Hof Den Haag, 29-01-2020, nr. 200.263.245/01

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna ook: de bestreden beschikking.

De bijzondere curator is op 24 juli 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

De vader heeft op 26 september 2019 een verweerschrift ingediend.

De moeder heeft op 26 september 2019 een incidenteel hoger beroep ingediend.

De vader heeft op 11 november 2019 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- van de zijde van de bijzondere curator op 16 augustus 2019 een journaalbericht van 15 augustus 2019, met bijlage;

- van de zijde van de raad een brief van 11 november 2019, ingekomen op 12 november 2019 waarin de raad aangeeft ter zitting te zullen verschijnen;

- van de zijde van de vader op 26 november 2019 een journaalbericht van diezelfde datum, met bijlage.

De mondelinge behandeling heeft op 5 december 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de bijzondere curator;

- de vader, bijgestaan door mr. Janssen-Polet;

- de moeder, bijgestaan door mr. G.G. Kempenaars. Voor de moeder is [tolk] opgetreden als tolk in de Portugese taal;

- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;

- de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] en [vertegenwoordiger van de GI] .

De bijzondere curator en de gecertificeerde instelling hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

Partijen zijn de ouders van de minderjarige: [de minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] , hierna ook: de minderjarige.

De vader is niet de verwekker van de minderjarige. Dat is [verwekker] .

De vader heeft de minderjarige erkend en de vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige. De minderjarige verblijft op grond van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2016 bij de moeder. Het huwelijk van de vader en de moeder is ontbonden door inschrijving op 11 maart 2016 van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

Bij de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2019 is, voor zover hier van belang, de bijzondere curator als zodanig benoemd teneinde de minderjarige te vertegenwoordigen. Daarnaast is bepaald dat deze benoeming geldt voor de duur van de ondertoezichtstelling, te weten tot 7 september 2019.

De ondertoezichtstelling van de minderjarige is bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 6 september 2019 verlengd tot 7 mei 2020.

Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de moeder om te bepalen dat het gezag over de minderjarige alleen aan haar toekomt, afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

De bijzondere curator verzoekt het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten, toe te wijzen.

De vader verzoekt het hof de bijzondere curator in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep van de bijzondere curator ongegrond te verklaren, haar verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Kosten rechtens.

De moeder verzoekt in incidenteel hoger beroep om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de bestreden beschikking te vernietigen en het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar, in het belang van de minderjarige, te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige;

II. dan wel zodanige beslissingen te nemen als dit hof juist acht.

De vader verzoekt:

- het incidenteel beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het incidenteel beroep ongegrond te verklaren, het verzoek van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen;

- subsidiair, indien het primaire verzoek niet aanstonds kan worden toegewezen, alvorens een besluit te nemen het KSCD als deskundige te benoemen, althans alvorens een besluit te nemen

het NIFP als deskundige te benoemen. Kosten rechtens.

Ontvankelijkheid bijzondere curator

De vader stelt dat de bijzondere curator niet-ontvankelijk is nu de minderjarige niet als belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden aangemerkt, de bijzondere curator na de bestreden beschikking is benoemd en derhalve geen procespartij is en nu de bijzondere curator buiten haar bevoegdheden treedt omdat zij in het kader van de ondertoezichtstelling diende te onderzoeken of beëindiging van het gezamenlijk gezag een oplossing kan zijn. Verder komt de minderjarige geen procesbevoegdheid toe, aldus de vader. De bijzondere curator heeft ter zitting bij het hof de stellingen van de vader gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. Bij beschikking van 16 mei 2019 van de rechtbank Rotterdam was eerst [eerdere bijzondere curator] als bijzonder curator voor de minderjarige benoemd. De opdrachten van de rechtbank in de beschikking van 16 mei 2019 aan de bijzonder curator zijn:

- [de minderjarige] in en buiten rechte te vertegenwoordigen;

- te onderzoeken op welke wijze verdere schade in de ontwikkeling van [de minderjarige] kan worden

voorkomen;

- te onderzoeken in hoeverre er een noodzaak bestaat voor een behandeling van [de minderjarige] door

een kinderpsycholoog;

- te onderzoeken of er enerzijds bemiddeling tussen de ouders mogelijk is en anderszins of

het beëindigen van het gezamenlijk gezag een oplossing kan zijn;

- onderzoek doen naar de (on)mogelijkheden van omgang tussen [de minderjarige] en zijn vader;

- gelet op het verzoek van de moeder om een andere GI met de uitvoering van de ondertoezichtstelling te belasten, onderzoek doen in hoeverre een andere GI wenselijk is en zo ja welke GI;

- al het nodige te doen wat overigens in het belang van [de minderjarige] is.

De bijzondere curator [eerdere bijzondere curator] achtte zich niet vrij de benoeming te aanvaarden en bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2019, derhalve nog voor de bestreden beschikking, is [de bijzondere curator] benoemd in haar plaats.

Gelet op de inhoud van voornoemde opdrachten, met name de opdracht: ‘ [de minderjarige] in en buiten rechte te vertegenwoordigen’ aan de bijzondere curator en mede gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1409) waaruit blijkt dat een minderjarige in alle familierechtelijke zaken hem betreffend dient te worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in art. 798 lid 1 Rv, is het hof van oordeel dat de bijzondere curator als procesvertegenwoordiger van de minderjarige kan worden ontvangen in haar hoger beroep. Ter zitting bij het hof heeft de bijzondere curator bovendien - onweersproken - verklaard dat bij beschikking van 6 september 2019 van de rechtbank Rotterdam haar benoeming als bijzondere curator is verlengd, mede met het oog op onderhavige procedure.

Gezag (principaal en incidenteel hoger beroep)

De bijzondere curator stelt, samengevat, met verwijzing naar haar verslag en met een beroep op artikel 1:253n Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 1:251a BW, dat sprake is van een situatie zoals in deze artikelen wordt genoemd, en dat het in het zwaarwegende belang van de minderjarige is dat de moeder voortaan het eenhoofdig gezag over hem zal uitoefenen. Uit de stukken en de gesprekken die de bijzondere curator heeft gevoerd met alle betrokkenen is volgens de bijzondere curator gebleken dat het voor partijen niet mogelijk is om zonder strijd met elkaar contact te hebben over de minderjarige. Dit gaat niet onopgemerkt aan de minderjarige voorbij en hij heeft in toenemende mate last van de strijd tussen zijn ouders. De vader diskwalificeert de moeder als opvoeder en deze opstelling maakt dat de moeder de vader niet kan vertrouwen als het gaat om het nemen van beslissingen in het belang van de minderjarige. Zo kan de minderjarige niet voor noodzakelijke therapie worden aangemeld omdat de vader daarmee alleen onder de voorwaarde van respectvol ouderschap wil instemmen. De vader blokkeert de hulpverlening aan de minderjarige. De moeder heeft inmiddels stressklachten ontwikkeld door de strijd met de vader, hetgeen negatieve invloed heeft op haar als opvoeder van de minderjarige. De bijzondere curator verwacht dat door wijziging van het gezag een rustiger situatie ontstaat waarin de minderjarige kan profiteren van de aan hem te bieden therapie en verdere schade aan zijn ontwikkeling kan worden voorkomen.

De vader stelt, verkort weergegeven, dat de rechtbank terecht en op juiste gronden het verzoek van de moeder om eenhoofdig gezag heeft afgewezen. De vader plaatst kanttekeningen bij het door de bijzondere curator opgemaakte verslag en betoogt dat de bijzondere curator zich nauwelijks heeft verdiept in de ingewikkelde voorgeschiedenis van partijen. De bijzondere curator had volgens de vader op zijn minst kennis moeten nemen van de eerdere procedures die de moeder heeft gevoerd ter verkrijging van het eenhoofdig gezag. De bijzondere curator heeft onvoldoende beeld gekregen van de rol van de vader in het leven van de minderjarige, aldus de vader.

De vader is verder van mening dat de conclusies in het verslag van de bijzondere curator onjuist zijn. Daarnaast leiden deze conclusies volgens hem niet tot de conclusie dat de minderjarige klem en verloren zal raken tussen de ouders of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang is van de minderjarige. De vader betwist de overige stellingen van de bijzondere curator gemotiveerd. Ter zitting heeft hij, onder meer, naar voren gebracht dat hij nog steeds de communicatie met de moeder wil verbeteren, maar dat de moeder dat weigert.

De moeder refereert zich aan het hoger beroep van de bijzondere curator en voert bij wijze van incidenteel hoger beroep drie grieven aan die, samengevat, op het volgende neerkomen.

Er is door gebrek aan communicatie en gebrek aan verbetering hiervan, vooral door de houding van de vader, sprake van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen partijen. De rechtbank oordeelt dan ook ten onrechte dat het gezamenlijk gezag niet beëindigd moet worden omdat nog gewerkt wordt aan verbetering van de communicatie. De minderjarige heeft rust nodig en ook contactherstel tussen hem en de vader is niet in zijn belang. Zeker nu de minderjarige werkt aan contactherstel met zijn verwekker, [verwekker] .

De moeder stelt verder dat de vader nog steeds niet in staat is om het gezamenlijk gezag behoorlijk uit te oefenen. Afspraken over gewichtige zaken betreffende de minderjarige kunnen niet gemaakt worden door het gebrek aan communicatie tussen partijen. De rechtbank miskent dat het niet verlenen van toestemming door de vader voor psychologische hulp voor de minderjarige reden is om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Verder acht de rechtbank het ten onrechte begrijpelijk dat de vader de toestemming weigert om een nieuw paspoort voor de minderjarige aan te vragen omdat de moeder met de minderjarige naar Brazilië zou kunnen vertrekken. De moeder betwist dat zij met de minderjarige naar Brazilië wil vertrekken. Zij wil enkel samen met de minderjarige haar familie in Portugal bezoeken.

De moeder betoogt ook dat de beslissingen van de vader niet in het belang zijn van de minderjarige. De vader misbruikt zijn positie als gezaghebbende ouder.

De vader heeft de stellingen van de moeder in incidenteel hoger beroep gemotiveerd betwist.

De gecertificeerde instelling heeft ter zitting, samengevat, betoogd dat de moeder veel stress ervaart door de constante strijd tussen haar en de vader. Deze strijd is verhard en de gecertificeerde instelling ziet geen mogelijkheden meer om te komen tot een constructieve samenwerking tussen de ouders ten behoeve van de minderjarige. Daarnaast is volgens de gecertificeerde instelling uit het gesprek met de vader naar voren gekomen dat hij de moeder niet de juiste opvoeder van de minderjarige vindt. Dit leidt hij af uit de ontwikkelingsachterstand die de minderjarige heeft opgelopen. De vader ziet niet in dat hij de strijd rondom de minderjarige vergroot en dat de minderjarige hiervan last ondervindt. De gecertificeerde instelling vindt het erg schadelijk voor de minderjarige dat hij al een lange tijd verwikkeld is in een vechtscheiding tussen de moeder en de vader en staat achter het verzoek van de bijzondere curator om de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten.

De raad heeft ter zitting bij het hof naar voren gebracht dat ook de raad achter het verzoek van de bijzondere curator staat.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het tweede lid van artikel 1:253n BW verklaart het eerste lid van art. 1: 251a BW van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 1:251a, eerste lid BW bepaalt de rechter dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Nu in hoger beroep niet is gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat sprake is van een wijziging van omstandigheden en dit in eerste aanleg evenmin ter discussie is gesteld, gaat het hof hiervan uit. Het hof zal hierna beoordelen of sprake is van één van voornoemde criteria.

Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat partijen niet langer in staat zijn om het gezag gezamenlijk uit te oefenen en dat is voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 1:251a, eerste lid, sub a BW. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Uit de stukken en hetgeen besproken is tijdens de mondelinge behandeling is het hof gebleken dat de relatie tussen partijen ernstig is verstoord. Ondanks de door de ouders in het verleden ontvangen hulpverlening, zijn zij niet in staat gebleken om met elkaar te communiceren over beslissingen die het gezag aangaan. Het hof is voorts gebleken dat het gezamenlijk gezag van partijen een belemmerende werking heeft gehad op de ontwikkeling en het welzijn van de minderjarige. De minderjarige heeft een ontwikkelingsachterstand opgelopen op, onder meer, cognitief en sociaal vlak. Doordat de moeder en de vader niet in staat zijn om beslissingen over de minderjarige gezamenlijk te nemen en hun onderlinge communicatie volledig is verstoord, is nog geen passende hulpverlening voor de minderjarige tot stand gekomen.

Tot tweemaal toe is, via een ondertoezichtstelling, getracht om de communicatie tussen partijen op gang te brengen, zonder resultaat. De gecertificeerde instelling heeft verklaard geen mogelijkheden meer te zien om de ouders constructief met elkaar te laten samenwerken. De vader blijft veelal uitgaan van zijn eigen gelijk en wanneer zijn toestemming in een gezagskwestie nodig is, dan verleent hij deze pas na langere tijd (bijvoorbeeld bij het contactherstel tussen de minderjarige en zijn verwekker, [verwekker] ) en vaak onder zijn voorwaarden.

Daarnaast, zo is ook ter zitting bij het hof uit uitlatingen van de vader gebleken, diskwalificeert de vader de moeder als volwaardige opvoeder van de minderjarige, terwijl de gecertificeerde instelling, Ouderschap Blijft, de raad en Yulius de zorgen van de vader over de opvoedkwaliteiten van de moeder niet delen. De moeder voelt zich dan ook door de vader tegengewerkt en gediskwalificeerd, hetgeen bij haar tot veel stress en een verminderde draagkracht heeft geleid.

De afgelopen jaren zijn de ouders, ondanks ingezette hulp, niet in staat geweest om de situatie te verbeteren. Hierdoor lukt het hen al geruime tijd niet om een invulling te geven aan het gezamenlijk gezag en zit de minderjarige ten gevolge van de strijd van de ouders klem. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat is voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 1:251a lid 1 BW, waardoor het in het belang van de minderjarige is dat de moeder voortaan alleen met het gezag wordt belast.

Benoeming deskundige

De vader is van mening dat, voor de vaststelling dat het in het belang zou zijn van de minderjarige om niet langer contact te hebben met de vader, nader onderzoek naar de gezagsbeëindiging noodzakelijk is. De vader verzoekt daarom om de benoeming van een deskundige op grond van artikel 810a lid 2 Rv. De bijzondere curator en de moeder hebben het verzoek van de vader gemotiveerd weersproken.

Het hof is oordeel dat het verzoek van de vader om op grond van artikel 810a Rv een deskundige te benoemen, afgewezen dient te worden. Artikel 810a lid 2 Rv voorziet alleen in de mogelijkheid een dergelijk deskundigenonderzoek te gelasten in zaken betreffende ondertoezichtstelling van minderjarigen of beëindiging van het ouderlijk gezag (artikel 1:266 e.v. BW) en niet in een procedure als de onderhavige (tussen twee ouders). Daarnaast is het hof van oordeel dat een nader onderzoek naar de minderjarige op dit moment niet in zijn belang is en acht het hof zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht, zodat ook geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.

Proceskosten

Het hof ziet – gelet op de familierechtelijke aard van de procedure – aanleiding om de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 mei 2019, voor zover daarin het verzoek van de moeder om te bepalen dat het gezag over de minderjarige alleen aan haar toekomt is afgewezen, en (in zoverre) opnieuw beschikkende:

beëindigt het gezamenlijk gezag over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2010 te [geboorteplaats] en bepaalt dat voortaan aan de moeder alleen het gezag over de minderjarige toekomt;

verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, M.W. Koek en G.D. Hoekstra, bijgestaan door mr. M.A.J. Vergeer - van Zeggeren als griffier en is op 29 januari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.