Mede gezien deze wijze waarop art. 2.5, tweede lid, APV moet worden begrepen, heeft de gemeenteraad met de strafbaarstelling van art. 2.5, eerste lid, APV de door art. 149 Gemeentewet aan zijn verordeningsbevoegdheid gestelde benedengrens niet overschreden.18.In dat verband kan tevens erop worden gewezen dat de verbodsbepaling zich beperkt tot de openbare ruimte en dat dus niet kan worden gezegd dat de gemeentelijke wetgever treedt in (uitsluitend) de particuliere belangen van zijn ingezetenen.

27. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt.

VI. Ambtshalve opmerkingen

28. Ambtshalve rijst in de onderhavige zaak de vraag of de APV-bepaling haar rechtskracht heeft verloren doordat de wetgever in formele zin in hetzelfde onderwerp heeft voorzien.19.

29. De reeds genoemde zogeheten bovengrens van de verordenende bevoegdheid wordt gevormd door regelgeving die afkomstig is van hogere regelgevers. Voor de verhouding tussen gemeentelijke verordeningen enerzijds en wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen anderzijds, zijn de artikelen 121 en 122 Gemeentewet de richtinggevende wettelijke bepalingen. Zij zijn van toepassing indien de gemeentelijke verordening en de hogere regeling op hetzelfde “onderwerp” betrekking hebben. Een verordeningsbepaling en een bepaling van hoger recht betreffen hetzelfde onderwerp in deze zin alleen als zowel de materie als het motief van de beide bepalingen overeenstemmen.20.Behandelen de beide bepalingen dezelfde materie met een uiteenlopend motief, en is geen sprake van hetzelfde “onderwerp”, dan zijn de artikelen 121 en 122 Gemeentewet niet van toepassing, al zal ook in zo een geval – waarin wel wordt gesproken van ‘oneigenlijke aanvulling’ – de lagere regeling de hogere niet mogen doorkruisen.21.

30. Bestrijken de bepaling van een gemeentelijke verordening en een wet, AMvB of provinciale verordening hetzelfde onderwerp, dan verschilt het geldende regime naargelang het een zogenoemde posterieure dan wel anterieure verordening betreft.22.Op grond van art. 121 Gemeentewet heeft de gemeenteraad de bevoegdheid een hogere regeling nadien, bij een latere (posterieure) verordening, aan te vullen zolang deze met de eerdere, hogere regeling niet in strijd is. Of van strijdigheid sprake is, hangt niet alleen af van de verenigbaarheid van de tekst van beide, maar ook van de vraag of de hogere regelgever zijn regeling uitputtend heeft bedoeld en of de bepaling van een verordening de bepaling van hoger recht dupliceert.23.

31. Bestaat een (anterieure) verordeningsbepaling reeds op het moment dat een hogere regel in hetzelfde onderwerp voorziet, dan liggen de kaarten anders.24.Zodra de Wet, AMvB of provinciale verordening in het onderwerp voorziet, vervalt de bepaling uit de eerdere (anterieure) verordening op grond van art. 122 Gemeentewet van rechtswege.25.Voor de werking van art. 122 Gemeentewet is dus niet beslissend of de hogere wetgever het onderwerp anders of uitputtend heeft geregeld en/of willen regelen,26.maar alleen of de hogere wetgever het onderwerp “aan zich heeft getrokken”.27.Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met dit voorschrift beoogt splitsing van bepalingen te voorkomen als één of meer toepassingen onder het regime van art. 122 Gemeentewet vallen.28.Ten gevolge van de hogere voorziening in het onderwerp vervalt de bepaling uit de verordening dus in beginsel in haar geheel en niet slechts voor zover zij hetzelfde onderwerp als de hogere regelgeving bestrijkt. De Hoge Raad heeft bepaald dat de gemeentelijke wetgever het niet in zijn macht heeft de werking van art. 122 Gemeentewet te verijdelen door in de verordening tot uitdrukking te brengen dat deze niet geldt voor zover een hogere regeling van toepassing is.29.Wel kent de hogere regelgeving nu en dan bijzondere conflictregels die verval van decentrale bepalingen beogen uit te stellen of te vermijden.30.Bevat de hogere regelgeving geen bijzondere voorziening, dan vervalt de gemeentelijke bepaling. Is de gemeentelijke verordeningsbepaling in eigenlijke zin – inhoudelijk – met de hogere regel goed verenigbaar, dan kan de gemeenteraad deze na de inwerkingtreding van de hogere regeling opnieuw vaststellen en zo de bevoegdheid van art. 121 Gemeentewet uitoefenen, zich er daarbij aldus rekenschap van gevend dat inmiddels hogere regelgeving over het onderwerp in acht moet worden genomen.31.De gedachte achter deze wat omslachtige werkwijze is te voorkomen dat onduidelijkheid en daarmee gepaard gaande rechtsonzekerheid ontstaat als twee niet aan elkaar aangepaste regelingen in eenzelfde onderwerp voorzien.

32. Dat de materie van art. 2.5 APV – inhoudend een verbod op het bij zich hebben van messen en steekwapens – ook de aandacht van de wetgever in formele zin heeft, behoeft geen betoog.32.De WWM beoogt zowel de beheersing van het legale wapenbezit als de bestrijding van het illegale wapenbezit in Nederland te regelen.33.De WWM definieert zoals bekend in art. 2 welke voorwerpen als wapen in de zin daarvan moeten worden aangemerkt en verdeelt ze onder in categorieën. Diverse soorten messen zijn wapen van categorie I,34.categorie III35.of categorie IV36.. Vergelijkbaar met het in art. 2.5 APV gegeven verbod op andere zaken die als steekwapen kunnen worden gebruikt, zijn de in categorie I onder 7° en in Categorie IV onder 6° en 7° genoemde restcategorieën van door de minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of zodanig op een wapen gelijken dat ze voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, door de minister aangewezen voorwerpen die geschikt zijn om ernstig lichamelijk letsel toe te brengen en de voorwerpen waarvan gelet op hun aard of de omstandigheden waaronder zij worden aangetroffen redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij bestemd zijn om letsel toe te brengen of te dreigen. Art. 2.5 APV heeft aldus betrekking op materie die ook is geregeld in de WWM en de daarop gebaseerde lagere regelgeving.

33. Ingevolge art. 2.5, tweede lid, APV geldt het gemeentelijke verbod niet voor wapens als bedoeld in art. 2 WWM, maar aan het voorgaande doet dit niet af. Als gezegd kan de gemeentelijke wetgever niet op deze wijze de werking van art. 121 en 122 Gemeentewet tegenhouden. Een dergelijke bepaling “bevestigt eerder dat hier sprake is van een [hogere regeling], die in het onderwerp van een plaatselijke verordening voorziet”, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6989, NJ 1981/429, m.nt. Scheltema.

34. Hetgeen hiervoor is uiteengezet, is vooral van belang nu met de op 1 mei 2012 in werking getreden Wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet wapens en munitie, houdende een volledig verbod van stiletto’s, valmessen en vlindermessen en verduidelijking van de Wet wapens en munitie (volledig verbod stiletto’s, valmessen en vlindermessen) de WWM is gewijzigd ten aanzien van de materie waarin art. 2.5 APV voorziet.37.Voordat de Wet van 29 september 2011 in werking trad, vielen stiletto’s, valmessen en vlindermessen alleen in art. 2, eerste lid categorie I, onderdeel 1°, van de WWM als het lemmet meer dan één snijkant heeft, 7 centimeter of langer en 14 millimeter of smaller is, 9 centimeter of langer is (ongeacht de smalte); óf van een stootplaat is voorzien. Die voorwaarden heeft de wetgever laten vervallen: alle stiletto’s, valmessen en vlindermessen vallen thans onder categorie I onderdeel 1°. Het voorhanden hebben van zulke messen is sindsdien verboden op grond van art. 13, eerste lid, WWM. Bij dezelfde wet werd uit art. 2, eerste lid categorie IV onderdeel 7°, WWM, dat betrekking had op voorwerpen die niet onder één van de andere categorieën vallen, maar waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat zij voor geen ander doel zijn bestemd dan om letsel aan personen toe te brengen of te dreigen, de zinsnede “voor geen ander doel [...] dan” geschrapt. In het kader van de totstandkoming van de Wet van 29 september 2011 is door de wetgever eveneens overwogen of en, zo ja, in hoeverre wenselijk is het voorhanden hebben van opvouwbare messen in het algemeen te verbieden.38.

35. De hier bedoelde Wet van 29 september 2011 bevat geen bijzondere bepalingen waarmee is beoogd de werking van de artikelen 121 en/of 122 Gemeentewet te beperken of op te heffen. Wel is bij de totstandkoming ervan onder ogen gezien dat sommige gemeenten dit onderwerp bij plaatselijke verordening hebben geregeld. De wetsgeschiedenis houdt dienaangaande onder meer het volgende in:

- Memorie van Toelichting

“Thans is er de mogelijkheid om via plaatselijke verordeningen in aangewezen gebieden het dragen van messen in zijn geheel te verbieden. Deze mogelijkheid blijft bestaan naast het onderhavige wetsvoorstel dat voorziet in een volledig verbod op handel, bezit en het dragen van stiletto’s, vlinder- en valmessen. Met dit wetsvoorstel wordt ten aanzien van deze messen voorzien in uniforme regelgeving, hetgeen de voorkeur geniet. Regionale verschillen zijn gelet op een effectieve en efficiënte handhaving van handel, bezit en dragen van messen zeer onwenselijk. Voor zover de plaatselijke verordeningen in strijd komen met de voorschriften van de Wwm komen zij te vervallen.”39.

- Memorie van Antwoord Eerste Kamer:

“Tot slot vragen de leden van de SP-fractie hoe feitelijk gerealiseerd wordt dat met de Wwm strijdige bepalingen in plaatselijke verordeningen komen te vervallen.

De gemeenten zijn zelf verantwoordelijk voor het in overeenstemming brengen van hun decentrale regelgeving met de wetgeving in formele zin.”40.

36. De wetgever in formele zin heeft kennelijk niet beoogd het dragen van messen uitputtend te regelen: de plaatselijke regelgever behoudt de bevoegdheid tot aanvulling. Tegelijkertijd heeft de wetgever tevens onder ogen gezien dat ten gevolge van de inwerkingtreding van de wet plaatselijke verordeningen kunnen komen te vervallen, al is de opmerking dat dit alleen geldt voor zover zij in strijd komen met de hogere regeling minder juist. Hij heeft daarvoor geen bijzondere regels getroffen of willen treffen, en de verantwoordelijkheid bij de plaatselijke autoriteiten gelegd om hun regelgeving met de wetgeving in formele zin in overeenstemming te brengen.

37. Als de meergenoemde Wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet wapens en munitie etc. in ‘hetzelfde onderwerp’ in de zin van art. 122 Gemeentewet voorziet als art. 2.5 APV, moet derhalve worden aangenomen dat deze laatstgenoemde bepaling op grond van art. 122 Gemeentewet van rechtswege is vervallen.41.

38. Van hetzelfde onderwerp in deze zin is, als gezegd, slechts sprake als dezelfde materie met een vergelijkbaar motief wordt geregeld. Blijkens de hiervoor onder randnummer 9 weergegeven toelichting op art. 2.5 APV is de gemeentelijke wetgever van oordeel dat ten aanzien van de onderhavige verordeningsbepaling sprake is van een voldoende uiteenlopend motief. Ik citeer nogmaals:

“De Wet wapens en munitie is gericht op de bescherming van de persoonlijke vrijheid en lichamelijke integriteit tegen wapengeweld, terwijl artikel 2.5 ziet op de bescherming van de openbare orde tegen aantasting daarvan.”

Het toenmalige gerechtshof Leeuwarden verwierp in een eerdere zaak uit 2010 een verweer dat de verbindendheid van een verbod op messen en steekwapens in de APV Leeuwarden betwistte met de volgende redenering:

“Het doel van de Wet wapens en munitie is beheersing van het legale wapenbezit en bestrijding van illegaal wapenbezit. Het doel van de onderhavige bepaling in de APV is handhaving van de openbare orde. [...] De Wet wapens en munitie betreft derhalve andere wapens en strekt tot bescherming van andere belangen dan die waarop de bepaling in de APV betrekking heeft.”42.

39. In het kader van gemeentelijke strafbepalingen waarvan de vraag was of zij hetzelfde onderwerp als de Opiumwet regelen, heeft de Hoge Raad relatief kort geleden aanvaard dat zij tot bescherming van de openbare orde strekken en daarmee een ander motief dienen dan de Opiumwet (die strekt tot bescherming van de volksgezondheid).43.

40. Ik moet eerlijk bekennen dat zowel de redenering van de gemeenteraad van Amsterdam in de toelichting op de APV-bepaling als die van het gerechtshof Leeuwarden in de zaak uit 2010 mij niet overtuigt. Mijn belangrijkste kanttekening bij de redenering van het gerechtshof is dat de door het hof vergeleken doelen van de beide regelingen zich op een verschillend abstractieniveau bevinden. De aan de WWM toegeschreven doelen het legale wapenbezit te beheersen en het illegale wapenbezit te bestrijden, zijn geen van beide doel op zichzelf. Zij zijn veeleer een accurate beschrijving van de materie die in de WWM wordt geregeld en hetgeen daarmee rechtstreeks wordt beoogd, maar die beschrijving geeft geen antwoord op de vraag waarom het in de wet geregelde daarin wordt neergelegd. De redenering van het gerechtshof Leeuwarden volgend – dit is dus niet mijn redenering – zou bijvoorbeeld in de sfeer van de drugsdelicten kunnen worden volgehouden dat een gemeentelijk drugsverbod dat de volksgezondheid beschermt niet in hetzelfde onderwerp voorziet als de Opiumwet, omdat de Opiumwet ‘bestrijding van verboden verdovende middelen en beheersing van niet-verboden verdovende middelen’ beoogt.

41. De in de toelichting op art. 2.5 APV geschetste tegenstelling tussen de doelstellingen van de verordeningsbepaling enerzijds (openbare orde) en de WWM anderzijds (bescherming lichamelijke integriteit en persoonlijke vrijheid), lijkt mij om een andere reden niet steekhoudend. Het komt mij namelijk voor dat daarin de beide motieven (te) restrictief zijn geformuleerd, terwijl beide regelingen in werkelijkheid ook de voor de andere regeling genoemde belangen behartigen. Ten aanzien van de APV-bepaling merk ik in dat verband op dat zij is opgenomen in een paragraaf over “openbare orde, overlast en veiligheid” in een hoofdstuk getiteld “Orde en veiligheid”. Dat en waarom art. 2.5 niet óók strekt tot bescherming van de veiligheid van personen in het gebied kan (alleen daarom al) in twijfel worden getrokken.44.Maar los daarvan acht ik in de gemeentelijke toelichting in elk geval de doelstellingen van de WWM in het algemeen en van de Wet van 29 september 2011 in het bijzonder te beperkt voorgespiegeld. Moeilijk vol te houden lijkt mij, is dat de WWM in het algemeen louter strekt tot bescherming van de persoonlijke vrijheid en lichamelijke integriteit en niet tevens tot bescherming van de openbare orde. Ik wijs in dat verband ter illustratie op het onderscheid tussen het ‘voorhanden hebben’ en het ‘dragen’ van wapens, op de door de WWM aan verlening van verlof tot het voorhanden hebben van een wapen gestelde voorwaarden (art. 28, tweede lid onder b, WWM) en op de onderzoeksbevoegdheden van telkens het derde lid van art. 50, 51 en 52 WWM. Uit de memorie van toelichting bij de Wet van 29 september 2011 kan onder meer worden opgemaakt dat de achtergrond van deze wet is gelegen in een toename van zowel het steekwapenbezit als het aantal steekincidenten in het bijzonder op scholen en in horecagelegenheden. De minister baseerde zich daarbij onder meer op het onderzoek uit 2008 naar de gemeentelijke aanpak van wapenbezit in het voortgezet onderwijs en de horeca.45.Dat daarmee de bescherming van, naast de lichamelijke integriteit en persoonlijke veiligheid, ook de openbare orde is beoogd, blijkt uit de wetsgeschiedenis. Ik laat de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag aan het woord:

- Memorie van Toelichting:

“Gelet op het volledig verbod op handel, bezit en het dragen van stiletto’s, vlinder- en valmessen zal het voorhanden hebben van deze wapens een strafbaar feit zijn. Dergelijke wapens dienen dan ook te worden ingeleverd bij de korpschef. In samenwerking met de politie zal de mogelijkheid tot het inleveren van de te verbieden messen worden georganiseerd. Men zal op de inlevermogelijkheid van de wapens worden gewezen door middel van een informatiecampagne en de politie zal zorg dragen dat de ingeleverde messen worden vernietigd. De rechtvaardiging van het verlies van eigendom van de wapens is gelegen in de bescherming van de openbare orde en veiligheid, zoals uiteengezet in het vorenstaande.”46.

- Nota naar aanleiding van het verslag:

“Illegale wapens worden gezien als een probleem voor de openbare orde en veiligheid. Daarom is illegaal wapenbezit strafbaar gesteld in de Wet wapens en munitie. Het toestaan dat illegale wapens altijd zonder strafbedreiging kunnen worden ingeleverd, leidt tot erodering van de gestelde norm en is derhalve niet wenselijk.”47.

42. Het komt mij voor dat art. 2.5 APV en de Wet van 29 september 2011 dezelfde materie regelen en dat het motief van beide regelingen in zodanige mate overeenstemt dat zij hetzelfde onderwerp in de zin van art. 122 Gemeentewet betreffen. Dat brengt mij tot de slotsom dat art. 2.5 APV met de inwerkingtreding van de Wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet wapens en munitie, houdende een volledig verbod van stiletto’s, valmessen en vlindermessen en verduidelijking van de Wet wapens en munitie (volledig verbod stiletto’s, valmessen en vlindermessen) per 1 mei 2012 op grond van art. 122 Gemeentewet in het geheel van rechtswege is vervallen.

43. Bij mijn weten ziet de Hoge Raad thans nog reden een namens de verdachte bestreden uitspraak waarbij hij is veroordeeld ambtshalve te vernietigen als de strafbaarheid van het feit ontbreekt omdat de bewezenverklaring niet onder de door het Openbaar Ministerie in de tenlastelegging bedoelde of een daarmee vergelijkbare wettelijke strafbepaling valt.48.Ik meen dat daarvan hier sprake is.

44. Ambtshalve ben ik van oordeel dat art. 2.5 APV door de inwerkingtreding van de Wet van 29 september 2011 van rechtswege is vervallen en dat het bewezenverklaarde feit niet strafbaar is. De Hoge Raad kan de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde zelf ontslaan van alle rechtsvervolging.49.

VII. Slotsom

45. Het derde middel en het eerste middel falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

46. Afgezien van de hiervoor onder VI. besproken grond, heb ik gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen niet aangetroffen.

47. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad:

- de bestreden uitspraak zal vernietigen, maar uitsluitend voor zover daarbij het bewezenverklaarde feit strafbaar is verklaard en aan de verdachte ter zake van dat feit straf is opgelegd;

- het bewezene niet strafbaar verklaart;

- de verdachte te dier zake ontslaat van alle rechtsvervolging; en

- het beroep voor het overige verwerpt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG