HR, 16-07-2021, nr. 20/03560

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03560

Zitting 4 juni 2021

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[de vader]

verzoeker tot cassatie

adv.: mr. J.C. Zevenberg

tegen

[de moeder]

verweerster in cassatie

adv. mr. J.H.M. van Swaaij

Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) waren gehuwd en zijn in 2013 gescheiden. Tijdens het huwelijk zijn twee kinderen geboren. De moeder heeft in 2018 verzocht om beëindiging van het gezamenlijk gezag en vaststelling van eenhoofdig gezag over de kinderen (art. 1:253n jo. art. 1:251a lid 1 BW). De rechtbank heeft het verzoek toegewezen. Op het hoger beroep van de vader heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie stelt de vader zich op het standpunt dat hij in appel een verzoek tot ouderschapsonderzoek/forensische mediation heeft gedaan. Hij klaagt dat het hof dit verzoek ten onrechte niet heeft gekwalificeerd als een verzoek ex art. 810a Rv en het op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen. Ook wordt – bij aanvullend verzoekschrift – geklaagd dat indien het verzoek moet worden aangemerkt als een verzoek ex art. 194 Rv, het hof dit verzoek op onjuiste gronden althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.

1. Feiten1.

(i) De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd op 8 oktober 2007 te [plaats] . Bij beschikking van de Rechtbank Den Haag van 8 juli 2013 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 8 november 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) De vader bezit de Nederlandse nationaliteit. De moeder bezit de Irakese nationaliteit.

(iii) Uit het huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren [betrokkene 1] , op [geboortedatum] 2007 te [plaats] , en [betrokkene 2] , op [geboortedatum] 2010 te [plaats] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).

(iv) De kinderen wonen bij de moeder. Het laatste begeleide contactmoment tussen de vader en de kinderen was op 21 maart 2017.

(v) De vader en de moeder waren van rechtswege gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.

(vi) De kinderen stonden van 21 februari 2014 tot 1 juli 2018 onder toezicht, aanvankelijk van de gecertificeerde instelling stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (thans: stichting Jeugdbescherming Brabant) en vanaf 20 juli 2017 van de gecertificeerde instelling coöperatie Jeugd Veilig Verder.

Bij inleidend verzoekschrift tot vaststelling eenhoofdig ouderlijk gezag ex art. 1:253n BW, ontvangen ter griffie op 10 september 2018, heeft de moeder de Rechtbank Oost-Brabant verzocht het gezamenlijk gezag te beëindigen en te bepalen dat zij voortaan alleen belast zal zijn met het gezag over de kinderen. De moeder heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd, primair, dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen (art. 1:251a lid 1, aanhef en sub a, BW) en, subsidiair, dat eenhoofdig gezag in het belang van de kinderen is (art. 1:251a lid 1, aanhef en sub b, BW). Zij heeft in dit kader onder meer aangevoerd dat de vader niet in staat is met haar te communiceren en meerdere keren heeft geweigerd toestemming te verlenen voor beslissingen met betrekking tot de kinderen.2.

Op 21 januari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De vader heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd.3.

Bij tussenbeschikking van 15 februari 20194.heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming gelast een onderzoek in te stellen met betrekking tot het ouderlijk gezag en iedere verdere beslissing pro forma aangehouden.

In zijn rapport van 31 mei 2019 heeft de Raad voor de Kinderbescherming geadviseerd het verzoek van de moeder om toekenning van het eenhoofdig gezag toe te wijzen.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 11 juli 20195.heeft de rechtbank het gezamenlijk gezag van de vader en de moeder over de kinderen beëindigd en bepaald dat het gezag voortaan door de moeder alleen wordt uitgeoefend.

De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Hof ’s-Hertogenbosch. Daarbij heeft de vader incidenteel verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen.

Op 2 december 2019 heeft een mondelinge behandeling in het schorsingsincident (zaaknr. 200.267.665/02) plaatsgevonden; daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Voor het eerst ter zitting heeft de vader een verzoek gedaan om reeds in het kader van de procedure in het incident een (ouderschaps)onderzoek te gelasten ten behoeve van de in de hoofdzaak te nemen beslissing.6.

Bij beschikking in het incident van 9 januari 20207.heeft het hof, na afwijzing van het verzoek om reeds in het incident een (ouderschaps)onderzoek te gelasten (rov. 3.12), het incidentele verzoek tot schorsing afgewezen.

In de hoofdzaak (zaaknr. 200.267.665/01) heeft de vader in het petitum verzocht, na vernietiging van de bestreden beschikking, het verzoek van de moeder tot wijziging van het gezag af te wijzen. Hij heeft daartoe een vijftal inhoudelijke grieven aangevoerd.8.Tot slot heeft hij gesteld bereid te zijn om deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation.9.

De moeder heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Verder heeft zij gesteld niet bereid te zijn om deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation, zoals de vader heeft voorgesteld.10.

Op 16 juni 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij beschikking van 6 augustus 202011.is het hof tot het oordeel gekomen dat aannemelijk is geworden dat aan beide gronden van art. 1:251a lid 1 BW is voldaan (rov. 3.11.1-3.11.3). In dat verband heeft het hof een ouderschapsonderzoek of forensische mediation, als door de vader naar voren gebracht, verworpen (rov. 3.11.2). Daarop heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 3 november 2020, heeft de vader – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 6 augustus 2020, onder voorbehoud van aanvulling naar aanleiding van het nog te ontvangen proces-verbaal van 16 juni 2020. Het hof heeft dit proces-verbaal op 22 december 2020 aan partijen toegezonden. De vader heeft op 30 december 2020 – tijdig12.– een aanvullend verzoekschrift ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.13.

Het cassatiemiddel betreft in de kern uitsluitend de vraag of de bereidverklaring van de vader om mee te werken aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation dient te worden aangemerkt als een verzoek ex art. 810a Rv en of het hof het verzoek als zodanig op de juiste gronden heeft afgewezen.

Juridisch kader; art. 810a Rv14.

Art. 810a Rv15.regelt, kort gezegd, het recht op contra-expertise. Het bepaalt:

“1. “1. In zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd zaken als bedoeld in het tweede lid alsmede die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen, beslist de rechter pas nadat een ouder, indien deze daarom verzoekt, in de gelegenheid is gesteld een rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige over te leggen, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.

“1. 2. In zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, benoemt de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.

“1. 3. In de in het tweede lid genoemde zaken wordt het aan de in dat lid bedoelde deskundige toekomende bedrag overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels door de rechter vastgesteld en ten laste van ’s Rijks kas door de griffier aan de deskundige betaald. Van de ouder kan een bijdrage worden gevraagd overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels.”

Lid 116.ziet op een door een ouder zelf in te brengen deskundigenrapport in zaken betreffende minderjarigen, voor zover die zaken niet zijn uitgesloten.17.Een verzoek op grond van 810a lid 1 (‘lid 1-verzoek’) kan bijvoorbeeld worden gedaan wanneer een ouder wijziging van het gezag verzoekt op de voet van art. 1:253n jo. 1:251a lid 1 BW.18.

Lid 219.is van toepassing op zaken betreffende kinderbeschermingsmaatregelen die worden opgelegd op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of het Openbaar Ministerie, zoals beëindiging van het ouderlijk gezag als bedoeld in art. 1:266 BW.20.In geval van een verzoek op grond van lid 2 (‘lid 2-verzoek’) verzoekt de ouder om benoeming van een deskundige door de rechter. Het gaat hier om een lex specialis ten opzichte van art. 194 Rv.21.

Zowel voor toewijzing van een lid 1-verzoek als voor toewijzing van een lid 2-verzoek gelden als voorwaarden: (i) dat het deskundigenrapport mede tot beslissing van de zaak kan leiden en (ii) dat het belang van het kind zich niet tegen toewijzing verzet.

In de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot het tweede lid van art. 810a Rv zijn deze toewijzingsvoorwaarden aldus uitgewerkt:

“Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.”22.

De rechter moet dus onderzoeken of het op art. 810a lid 2 Rv gebaseerde verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is, en zo ja, of het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet.23.

Het ligt in de rede om aan te nemen dat deze vereisten (voldoende concreet en terzake dienend; met vermelding van zich voor onderzoek lenende feiten) en dit uitgangspunt (toewijzing, tenzij in strijd met het belang van het kind) eveneens gelden voor een verzoek op de voet van het eerste lid van art. 810a Rv. Het verzoek zal goed gemotiveerd moeten zijn en zo concreet mogelijk moeten aangeven op welke punten het onderzoek door de deskundige zich zou moeten richten.24.

Uit de voornoemde uitspraken van uw Raad25.volgt dat voornoemde voorwaarden voor toewijzing van een (lid 1- of) lid 2-verzoek tevens de – limitatieve – gronden voor afwijzing ervan kunnen zijn.26.De rechter zal moeten motiveren waarom aan een van deze afwijzingsgronden is voldaan. De beslissing betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.27.

Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis is uitgangspunt dat om het in art. 810a lid 2 Rv bedoelde onderzoek kan worden gevraagd indien een door de Raad voor de Kinderbescherming opgesteld onderzoeksrapport voorhanden is. Met het oog op de equality of arms is dat echter niet steeds vereist. Een ouder moet het standpunt van de Raad over de noodzaak van een maatregel ook met toepassing van art. 810a lid 2 Rv kunnen weerspreken indien deze verder onderzoek niet noodzakelijk acht of om andere reden daarvan afziet.28.Aan te nemen valt dat dit uitgangspunt ook geldt met betrekking tot een lid 1-verzoek.29.

In zaken waarvoor art. 810a lid 2 Rv niet geldt, kan op verzoek van een partij of ambtshalve een ‘gewoon’ deskundigenbericht op de voet van art. 194 Rv worden bevolen. De rechter heeft ter zake een discretionaire bevoegdheid.30.

Bespreking van de klachten

Het cassatiemiddel keert zich tegen een passage in het eerste gedeelte van rov. 3.11.2 van de bestreden beschikking, in welk gedeelte het hof tot het oordeel komt dat aan het zogenoemde ‘klem’-criterium (art. 1:251a lid 1, aanhef en sub a, BW) is voldaan. De bestreden passage luidt:

“3.11.2. (…) De vader heeft nog naar voren gebracht dat hij bereid is om deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation, maar dit stuit af op het feit dat de moeder hier niet voor open staat. Daarbij komt dat er volgens de raad, zo volgt uit het raadsrapport, een groot risico bestaat dat het opnieuw inzetten van hulpverlening om de communicatie tussen de ouders te verbeteren en de omgang van de vader met de kinderen op gang te brengen, wederom niet van de grond komt of stagneert tijdens het proces wat de ontwikkeling van de kinderen niet ten goede komt.”

Het middel is niet onderverdeeld in (sub)onderdelen of (genummerde) klachten. Ik begrijp het middel zo dat daaruit, en uit het aanvullende verzoekschrift, de volgende vier klachten gedestilleerd dienen te worden.

De eerste klacht (verzoekschrift p. 3, 2e t/m 5e alinea) gaat ervan uit dat de vader een ‘verzoek’ heeft gedaan tot het ‘instellen’ van een (ouderschaps)onderzoek of forensische mediation. De klacht berust op de lezing dat het hof dit verzoek niet als een verzoek ex art. 810a Rv heeft aangemerkt, en houdt in dat het hof in dat geval is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Deze klacht faalt reeds op de grond dat niet wordt aangegeven waarom door de bestreden overweging het recht is geschonden (art. 426a lid 2 Rv).31.

Verder is in het middel nagelaten te specificeren of het hof het (beweerdelijke) verzoek had moeten aanmerken als een lid 1- en/of een lid 2-verzoek. De in het middel gebruikte formulering (verzoek om ‘over te gaan tot het instellen’ van een onderzoek) lijkt erop te wijzen dat het middel het oog heeft op een lid 2-verzoek, hetgeen zou aansluiten bij de opmerking van de vader32.dat de kosten ten koste van ’s Rijks kas dienen te komen (zie lid 3). Zo begrepen faalt de klacht, omdat van een lid 2-verzoek in ieder geval geen sprake kan zijn. Lid 2 is immers alleen van toepassing in zaken betreffende kinderbeschermingsmaatregelen en niet in een gezagsprocedure tussen twee ouders als de onderhavige.33.

Het hof heeft in de stellingen van de vader kennelijk evenmin een verzoek – laat staan een voldoende concreet en gemotiveerd verzoek – als bedoeld in art. 810a lid 1 Rv aangetroffen. Dit is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs op het volgende procesverloop.

De vader heeft in zijn hoger beroepschrift een vijftal inhoudelijke grieven aangevoerd die er, volgens zijn samenvatting, op neer komen dat de rechtbank ten onrechte het gezag aan hem heeft ontnomen.34.Vervolgens heeft hij aan het slot van zijn hoger beroepschrift gesteld:

“Ouderschapsverzoek of forensisch mediation72. De man is bereid om deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensisch mediation, ook omdat dit nog niet is geprobeerd tussen partijen. De man meent dat een dergelijk traject partijen wel degelijk tot communicatie kan brengen en een brug kan bouwen tussen partijen in het belang van hun kinderen. De kosten van een ouderschapsonderzoek of forensisch mediation dienen ten laste te komen van Rijks’ kas, omdat de man niet de financiële middelen heeft, hij procedeert op basis van een toevoeging.”35.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is door de advocaat van de vader nog het volgende opgemerkt:

“(…) De vader heeft aangeboden deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of aan forensische mediation. De vader hoort graag wat de moeder daarvan vindt. (…)”36.

De advocaat van de moeder heeft hierover het volgende opgemerkt:

“(…) Ten aanzien van het voorstel van de vader om een nieuw ouderschapsonderzoek, is het standpunt van de moeder dat zij dat niet meer wil. De vader zegt elke keer op zitting dat hij het met de moeder samen wil doen, maar na de zitting trekt hij zich terug.”37.

De advocaat van de vader heeft daar als volgt op gereageerd:

“(…) Het weigeren van een ouderschapsonderzoek lijkt me niet in het belang van de kinderen. Een stevig ouderschapsonderzoek krijgt de ouders wel aan tafel. Het hof zou dat kunnen adviseren.”38.

De ‘bereidverklaring’ van de vader is dus niet uitgemond in enig als zodanig geformuleerd ‘verzoek’ van de vader om, onder aanhouding van de behandeling, in de gelegenheid te worden gesteld om (zelf) een deskundigenrapport over te leggen – of woorden van gelijke strekking –, noch in het lichaam van het beroepschrift, noch bij wijze van (subsidiair) verzoek in het petitum, noch anderszins. Ook de vrouw heeft hierin niet meer dan een bereidverklaring gelezen.39.

Bovendien is de bereidverklaring uitsluitend gemotiveerd met de stelling dat ‘een dergelijk traject partijen wel degelijk tot communicatie kan brengen en een brug kan bouwen tussen partijen in het belang van hun kinderen’. Dit behelst geen concrete opgave van de punten waarop het over te leggen onderzoek door de deskundige zich zou moeten richten, laat staan van de punten waarop het onderzoeksrapport van de Raad voor de Kinderbescherming wordt bestreden.

Daarbij komt dat voor het honoreren van een lid 1-verzoek niet de instemming van de moeder vereist is.

Het hof heeft omtrent de stellingen van de vader – onbestreden – vastgesteld:

“3.8 (…) De vader is bereid om deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediaton, ook omdat dit nog niet is geprobeerd tussen de ouders. De vader meent dat een dergelijk traject de ouders tot communicatie kan brengen en een brug kan bouwen in het belang van de kinderen.”

Voor zover het hof bij zijn verwerping van een dergelijk onderzoek (in de bestreden passage van rov. 3.11.2) al is uitgegaan van enig aan het hof gericht ‘verzoek’, is denkbaar dat het is uitgegaan van een verzoek tot het gelasten van een ‘gewoon’ deskundigenonderzoek op de voet van art. 194 Rv. Ik roep in herinnering (zie hiervoor onder 2.7-2.8) dat naar ’s hofs vaststelling de vader voor het eerst ter zitting in het schorsingsincident een ‘verzoek’ had gedaan om reeds in het kader van die zaak een (ouderschaps)onderzoek ‘te gelasten’ ten behoeve van de in de hoofdzaak te nemen beslissing, welk ‘verzoek’ door het hof in dat stadium is afgewezen omdat een dergelijke beslissing ter instructie van de procedure in de hoofdzaak nauw verbonden is met de beoordeling van de feiten, grieven en weren in dat kader en dan ook niet kan worden genomen in het kader van de beperkte toetsing van het schorsingsverzoek.40.Daarbij komt dat art. 194 Rv ook de wettelijke basis kan bieden voor forensische mediation.41.De beslissing om al of niet een deskundigenbericht op de voet van art. 194 Rv te gelasten berust op de discretionaire bevoegdheid van de rechter.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de bereidheid van de vader tot deelneming aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation niet heeft hoeven opvatten als een verzoek in de zin van art. 810a Rv. De eerste klacht faalt.

De tweede klacht (verzoekschrift, p. 3, 6e alinea t/m p. 4, 6e alinea) gaat uit van een verzoek ex art. 810a Rv en klaagt dat het hof bij de afwijzing van het verzoek is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder zouden zich niet met de op grond van art. 810a Rv in acht te nemen afwijzingsgronden verdragen: het vooruitlopen op de uitkomsten van een eventueel in te zetten onderzoek (p. 4, 2e alinea), de afwijzing op grond van de mogelijke invloed van het onderzoek op de ontwikkeling van de kinderen (p. 4, 4e alinea) en de afwijzing op grond van de onwil van de moeder (p. 4, 5e alinea).

Het falen van de eerste klacht brengt met zich dat ook deze klacht niet tot cassatie kan leiden.

De derde klacht (verzoekschrift, p. 4, laatste alinea) is gericht tegen het tweede gedeelte van rov. 3.11.2 (p. 6, ‘Daarnaast…’), waarin het hof tot het oordeel komt dat ook aan het ‘noodzaak’-criterium (art. 1:251a lid 1, aanhef en sub b, BW) voor wijziging van het gezag is voldaan. Ook dit oordeel zou door de voorgaande klachten worden getroffen.

Deze klacht faalt in het voetspoor van de klachten waarop zij voortbouwt.

De vierde klacht (aanvullend verzoekschrift) neemt tot uitgangspunt dat het verzoek van de vader dient te worden aangemerkt als een verzoek ex art. 194 Rv. In dat geval zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan door het beslissingscriterium van art. 810a Rv niet analoog toe te passen, dan wel de afwijzing onvoldoende hebben gemotiveerd, in welk kader de vader verwijst naar ‘de opmerkingen ter zake’ in zijn verzoekschrift tot cassatie.

In het verzoekschrift waarmee het cassatieberoep is ingesteld, heeft de vader een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 juni 2020. In het aanvullend verzoekschrift kon hij slechts klachten opnemen die als gevolg van ontbreken van dit proces-verbaal niet eerder konden worden geformuleerd.42.De betreffende klacht is een geheel nieuwe klacht. Er valt echter niet in te zien – noch wordt toegelicht – waarom eerst het proces-verbaal aanleiding gaf tot deze klacht en waarom deze klacht niet reeds in het initiële verzoekschrift had kunnen worden geformuleerd. Om die reden kan op de vierde klacht geen acht worden geslagen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G