Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/107:107 Andere oplossingen mogelijk?

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/107

107 Andere oplossingen mogelijk?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Toch blijft toepassing van de bewijsregel zoals aanbevolen door de Hoge Raad ingeval van uiteenlopen van het bewijsrisico bij een trial within a trial lastig. De cliënt moet in deze zaken de stellingen van zijn voormalige wederpartij tot de zijne maken.1 Dat roept vragen op:

Waren alle stellingen van de wederpartij in de eerdere procedure bekend? Hoe komt de cliënt te weten welke verweren in de eerdere procedure (nog) hadden kunnen worden gevoerd? Hoe kan de cliënt andere eventueel aan te voeren argumenten achterhalen; kan hij eventueel inzage vorderen in de voorbereide processtukken op grond van art. 843a Rv of getuigen doen horen? In het kader van dit onderzoek laat ik deze en andere vragen buiten beschouwing.

Vranken is dan ook van mening dat dergelijke trials within trials ondingen zijn en aanleiding geven tot processuele verwikkelingen.2

Voorbeeld

Een advocaat had een rechtsmiddel niet tijdig ingesteld. De advocaat, die zich verweert tegen een schadeclaim van diens (voormalige) cliënt, heeft er belang bij te betogen dat het rechtsmiddel (dat hij vergeten was tijdig in te stellen), geen of weinig kans van slagen had. Dan is het de vraag of de advocaat wel had moeten adviseren het rechtsmiddel in te stellen, vanwege de daarmee gemoeide tijd en moeite.3 Om procestactische redenen zou het voor de cliënt aantrekkelijk kunnen zijn de advocaat zowel aan te spreken op het te laat instellen van een rechtsmiddel als (subsidiair) het adviseren en instellen van een op voorhand kansloos rechtsmiddel. De advocaat zal voorzichtig moeten zijn in de aansprakelijkheidsprocedure: betoogt hij te veel dat de uitkomst van de door zijn toedoen gemiste procedure in het nadeel van zijn voormalige cliënt had moeten eindigen (en diens schade door de beroepsfout dus nihil is), dan loopt hij de kans dat hij impliciet erkent dat hij van plan was geweest een kansloos rechtsmiddel in te stellen.4

In zijn conclusie voor het Baijingsarrest pleit A-G F. Bakels voor het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht voor de aangesproken advocaat. Dat houdt in dat de bewijslast blijft rusten bij de cliënt maar dat van de advocaat wordt verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de cliënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Ik onderschrijf zijn opvatting: zo kan worden vastgehouden aan het uitgangspunt dat de bewijslast conform de hoofdregel bij de cliënt berust en wordt de bewijslast van de cliënt verlicht. De (te) complexe oplossing van de Hoge Raad is dan niet nodig.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.