Hof 's-Hertogenbosch, 06-08-2020, nr. 200.267.665, 01

De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd op 8 oktober 2007 te [plaats 1] . Bij beschikking van de rechtbank Den Haag van 8 juli 2013 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 8 november 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

De vader bezit de Nederlandse nationaliteit. De moeder bezit de Irakese nationaliteit.

Uit het huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren [minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , en [minderjarige 2] , op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] .

De kinderen wonen bij de moeder. Het laatste begeleide contactmoment tussen de vader en de kinderen was op 21 maart 2017.

Tot aan de bestreden beschikking waren de vader en de moeder van rechtswege gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.

De kinderen stonden van 21 februari 2014 tot 1 juli 2018 onder toezicht, aanvankelijk van de gecertificeerde instelling stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (thans: stichting Jeugdbescherming Brabant) en vanaf 20 juli 2017 van de gecertificeerde instelling coöperatie Jeugd Veilig Verder.

Bij de beschikking van 15 februari 2019 heeft de rechtbank de (verdere) behandeling en beslissing ten aanzien van het ouderlijk gezag pro forma aangehouden tot de zitting van de rechtbank van 14 juni 2019, met het verzoek aan de raad een onderzoek in te stellen naar de volgende vragen:

1. Welke mogelijkheden en/of belemmeringen ziet de raad voor gezamenlijk gezag over de kinderen?

2. Wat acht de raad nodig om eventuele belemmeringen voor gezamenlijk gezag weg te nemen?

3. Wat adviseert de raad ten aanzien van het gezag?

4. Welke andere feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek van de raad naar voren zijn gekomen en die niet in het kader van de voorgaande vragen aan de orde zijn gesteld, zijn wel van belang om te vermelden?

Bij rapport van 31 mei 2019 heeft de raad over de uitkomsten van zijn onderzoek gerapporteerd. De raad adviseert het verzoek van de moeder om haar alleen met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten, toe te wijzen.

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van 11 juli 2019 heeft de rechtbank het gezamenlijk gezag van de ouders over de kinderen beëindigd en bepaald dat het gezag voortaan door de moeder alleen wordt uitgeoefend.

De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

De vader voert het volgende aan.

Het is aan het handelen van de moeder te wijten dat de kinderen knel komen te zitten. De moeder houdt de kinderen bij hem weg sinds maart 2017 en zij wil niet in onderling overleg met hem tot afspraken komen. Zij blijft over de kinderen procederen. Met betrekking tot de procedures waarin de moeder om vervangende toestemming van de rechtbank heeft gevraagd geldt dat hij gegronde redenen had om niet zonder meer toestemming te gegeven. De moeder wil alles zelf bepalen, waarbij onderling overleg niet mogelijk is.

De vader heeft altijd in het belang van de kinderen gehandeld. Hij wil betrokken blijven bij het onderwijs, de gezondheid en de verdere ontwikkeling van de kinderen. Hij is, anders dan de moeder, goed opgeleid en geïntegreerd in de Nederlandse samenleving. Hij heeft altijd alleen het contact met de school van de kinderen onderhouden. Het eenhoofdig gezag bij de moeder brengt de school- en leersituatie van de kinderen in gevaar. Daarnaast bestaat het risico dat in het geval de moeder alleen het gezag heeft, de kinderen opnieuw worden meegenomen naar Irak of een ander land wat zeer negatieve gevolgen voor hun welzijn en hun bestaan zal hebben. Ook maakt hij zich zorgen over de geestelijke toestand van de moeder. Om deze redenen is het in het belang van de kinderen dat hij de gezagsgerelateerde beslissingen (niet zijnde de dagelijkse beslissingen) mede kan blijven nemen.

De rechtbank heeft ten onrechte het advies van de raad overgenomen en de zorgen die de raad in het raadsrapport noemt - over onder andere de gevolgen van eenhoofdig gezag bij de moeder voor het contactherstel tussen de vader en de kinderen - miskend. De vader ervaart dat hij uit het leven van de kinderen wordt geweerd. Hij ontvangt geen enkele informatie over de kinderen, behalve hun schoolrapporten. Hij wil ook daarom mede met het gezag belast blijven, zodat hij beter betrokken wordt door derden en hij zelf makkelijker informatie kan krijgen over de kinderen. Hij beroept zich daarbij op de uitspraak van de Hoge Raad van 27 maart 2020 (HR:ECLI:NL:2020:533).

In de huidige situatie acht de vader een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken ten gevolge van een niet-optimale communicatie tussen de ouders afwezig. De moeder heeft niet aangetoond dat de communicatieproblematiek tussen de ouders haar in de weg staat bij het nemen van gezagsbeslissingen.

De vader is bereid om deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation, ook omdat dit nog niet is geprobeerd tussen de ouders. De vader meent dat een dergelijk traject de ouders tot communicatie kan brengen en een brug kan bouwen in het belang van de kinderen.

De moeder voert het volgende aan.

Er is een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren raken. Dit blijkt uit het raadsrapport, uit het gegeven dat [minderjarige 1] hulp nodig heeft en uit het gegeven dat de moeder keer op keer gerechtelijke toestemming moet vragen voor gezagsbeslissingen.

De vader heeft herhaaldelijk ter zitting naar voren gebracht dat hij bereid is om het gesprek met haar aan te gaan, maar in de praktijk blijkt dat hij hiertoe niet in staat is. Als voorbeeld noemt de moeder dat de vader in 2017 niet heeft meegewerkt aan de methodiek ‘aanpak complexe scheidingen’, ook niet nadat aan hem een schriftelijke aanwijzing is gegeven die door de kinderrechter is bekrachtigd. Na lange tijd afwezig te zijn geweest bij gezamenlijke gesprekken, is de vader - na de verlenging van de ondertoezichtstelling van de kinderen bij beschikking van 28 december 2017 - begin 2018 nog twee keer verschenen bij een gezamenlijk gesprek. Daarna is hij niet meer verschenen, ook niet op een gesprek bij het omgangshuis op 17 april 2018.

De moeder betwist de stelling van de vader dat zij, kort gezegd, veelvuldig en onnodig over de kinderen procedeert. Zij heeft enkel in de echtscheidingsprocedure (eerder) om het eenhoofdig gezag verzocht en eenmaal vervangende toestemming gevraagd om met de kinderen binnen Europa te reizen. Daarnaast heeft zij wel vervangende toestemming voor een medische behandeling van [minderjarige 1] en voor de aanvraag van identiteitskaarten voor de kinderen moeten verzoeken, omdat de vader zijn toestemming weigerde te geven. De moeder betwist de stelling van de vader dat het risico bestaat dat zij met de kinderen naar het buitenland vertrekt. Zij heeft de Nederlandse identiteit aangevraagd en wil met de kinderen in Nederland blijven.

De vader is niet in staat te zien wat zijn aandeel in de ontstane situatie is. Hij heeft geen blijk gegeven het belang van de kinderen voorop te kunnen en willen stellen. Er is geen grond om aan te nemen dat overleg, na jaren van ondertoezichtstelling en hulpverlening, nu wel mogelijk zou zijn en tot een situatie zou kunnen leiden waarin de ouders tot gezamenlijke besluiten over de kinderen kunnen komen. De moeder is om die reden niet bereid deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation, zoals de vader heeft voorgesteld.

De situatie tussen de ouders is niet vergelijkbaar met de situatie waarop de uitspraak van de Hoge Raad van 27 maart 2020 betrekking heeft. Er is geen sprake van een situatie dat de moeder de vader uit het leven van de kinderen wil bannen. Eerder verliep de informatieverstrekking over de kinderen via de jeugdbeschermer. Na de beëindiging van de ondertoezichtstelling heeft de moeder zelf informatie aan de vader toegezonden. De vader verweet haar echter dat de informatie hem niet bereikte. Hij bleek een ander e-mailadres te hebben dan de moeder gebruikte. Om deze situatie in de toekomst te voorkomen heeft de moeder aan de school van de kinderen en de psycholoog van [minderjarige 1] gevraagd de informatie over de kinderen rechtstreeks aan de vader toe te sturen. De moeder erkent dat zij het afgelopen jaar verder geen informatie aan de vader heeft verstrekt over de kinderen en zal dit met haar hulpverlening van Wij [plaats 2] oppakken.

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling het volgende geadviseerd.

Uit het raadsrapport en ook uit het verloop van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de ouders, met alle hulpverlening die zij hebben gehad, niet de vaardigheden hebben om met elkaar beslissingen te kunnen nemen over de kinderen. Dat zegt niets over hun betrokkenheid bij de kinderen of over het inzicht in wat de kinderen nodig hebben. Gezamenlijk gezag door de ouders kan de gezagsbeslissingen over bijvoorbeeld gezondheid en school van de kinderen stagneren. De kinderen worden ook door de druk en de last die het voeren van procedures tussen de ouders meebrengt, belast in hun opvoedsituatie.

Met het oog op de puberteit en identiteitsontwikkeling van de kinderen is het zorgelijk dat contact tussen de kinderen en de vader geheel ontbreekt, maar dit maakt het advies van de raad over het gezag niet anders. Als de vader in de toekomst weer een rol in het leven van de kinderen zou gaan spelen, moet hij wel kunnen begrijpen waar de behoefte van de kinderen ligt.

Het hof overweegt het volgende.

Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat aan beide gronden is voldaan. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Ondanks de hulpverlening die in de periode van 21 februari 2014 tot 1 juli 2018 in het kader van de ondertoezichtstelling van de kinderen voor de ouders is ingezet vanwege hun onderlinge strijd, is er nog steeds sprake van een ernstig verstoord contact en groot wederzijds wantrouwen tussen de ouders, waarbij het de ouders niet lukt om de kinderen buiten deze strijd te houden. Al geruime tijd ontbreekt iedere communicatie tussen de ouders. De ouders zijn blijkens het raadsrapport beiden niet in staat om puur en alleen in het belang van de kinderen te denken en houden zich meer bezig met de andere ouder in plaats van met wat goed is voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Wat ook zij van het feit dat het de ouders niet zou ontbreken aan betrokkenheid op de kinderen of inzicht in wat de kinderen nodig hebben, gelet op deze onmacht van de ouders om gezamenlijk vorm te geven aan het ouderlijk gezag, bestaat er een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem zullen raken in een langdurige ex-partner strijd. Gezien de eerder ingezette hulpverlening en de huidige verstandhouding tussen de ouders, valt niet te verwachten dat de ouders binnen afzienbare tijd in staat zijn tot behoorlijk overleg over hun kinderen. De vader heeft nog naar voren gebracht dat hij bereid is om deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek of forensische mediation, maar dit stuit af op het feit dat de moeder hier niet voor open staat. Daarbij komt dat er volgens de raad, zo volgt uit het raadsrapport, een groot risico bestaat dat het opnieuw inzetten van hulpverlening om de communicatie tussen de ouders te verbeteren en de omgang van de vader met de kinderen op gang te brengen, wederom niet van de grond komt of stagneert tijdens het proces wat de ontwikkeling van de kinderen niet ten goede komt.

Daarnaast is een wijziging van het gezag anderszins noodzakelijk in het belang van de kinderen, omdat de moeder verschillende keren belangrijke beslissingen over de kinderen niet heeft kunnen nemen zonder vervangende toestemming van de rechtbank. Zo is aan de moeder vervangende toestemming verleend bij beschikkingen van 18 maart 2014 en 5 juni 2019 voor de aanvraag van een identiteitskaart voor [minderjarige 1] , bij beschikking van 20 mei 2015 voor de aanvraag van een identiteitskaart voor [minderjarige 2] en bij beschikking van 25 september 2018 voor de behandeling van [minderjarige 1] bij de psychologenpraktijk [praktijk] op voorwaarde dat –mits de behandelaar dit in het belang van [minderjarige 1] acht – de vader wordt betrokken bij die behandeling. Hieruit blijkt dat het de ouders afgelopen jaren niet is gelukt om in onderling overleg tot overeenstemming te komen over verschillende gezagskwesties.

De vader wil vanuit zijn betrokkenheid inspraak houden op wat er met de kinderen gebeurt en hij wil geen toestemming geven voor zaken waarover hij niet op de hoogte is gehouden, zo staat in het raadsrapport. Deze houding van de vader ten opzichte van de te nemen gezagsbeslissingen enerzijds en het volledig ontbreken van communicatie tussen de ouders anderzijds, brengen het risico mee dat de vader in de toekomst niet (op tijd) de toestemming zal geven aan het inzetten van hulpverlening of andere gezagsbeslissingen die in het belang van de kinderen nodig zijn. De stelling van de vader dat hij gegronde reden had om de gevraagde toestemming van de moeder te weigeren, vindt alleen al geen steun in de hiervóór genoemde beschikkingen van de rechtbank waarbij de moeder alsnog vervangende toestemming is verleend.

Het hof volgt de vader niet in zijn standpunt dat – onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 2020 – ook in het geval aan het klemcriterium wordt voldaan het gezamenlijk gezag in stand moet blijven, omdat hij volledig door de moeder uit het leven van de kinderen wordt geweerd. Naar het oordeel van het hof is in onderhavig geschil geen sprake van de situatie dat de moeder de vader op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van de kinderen.

Het hof is gebleken dat de moeder in het verleden medewerking heeft verleend aan de begeleide contactmomenten tussen de vader en de kinderen. Na een incident dat tussen de vader en de jeugdbeschermer in maart 2017 heeft plaatsgevonden is de begeleide omgang stopgezet. Daarbij komt dat [minderjarige 1] angstig lijkt te zijn geworden door een onverwacht bezoek van de vader aan hem in de speeltuin in 2017, omdat hij dacht dat de vader hem mee wilde nemen. De vader heeft na deze incidenten niet geïnvesteerd in contactherstel met de kinderen. De huidige situatie waarin de vader geen contact met de kinderen heeft, is dus niet (uitsluitend) door de moeder gecreëerd.

Wat betreft de informatieverstrekking over de kinderen heeft de moeder onweersproken gesteld dat de vader aanvankelijk door de jeugdbeschermer is geïnformeerd, dat hij na de beëindiging van de ondertoezichtstelling aanvankelijk door haar is geïnformeerd en vervolgens rechtstreeks door de school van de kinderen en de behandelaar van [minderjarige 1] .

De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegezegd dat zij verdere informatie over de kinderen met betrekking tot hun schoolgang, sporten/hobby’s en gezondheid rechtstreeks aan de vader zal verstrekken en dit samen met haar hulpverlening vanuit WIJ [plaats 2] zal oppakken.

Het hof ziet onvoldoende grond voor de vrees van de vader, dat de moeder misbruik zal maken van het eenhoofdig gezag door de kinderen mee naar Irak te nemen. De vader heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld waarop deze vrees is gebaseerd, hetgeen temeer op zijn weg had gelegen nu de moeder al meer dan één jaar alleen het gezag over de kinderen heeft en daarbij ook in hoger beroep heeft verklaard dat zij in Nederland met de kinderen wil blijven en de Nederlandse nationaliteit wil verkrijgen.

Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.

Gelet op de aard van de procedure zal het hof de proceskosten compenseren.