HR, 16-04-2021, nr. 20/03964

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03964

Zitting 19 maart 2021

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder],

verzoekster in cassatie,

(hierna de moeder),

advocaat: mr. A.H. Vermeulen

tegen

1. Raad voor de Kinderbescherming, Regio Rotterdam-Dordrecht, locatie Rotterdam (hierna: de Raad),

2. de Stichting Jeugdbescherming West te Dordrecht (hierna: de GI),

verweerders in cassatie,

niet verschenen.

Deze jeugdbeschermingszaak betreft de beëindiging van het gezag van de moeder over haar vierjarige zoon. De klachten hebben betrekking op de afwijzing van een onderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv, het gedeeltelijk onbehandeld laten van een grief en (motivering van) de toewijzing van de verzochte beëindiging van het gezag.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Uit de (inmiddels) verbroken relatie van de moeder en de vader is op 19 september 2016 te [geboorteplaats] geboren, [de zoon] (hierna te noemen: [de zoon]). De vader heeft [de zoon] erkend.

1.2 Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2017 is [de zoon] onder toezicht gesteld van de GI en op grond van een daartoe strekkende machtiging gedurende dag en nacht uit huis geplaatst. Zowel de ondertoezichtstelling als de machtiging uithuisplaatsing zijn nadien steeds verlengd, laatstelijk tot 23 mei 2020.

1.3 [de zoon] verblijft sinds 8 februari 2018 in het huidige, perspectief biedende, pleeggezin.

1.4 Bij brief van 25 april 2019 heeft de GI zich bereid verklaard om de voogdij te aanvaarden.

1.5 Bij op 13 januari 2020 ingekomen verzoekschrift heeft de Raad verzocht het gezag van de ouders te beëindigen en de GI tot voogd over [de zoon] te benoemen.

1.6 Op 21 februari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij verweerschrift en aangevuld ter zitting, heeft de moeder primair verzocht om het verzoek af te wijzen en om haar in staat te stellen een onderzoek te kunnen overleggen als bedoeld in art. 810a lid 1 Rv, dan wel een onderzoek te gelasten als bedoeld in art. 810a lid 2 Rv. Subsidiair heeft de moeder verzocht om bij een beëindiging van het gezag de grootouders te belasten met de voogdij over [de zoon].

1.7 Bij beschikking van 28 februari 20202.heeft de rechtbank het ouderlijk gezag van de moeder en de vader beëindigd, de GI tot voogd benoemd, de ouders veroordeeld aan de voogd rekening en verantwoording af te leggen van het gevoerde bewind over het vermogen van [de zoon] en het meer of anders verzochte afgewezen.

De rechtbank overwoog met betrekking tot de verzoeken ex art. 810a lid 1 en 2 Rv het volgende:

De moeder heeft ook gevraagd om haar in staat te stellen een onderzoek te kunnen overleggen, als bedoeld in artikel 810a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv), dan wel een onderzoek te gelasten, als bedoeld in lid 2 van dat wetsartikel.

In beide gevallen zou [de zoon] bij dat onderzoek moeten worden betrokken, met name om de interactie tussen hem en zijn moeder te kunnen observeren.

Een dergelijk onderzoek waarbij [de zoon] weer heel veel contact met zijn moeder zou krijgen, zou echter heel veel van [de zoon] vragen. De reactie van [de zoon] op contacten met zijn moeder is immers buitengewoon. De verwachting is dan ook reëel dat [de zoon] in het kader van een dergelijk onderzoek, vanwege onder meer het veelvuldig contact met zijn moeder een grote terugslag in zijn kwetsbare ontwikkeling zal ervaren. Gelet op het voorgaande wordt een onderzoek op grond van artikel 810a lid 1 dan wel lid 2 Rv niet in het belang van de ontwikkeling van [de zoon] geacht.’3.

1.8 De moeder is op 28 mei 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank bij het hof Den Haag. Zij heeft het hof verzocht:

- de bestreden beschikking te vernietigen en, naar het hof begreep, opnieuw rechtdoende het inleidende verzoek van de Raad alsnog af te wijzen;

- dan wel of alsmede op basis van art. 22 Rv aan de Raad en de GI te bevelen om aan te tonen middels bescheiden welke hulpverlening is ingezet vanaf 1 januari 2019 in het kader van art. 1:262 lid 1 juncto lid 3 BW om zodoende te onderzoeken of [de zoon] en de moeder herenigd kunnen worden en ex art. 8 EVRM weer een kans hebben gekregen tot gezinshereniging;

- dan wel subsidiair de beslissing aan te houden totdat een derde deskundige ex art. 810a lid 2 Rv, zoals het NIFP of Psy Business, hierover heeft geoordeeld, met als onderzoeksvragen of [de zoon] teruggeplaatst kan worden bij de moeder, of dit ook in zijn belang is, en als dat niet zo is, welke rol de moeder zal hebben en wellicht kan het NIFP ook onderzoeken of het dan wenselijk is wie de voogdij zal hebben?

1.9 De GI heeft een verweerschrift ingediend en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de moeder in hoger beroep af te wijzen.

1.10 Op 29 juli 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij de Raad heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. Namens de moeder is een pleitnota overgelegd.

1.11 Bij beschikking van 2 september 20204.heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt:

‘5.1 De moeder voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting, – kort samengevat – het volgende aan. De noodzaak van de gezagsbeëindiging is op geen enkele wijze door de raad en de rechtbank aangetoond. Dit is in strijd met artikel 8 EVRM. Het ouderlijk gezag is een fundamenteel onderdeel van het gezinsleven. In het belang van [de zoon] is er geen enkel argument om het gezag te beëindigen. Voor de onderbouwing dat [de zoon] ernstig wordt bedreigd in zijn ontwikkeling wordt teruggegrepen op gebeurtenissen uit het (verre) verleden. Er is geen maatwerk geleverd. Terugplaatsing van [de zoon] bij de moeder is nooit onderzocht. De moeder heeft na de verlenging van de machtiging uithuisplaatsing op 18 mei 2019 hard aan zichzelf gewerkt. De moeder heeft een eigen woning, krijgt een uitkering, heeft een bestendige relatie en haar opleiding tot hondentrimster is inmiddels afgerond. Daarnaast heeft moeder een intensieve behandeling gekregen voor haar drankgebruik, accepteert zij alle hulpverlening die nodig wordt geacht en heeft zij meegewerkt aan Video Interactie Begeleiding (VIB). Deze VIB verliep goed. De moeder heeft een grote vooruitgang laten zien. Er is door de gecertificeerde instelling echter geen hulpverlening in het kader van een terugplaatsing ingezet. Daarnaast heeft de raad niet objectief naar de zaak gekeken en in strijd met het IVRK en het EVRM aangenomen dat de aanvaardbare termijn is verstreken. De gezagsbeëindiging is disproportioneel, ongemotiveerd en onzorgvuldig tot stand gekomen en zal niet de beoogde rust voor [de zoon] bewerkstelligen.

5.2 De raad heeft ter terechtzitting verwezen naar de inhoud van het uitvoerige raadsrapport en stelt dat er, kijkend naar het belang van [de zoon], niet anders geconcludeerd kan worden dan dat het gezag van de moeder beëindigd dient te worden. De moeder is heel betrokken bij [de zoon] maar ziet nauwelijks wat hij nodig heeft. Dit is ook de reden dat de omgang is beperkt tot eens per zes weken. De moeder ziet niet in dat de vele procedures en gevraagde onderzoeken niet in het belang van [de zoon] zijn. Op het moment dat het opvoedbesluit werd genomen, was de aanvaardbare termijn al verstreken. [de zoon] heeft recht op duidelijkheid, zeker omdat de moeder niet kan instemmen met het verblijf van [de zoon] in het pleeggezin. De gezagsbeëindiging is in het belang van [de zoon] en terecht toegewezen.

5.3 De gecertificeerde instelling heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het standpunt van de moeder. Gelet op de jonge leeftijd waarop [de zoon] uit huis is geplaatst en het feit dat er reeds twee hechtingsbreuken hebben plaatsgevonden, is helderheid en duidelijkheid over zijn perspectief voor [de zoon] noodzakelijk. De moeder is meegenomen in het proces rondom het opvoedbesluit en erkende toen ook dat zij niet voor [de zoon] kon zorgen. De ontwikkelingsbedreiging van [de zoon] is onder meer gelegen in hechting, trauma gerelateerde problematiek en loyaliteit. Het voorgaande en de voorzichtige maar onvoldoende (bestendige) ontwikkeling van de moeder maakte dat de aanvaardbare termijn reeds in oktober 2018 was verstreken. Voor zowel de moeder als [de zoon] is het van belang dat er duidelijkheid en rust komt zodat de moeder zich kan richten op de kwaliteit van haar bezoeken met [de zoon]. Op dit moment leveren de bezoeken namelijk nog veel spanning op bij [de zoon] en uit de moeder bedreigingen naar pleegzorg over de bezoeken. Het is belangrijk dat hier verandering in komt en dat de samenwerking met de moeder en tussen de moeder en de pleegouders verbetert. [de zoon] zal hier profijt van hebben.

(…)

5.5 Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de gecertificeerde instelling in redelijkheid en op goede gronden in oktober 2018 tot het opvoedbesluit heeft kunnen komen. Daartoe overweegt het hof als volgt. De gronden voor gezagsbeëindiging waren ten tijde van het opvoedbesluit reeds aanwezig. [de zoon] heeft in zijn jonge leven al twee hechtingsbreuken meegemaakt. Ten tijde van het opvoedbesluit was [de zoon] reeds anderhalf jaar uit huis geplaatst en woonde hij al ruim een halfjaar bij de huidige pleegouders, hetgeen langer is dan dat hij ooit bij de moeder heeft gewoond. In augustus 2018 heeft de gecertificeerde instelling de aanvaardbare termijn, onder voorwaarden, met nog drie maanden verlengd vanwege de positieve ontwikkeling die de moeder op dat moment doormaakte. De moeder heeft deze positieve ontwikkeling echter niet weten vast te houden waarna de gecertificeerde instelling in oktober 2018 het opvoedbesluit heeft genomen. Het hof is van oordeel dat de aanvaardbare termijn voor [de zoon] om in onzekerheid te verkeren over zijn opvoed- en opgroeiperspectief op dat moment voorbij was. Het hof neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat [de zoon], zoals de rechtbank in de bestreden beschikking heeft benoemd, een kwetsbaar kind is met een zeer specifieke opvoedbehoefte die wordt gekenmerkt door rust, stabiliteit, duidelijkheid en perspectief. Daarnaast heeft de gecertificeerde instelling in de periode hieraan voorafgaand voldoende gedaan en de moeder voldoende kansen gegeven om tot een thuisplaatsing van [de zoon] te komen. De moeder heeft deze kansen echter niet weten te benutten. Hier komt nog bij dat de moeder op het moment dat het opvoedbesluit werd genomen zelf ook aangaf dat zij niet in staat was om voor [de zoon] te zorgen. De gezagsbeëindiging is terecht toegewezen door de rechtbank.’

(…)

5.12 In zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij benoemt de rechter op grond van artikel 810a, lid 2 Rv op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek tot toepassing van artikel 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.

5.13 Het hof verenigt zich ten aanzien van dit verzoek met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat oordeel berust. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze, na eigen afweging, tot de zijne. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden gebleken die tot een andere beslissing nopen. Het hof neemt hiertoe in het bijzonder het volgende in aanmerking. Het hof acht een contraexpertise/deskundigenonderzoek niet in het belang van [de zoon]. [de zoon] verblijft inmiddels al ruim tweeënhalf jaar in het huidige pleeggezin. [de zoon] ontwikkelt zich op dit moment goed in het pleeggezin maar heeft, zoals reeds benoemd, als gevolg van hetgeen hij in zijn jonge leven al heeft meegemaakt een zeer specifieke opvoedbehoefte. Het door de moeder verzochte onderzoek zal onrust, onzekerheid en onduidelijkheid bij [de zoon] veroorzaken, omdat daarmee zijn perspectief ter discussie wordt gesteld. Deze onrust, onzekerheid en onduidelijkheid zullen een negatieve invloed hebben op de ontwikkeling van [de zoon]. Hier komt nog bij dat de moeder niet alleen een onderzoek naar haar eigen opvoedvaardigheden verzoekt, maar ook een persoonlijk onderzoek van [de zoon] hetgeen een extra belasting met zich mee brengt. Gelet op het voorgaande verzet het belang van [de zoon] zich tegen een dergelijk onderzoek.’

1.12 De moeder heeft – tijdig5.– cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 2 september 2020. De Raad en de GI hebben geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Afwijzing verzoek art. 810a lid 2 Rv

Met het eerste onderdeel klaagt de moeder – samengevat – ten eerste dat het hof in rov. 5.13 een onjuiste althans onbegrijpelijke toepassing van de door het hof in rov. 5.12 – op zichzelf juist – weergegeven maatstaf heeft gegeven.6.Het hof lijkt in rov. 5.13 tot uitgangspunt te hebben genomen dat indien kan worden beargumenteerd dát een onderzoek belastend kan zijn voor het kind, die omstandigheid voldoende is om het verzoek ex art. 810a lid 2 Rv af te wijzen. Het hof miskent in rov. 5.13 dat het recht van de ouder op contra-expertise in art. 810a lid 2 Rv centraal staat, waarbij het gaat om het processuele grondrecht van equality of arms, in het kader van art. 8 EVRM en dat het belang van het kind een uitzondering vormt op dit recht. In dat kader dient het belang van het kind in de beoordeling te worden betrokken en niet in het meer algemene kader van de beoordeling van het al dan niet nemen van kinderbeschermende maatregelen, in dit geval gezagsbeëindiging. Het recht op equality of arms kan derhalve slechts opzij worden gezet indien het belang van het kind dat bepaaldelijk vereist, zodat sprake moet zijn van een aanzienlijke belasting van het kind als gevolg van het onderzoek. Zodoende moeten dus hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de afwijzing.7.

In randnr. 1.2.1-1.2.5 klaagt de moeder dat, voor zover ver het hof het vorenstaande niet heeft miskend, de motivering van het hof te mager en daarmee onbegrijpelijk is, omdat het hof daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat het belang van het kind zich tegen het verzochte deskundigenonderzoek verzet. Tijdsverloop kan op zichzelf niet redengevend zijn, temeer omdat de duur van het verblijf in het pleeggezin vanwege de (duur van het) verloop van de procedure de moeder niet kan worden verweten. Het onderdeel verwijst hierbij naar de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 26 september 2019.8.Het feit dat [de zoon] zich goed ontwikkelt is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen argument. Met betrekking tot de overweging van het hof dat het onderzoek onrust, onzekerheid en onduidelijkheid bij [de zoon] zal veroorzaken, merkt het onderdeel op dat de moeder heeft verzocht – althans zo dient het petitum in het licht van het lichaam van het beroepschrift volgens het onderdeel te worden gelezen – om het onderzoek naar haar opvoedcapaciteiten te scheiden van het onderzoek van [de zoon]. Niet valt in te zien waarom het hof het onderzoek van uitsluitend de moeder niet heeft gelast met aanhouding van de overige beslissingen. Als de uitkomst van dat onderzoek zou zijn dat moeder haar leven heeft gebeterd en thans in staat moet worden geacht voor haar kind te kunnen zorgen, is dat tenminste relevant voor de belangenafweging bij de beslissing of [de zoon] weer bij zijn moeder kan wonen en dan pas kan een gedegen belangenafweging worden gemaakt of de belangen van [de zoon] zich tegen een onderzoek van hem (al dan niet samen met moeder) verzetten. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom [de zoon] op de hoogte zou moeten worden gebracht van het onderzoek van de moeder en als dat wel zo zou zijn, hoe hij als vierjarige zou kunnen of moeten begrijpen dat de voortduring van zijn verblijf bij het pleeggezin daarvan afhankelijk zou zijn.

Ik bespreek eerst het juridisch kader en behandel daarna de klachten. Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Met deze bepaling is beoogd te bevorderen dat ouders van minderjarigen een standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming in een zaak over een maatregel van jeugdbescherming die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken.9.Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de achtergrond van de bepaling moet worden gezocht in het recht doen aan het beginsel van equality of arms.10.

De rechter is niet verplicht het verzoek van een ouder tot benoeming van een deskundige toe te wijzen. Uw Raad heeft bij beschikking van 5 september 2014 overwogen:

‘Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal in beginsel moeten worden toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.’11.

Zoals ik in mijn conclusie van 2 oktober 2020 uiteen heb gezet,12.is het EHRM het belang van het kind steeds uitdrukkelijker gaan meewegen in zijn oordeel in zaken waarin een scheiding tussen kind en ouders speelde. Uit onder andere Strand Lobben/Noorwegen blijkt dat dit niet wegneemt dat de zienswijze van de ouders voldoende in een procedure moet worden betrokken:

‘In cases relating to public-care measures, the Court will further have regard to the authorities’ decision-making process, to determine whether it has been conducted such as to secure that the views and interests of the natural parents are made known to and duly taken into account by the authorities and that they are able to exercise in due time any remedies available to them. […] What has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests and have been able fully to present their case.’13.

Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de belangen van een ouder voldoende in het besluitvormingsproces zijn betrokken.14.Daarbij geldt dat het over het algemeen aan de nationale rechter is de feiten en omstandigheden te waarderen en te beslissen over de noodzaak van het al dan niet uitbrengen van een deskundigenrapport.15.

Uit de rechtspraak van het EHRM, de rechtspraak van Uw Raad en de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat op de rechter een verzwaarde motiveringsplicht rust bij afwijzing van een verzoek in de zin van art. 810a Rv. Uit art. 810a lid 2 Rv en de beschikkingen van Uw Raad van 5 september 2014 en 12 april 2019 vloeit wel voort dat de rechter zal moeten motiveren dat en waarom aan een van de in het artikel genoemde afwijzingsgronden is voldaan.16.Of toewijzing van een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv strijdig is met de belangen van het kind betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.

De Staatssecretaris van Justitie merkte in zijn brief van 16 november 1993, nog voor de nota van wijziging waarbij invoering van art. 810a Rv werd voorgesteld, over situaties waarin het belang van het kind zich tegen een onderzoek zouden verzetten op:

‘In kinderbeschermingszaken zijn vele situaties denkbaar waarin aanhouding van de procedure voor een nieuw onderzoek de belangen van het kind zou schaden. Zo kan de spoedeisendheid van een in het belang van het kind te nemen maatregel, het belastende karakter van de door het kind aan het onderzoek te verlenen medewerking of van een te

lang uitblijven van een beslissing, zich tegen verdere aanhouding van de procedure verzetten, zeker wanneer een onderzoek van de raad voor de kinderbescherming, waarmee enige tijd gemoeid is, reeds heeft plaatsgevonden.’17.

In de toelichting bij de nota van wijziging en tot invoering van art. 810a Rv worden dezelfde voorbeelden genoemd van situaties waarin het belang van het kind zich tegen aanhouding van de zaak ten behoeve van de uitvoering van een contra-expertise verzet, met uitzondering van de situatie van het te lang uitblijven van een beslissing.18.

De Boer, Kolkman & Salomons wijzen bij de afwijzingsgrond dat het belang van het kind zich tegen het onderzoek verzet op de bezwaarlijkheid van het verzochte onderzoek voor het kind.19.

Plv. P-G Langemeijer onderscheidde in zijn conclusie voor HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2445, RvdW 2017/987 op basis van een analyse van rechtspraak gevallen waarin het onderzoek op zich te belastend wordt geacht voor het kind, gevallen waarin de appelrechter de afwijzing van een deskundigenonderzoek motiveert met het argument dat de onrust en de langere periode van onzekerheid die met een nieuw onderzoek gepaard gaan, in strijd worden geacht met het belang van het kind bij een stabiele leefsituatie in die periode en gevallen waarin de rechter van oordeel is dat het belang van het kind bij bestendiging van de bestaande (verblijfs)situatie zo groot is dat dit belang alle andere bij het geval betrokken belangen overheerst, ongeacht wat het resultaat zal zijn van het verzochte nader deskundigenonderzoek. Hij merkt op dat bij deze laatste categorie tot op zekere hoogte sprake is van een vermenging van de afwijzingsgrond dat het belang van het kind zich verzet tegen het onderzoek met de afwijzingsgrond dat het onderzoek niet tot beslissing van de zaak kan leiden.20.

Uit het voorgaande blijkt dat het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat het belang van het kind een uitzondering vormt op de regel dat een – voldoende concreet en ter zake dienend – verzoek tot contra-expertise in het belang van de desbetreffende ouder dient te worden gehonoreerd en dat een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv alleen mag worden geweigerd vanwege strijd met het belang van het kind als het belang van het kind dat bepaaldelijk vereist. Dat impliceert mijn inziens niet zo zeer dat sprake moet zijn van een aanzienlijke belasting voor het kind – zoals in het onderdeel wordt gesteld –, maar wel een belasting die, gelet op de omstandigheden van het geval, meer dan enigszins bezwaarlijk is, aangezien een onderzoek dikwijls in ieder geval enigszins belastend zal zijn voor het kind.21.De feitenrechter dient te beoordelen of het belang van het kind zich tegen het onderzoek verzet, gelet op de omstandigheden van het geval. Relevant kunnen onder meer zijn de aard van het verzochte onderzoek, de belasting daarvan voor het kind op zichzelf en of het onderzoek een eventuele positieve ontwikkeling van kind negatief zou kunnen beïnvloeden, mede in aanmerking nemende eventuele kindeigenproblematiek.

Mijns inziens heeft het hof het vorenstaande in rov. 5.13 niet miskend. Het hof heeft de door Uw Raad in de uitspraak van 5 september 2014 geformuleerde rechtsregel tot uitgangspunt genomen (rov. 5.12) en heeft in rov. 5.13 overwogen waarom het belang van [de zoon] zich in dit geval tegen het gevraagde onderzoek verzet.

De motivering die het hof geeft in rov. 5.13 geeft, is niet te mager en niet onbegrijpelijk. De verschillende door het hof gegeven overwegingen in 5.13 dienen – anders dan in het onderdeel lijkt te worden verondersteld – in onderlinge samenhang te worden gelezen. De overwegingen dat [de zoon] al ruim tweeënhalf jaar in het huidige pleeggezin verblijft en zich op dit moment goed ontwikkelt, lees ik als een schets van de huidige stabiele situatie. Deze stabiele situatie zal naar het oordeel van het hof worden doorbroken door de onrust, onzekerheid en onduidelijkheid die het onderzoek bij [de zoon] zal veroorzaken hetgeen een negatieve invloed zal hebben op de ontwikkeling van [de zoon], gezien zijn zeer specifieke opvoedbehoefte die – zoals het hof in rov. 5.5 omschrijft en de rechtbank op p. 5 – wordt gekenmerkt door rust, stabiliteit, duidelijkheid en perspectief. Het hof heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het belang van [de zoon] zich tegen het verzochte deskundigenonderzoek verzet.

Evenmin vind ik het, gelet op de wijze waarop het verzoek tot een onderzoek in de zin van art. 810a lid 2 Rv in het beroepschrift geformuleerd is, onbegrijpelijk dat het hof niet een onderzoek van uitsluitend de moeder heeft gelast met aanhouding van de overige beslissingen. In randnr. 26 van het beroepschrift staat:

‘Het is juist expliciet in dit soort gevallen dat moeder als ouder recht heeft op een second opinion. Moeder wil dat een derden deskundige onderzoek doet naar de stellingen van de GI en de Raad, te weten dat zij als moeder niet in staat is tot opvoeden en verzorgen van haar zoon [de zoon]. En of terugplaatsing wel of niet in zijn belang is. De derden deskundige doet daarbij een PO van moeder en wellicht van [de zoon]. Ook zal er 1 of 2x een omgang worden geobserveerd in het kader van een ouderschapsbeoordeling.’

Het verzoek in het petitum van het beroepschrift luidt als volgt:

‘Redenen waarom

Moeder uw Hof verzoekt om de beschikking van de rechtbank (…) te vernietigen, (…)

Dan wel subsidiair uw beslissing aan te houden totdat een derden deskundige ex artikel 810a lid 2 Rv, zoals het NIFP of Psy Business hierover heeft geoordeeld met onderzoeks vragen of [de zoon] teruggeplaatst kan worden bij moeder, of dit ook in zijn belang is, en als dat niet zo is, welke rol moeder zal hebben en wellicht kan het NIFP ook onderzoeken of het dan wenselijk is wie de voogdij dan zal hebben?’

Hieruit blijkt niet dat met een onderzoek waarbij alleen de moeder wordt betrokken antwoord op (een van de) de onderzoeksvragen kan worden gegeven, te meer nu in randnr. 26 van het beroepschrift expliciet staat dat in het kader van de ouderschapsbeoordeling één of twee keer een omgang zal worden geobserveerd. Bovendien ligt in de overweging van het hof besloten dat ook bij een eventuele positieve uitkomst van het persoonsonderzoek van alleen de moeder, het niet in het belang van [de zoon] is dat zijn perspectief ter discussie wordt gesteld en dat een onderzoek zal plaatsvinden waarbij hij zelf aanwezig is.

Onderdeel 1 faalt derhalve.

Behandeling tweede grief; geen inspanning tot terugplaatsing

In het tweede onderdeel wordt namens de moeder geklaagd dat het hof heeft verzuimd de stelling van de moeder in de tweede grief in de beoordeling te betrekken, inhoudende dat de rechtbank heeft miskend dat de moeder, in strijd met het IVRK en art. 8 EVRM, onvoldoende de kans heeft gekregen om zichzelf te bewijzen. Het hof heeft daarom een rechtens onjuist dan wel onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven. Het onderdeel voert daartoe ten eerste aan dat, voor zover de tweede grief geacht kan worden betrekking te hebben op de behandeling van de gezagsbeëindiging, de inhoud van de tweede grief nauwelijks valt te herkennen in de weergave van het standpunt van de moeder in rov. 5.1. Ook uit de inhoudelijke beoordeling in rov. 5.5 blijkt niet dat het hof het gestelde in de tweede grief in aanmerking heeft genomen.22.

In randnr. 10-14 van het beroepschrift stelt de moeder dat ‘de overheid, daarmee de GI als ook de rechtbank’ onvoldoende heeft gedaan om terugplaatsing bij de moeder te onderzoeken middels positieve en actieve hulpverlening en dat dit in strijd is met het IVRK en art. 8 EVRM.

Mijns inziens blijkt uit rov. 5.1 en 5.5 dat het hof dit onderdeel van de tweede grief wel degelijk in de beoordeling heeft betrokken. Zo staat in rov. 5.1 expliciet dat de moeder stelt dat de noodzaak voor gezagsbeëindiging niet door de Raad en de rechtbank is aangetoond en dat dat in strijd met art. 8 EVRM is, dat terugplaatsing van [de zoon] bij de moeder nooit is onderzocht en dat er door de GI geen hulpverlening in het kader van terugplaatsing is ingezet. In rov. 5.5 heeft het hof op deze stellingen gereageerd door te overwegen dat de GI in de periode voorafgaand aan het opvoedbesluit voldoende heeft gedaan en de moeder voldoende kansen heeft gegeven om tot een thuisplaatsing van [de zoon] te komen en dat de moeder deze kansen echter niet heeft weten te benutten. Het hof volgt hier kennelijk de GI die onder meer heeft gesteld dat in het beginstadium een gezinsopname is aangeboden, welke niet haalbaar bleek omdat het erg slecht ging met moeder (rov. 5.7), en dat besloten is de aanvaardbare termijn met drie maanden te verlengen en in te zetten op begeleiding van de bezoeken om hierin verbetering te stimuleren, maar dat de ontwikkeling die de moeder hierop liet zien afgewogen tegen de aanvaardbare termijn, de ontwikkeling van [de zoon] en de interactie tussen de moeder en [de zoon] te weinig basis bood voor een thuisplaatsing (5.7 en 5.5). Ook overweegt het hof: ‘Hier komt nog bij dat de moeder op het moment dat het opvoedbesluit werd genomen zelf ook aangaf dat zij niet in staat is om voor [de zoon] te zorgen.’ Naar mijn mening heeft hof hier de stellingen van de moeder voldoende in de beoordeling betrokken. Ik acht deze overwegingen ook niet onbegrijpelijk. De moeder heeft niet betwist dat een voorstel is gedaan voor een gezinsopname en dat dat niet haalbaar bleek.23.Zij heeft wel gesteld dat het onwaar is dat er een periode is geweest waarin ze niet voor [de zoon] kon zorgen,24.maar ook gesteld dat ze het ten tijde van de verlenging van de machtiging uithuisplaatsing op 18 mei 2019 eens was met de uithuisplaatsing, zodat ze hard aan zichzelf kon werken.25.

Gezagsbeëindiging en positieve ontwikkelingen bij de moeder

In het tweede en derde onderdeel wordt geklaagd dat voor zover het hof het door de moeder in de tweede grief gestelde wél bij de beoordeling in rov. 5.5 heeft betrokken, dat oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof kennelijk in navolging van de GI oordeelt dat de – door de GI niet weersproken – voortgezette positieve ontwikkeling van de moeder ná het opvoedbesluit genomen in oktober 2018 op geen enkele wijze kan afdoen aan de vaststelling dat de aanvaardbare termijn nu eenmaal was verstreken en dat rov. 5.5 ook overigens onbegrijpelijk is.26.

Het hof gaat in rov. 5.5 niet in op de positieve ontwikkeling van de moeder na het opvoedbesluit dat de GI in oktober 2018 nam. Het hof overweegt aan het begin van rov. 5.5 dat de GI in redelijkheid en op goede gronden in oktober 2018 tot het opvoedbesluit heeft kunnen komen, maar in het midden van rov. 5.5 eveneens dat het van oordeel is dat de aanvaardbare termijn voor [de zoon] om in onzekerheid te verkeren over zijn opvoed- en opgroeiperspectief ‘op dat moment’ (in oktober 2018) voorbij was. Ik ga er daarom vanuit dat het hof het verzoek tot beëindiging van het gezag (eveneens) naar de situatie ten tijde van de beschikking in hoger beroep heeft beoordeeld.

In de memorie van toelichting bij art. 1:266 BW27.staat over het verstrijken van de aanvaardbare termijn en de relevante factoren voor gezagsbeëindiging het volgende.

‘Evenals bij de ondertoezichtstelling is het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn voor een kind de periode van onzekerheid die het kind kan overbruggen zonder verdergaand ernstige schade op te lopen voor zijn ontwikkeling, over in welk gezin hij verder zal opgroeien. Wat voor een minderjarige een redelijke termijn is, is afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling. Het spreekt voor zich dat een zich over jaren uitstrekkende verlenging van de ondertoezichtstelling daar niet bij aansluit. Voor jongere kinderen zal deze termijn over het algemeen korter zijn dan voor de oudere kinderen. De toepassing van dit uitgangspunt vereist maatwerk, precieze termijnen zijn niet te geven.

Wel kunnen de volgende factoren worden genoemd die van belang zijn bij de afweging of een gezagsbeëindigende maatregel is aangewezen indien een minderjarige in een pleeggezin is geplaatst:

a. Wanneer een kind in een pleeggezin is geplaatst, moet het zich daar, indien mogelijk, volledig en harmonieus kunnen ontwikkelen. Met het oog hierop, in het bijzonder wanneer het op zeer jeugdige leeftijd in een perspectief biedend pleeggezin is geplaatst, dient duidelijkheid te bestaan over het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het

kind.

b. Als thuisplaatsing niet meer tot de mogelijkheden behoort, blijft bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren. Verlenging over een reeks van jaren is daarbij in beginsel geen juiste maatregel.

c. In die gevallen dient aan het belang van het kind bij continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces zwaarwegende betekenis te worden toegekend.

d. De enkele bereidheid van de ouder met gezag zich niet te verzetten tegen de uithuisplaatsing van het kind mag niet doorslaggevend zijn bij toewijzing van het verzoek tot beëindiging van het gezag.’

Angius leidt uit de jurisprudentie van het EHRM vergelijkbare factoren af waarmee rekening gehouden moet worden bij de beantwoording van de vraag of een kind al dan niet herenigd dient te worden met zijn ouders.28.

Het hof heeft deze factoren en omstandigheden in de beoordeling betrokken. Het hof heeft de aanvaardbare periode van onzekerheid over het perspectief, de leeftijd van [de zoon], zijn ontwikkeling, de ontwikkeling in het pleeggezin en hechting enerzijds in de beoordeling betrokken en anderzijds de ontwikkeling van de moeder voor oktober 2018 en de kansen die zij toen heeft gehad en niet heeft weten te benutten. De beslissing dat de aanvaardbare termijn voor [de zoon] toen verstreken was, impliceert dat de positieve ontwikkelingen die de moeder na oktober 2018 heeft doorgemaakt daar niet meer aan kunnen afdoen. Het oordeel van het hof dat de aanvaardbare termijn in oktober 2018 was verstreken, is niet onbegrijpelijk. Ook deze klacht(en) falen.

Terzijde merk ik het volgende op. In deze zaak is pas ruim een jaar nadat het opvoedbesluit genomen was om gezagsbeëindiging verzocht. Dit lijkt niet wenselijk omdat na het opvoedbesluit, zoals in casu, de hulpverlening doorgaans niet meer gericht is op het werken naar thuisplaatsing, maar op het bevorderen van een bestendige toekomst van het kind in het pleeggezin en ondersteunen van de ouder(s) bij het invullen van hun rol van ouder op afstand. De kinderrechter die langere tijd na het nemen van een opvoedbesluit over de gezagsbeëindiging moet oordelen, kan zo voor een voldongen feit worden geplaatst. In discussie is of de wet voorziet in rechterlijke toetsing van het opvoedbesluit.29.Ik ben van mening dat het opvoedbesluit op grond van de geschillenregeling van art. 1:262b BW aan de kinderrechter kan worden voorgelegd. De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) heeft in een in december 2020 gepubliceerd advies geconstateerd dat op dit moment een adequate rechtspositieregeling voor de betrokkenen bij een opvoedbesluit (perspectiefbesluit) ontbreekt. De RSJ beveelt aan dat er een rechtspositieregeling wordt gerealiseerd en dat wettelijk wordt vastgelegd dat het perspectiefbesluit binnen drie maanden nadat het genomen is ter toetsing wordt voorgelegd aan de kinderrechter.30.

In randnrs. 2.4 en 2.5 klaagt de moeder dat het onbesproken laten van de inhoud van de tweede grief ook de beoordeling van het verzoek ex art. 810a lid 2 Rv raakt en dat het hof ook bij de beoordeling van dit verzoek de positieve ontwikkeling van de moeder had moeten betrekken, te meer nu het hof niet heeft geoordeeld dat het onderzoek niet tot beslissing van de zaak kon leiden omdat de aanvaardbare termijn verstreken was.

Deze klacht miskent dat eventuele ontwikkelingen van de moeder niet relevant zijn bij toepassing van de afwijzingsgrond in art. 810a lid 2 Rv dat het belang van het kind zich tegen het onderzoek verzet en dat deze grond de afwijzing van een verzoek zoals bedoeld in art. 810a lid 2 Rv zelfstandig kan dragen. De klaagt faalt.

Gezagsbeëindiging algemeen

Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof over de beëindiging van het gezag in rov. 5.5 onbegrijpelijk is en van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof zonder nadere overwegingen het standpunt van de GI heeft gevolgd, de stellingen van de moeder onvoldoende in de beoordeling heeft betrokken en dat dit te meer klemt omdat de aanwezigheid van gronden voor gezagsbeëindiging niet op zichzelf en niet zonder meer de gezagsbeëindiging rechtvaardigt.

Hiervoor heb ik al uiteengezet dat het hof de stellingen van de moeder wel voldoende in de beoordeling heeft betrokken en dat het oordeel van het hof dat de aanvaardbare termijn verstreken is niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft voldoende gemotiveerd dat aan de vereisten van art. 1:266 BW is voldaan. Op zich is het juist dat de rechter het gezag niet hoeft te beëindigen als aan de vereisten van art. 1:266 BW is voldaan en dat, ook als aan die vereisten is voldaan, art. 8 lid 2 EVRM vereist dat de maatregel noodzakelijk is.31.In de onderhavige zaak heeft het hof de noodzaak van beëindiging van het gezag in rov. 5.5 echter voldoende gemotiveerd, te meer nu de moeder in hoger beroep wel gesteld heeft dat de beëindiging van haar gezag niet proportioneel is, maar niet waarom niet.32.Mijns inziens is de zienswijze van de moeder ook overigens voldoende in de procedure tot gezagsbeëindiging betrokken. Ook tijdens de mondelinge behandeling op 29 juli 2020 hebben de moeder en haar advocaat haar zienswijze kunnen toelichten, zo blijkt uit het proces-verbaal. Zij is betrokken bij de opstelling van de rapporten van de Raad en heeft haar reactie op de rapporten kunnen geven.

Voor het overige vormen de klachten in onderdeel 3 een herhaling van de hiervoor behandelde klachten en/of volgt uit het voorgaande reeds dat en waarom ze niet slagen.

Onderdeel 4 bevat alleen de voortbouwende klacht dat het slagen van een van de klachten ook het dictum van de bestreden beschikking raakt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G