HR, 02-11-2021, nr. 20/02020

De verdachte is bij arrest van 1 juli 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens:

(i) “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en

(ii) “afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest. Voorts zijn door het hof beslissingen genomen met betrekking tot in beslaggenomen goederen, de vorderingen van de benadeelde partijen en is aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Verder heeft het hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling toegewezen en gelast dat een gedeelte van een eerder opgelegde vrijheidsstraf, dat als gevolg van de toepassing van de regeling van voorwaardelijk invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd, alsnog wordt ondergaan, te weten 735 dagen gevangenisstraf.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/01974. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. De middelen richten zich tegen de verwerping van het verzoek om een medeverdachte als getuige te horen, het ten onrechte toepassing geven aan art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) en de motivering van de toewijzing van de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling.

Uit de processtukken kan worden afgeleid dat het in deze zaak gaat om het volgende. Op 2 augustus 2018 omstreeks 19:10 uur vond een overval plaats op een camping in Nunspeet . Aangevers [benadeelde 1] en [benadeelde 2] zaten in de tuin van hun woning op de camping toen er opeens vier mannen en een vrouw in de tuin verschenen. Twee van de mannelijke overvallers droegen een bivakmuts en een derde man droeg een sjaal voor zijn gezicht. De vrouw en de vierde man waren ongemaskerd. Onder bedreiging van een (nep)vuurwapen werd [benadeelde 1] vastgepakt en gedwongen om zijn woning binnen te gaan. [benadeelde 2] is hierop de woning in gevlucht om telefonisch om hulp te vragen. Eenmaal binnen werd ook [benadeelde 2] door de vrouwelijke overvaller vastgepakt en na een worsteling is zij een slaapkamer van de woning ingeduwd. [benadeelde 1] werd gedwongen om diezelfde slaapkamer in te gaan waar hij op het bed moest gaan zitten en onder schot werd gehouden. De polsen van [benadeelde 1] werden vastgebonden. Tegelijkertijd doorzochten twee van de mannelijke overvallers de woning op zoek naar geld. Toen de vrouwelijke overvaller terugkwam in de slaapkamer om de handen van [benadeelde 2] vast te binden, riep [benadeelde 2] dat zij geld had. Zij is vervolgens met één van de mannelijke overvallers meegelopen en heeft het geld aan hem gegeven. Toen de andere overvallers in de woning kluizen vonden, moest [benadeelde 1] mee om deze kluizen te openen. Op zijn weg daar naar toe zag [benadeelde 1] plotseling zijn ex-partner en haar nieuwe partner voor de deur staan en sloeg hij alarm. Op dat moment verscheen ook het zoontje van [benadeelde 1] , die zich al die tijd had verstopt in de woning en zijn moeder had gebeld om hulp in te schakelen, in de gang. Het zoontje van [benadeelde 1] werd vervolgens vastgehouden door de vrouwelijke overvaller, maar wist zich los te rukken en de woning uit te rennen. Hierna zijn de overvallers ook de woning uit gevlucht met als buit twee mobiele telefoons, verschillende geldbedragen, een zonnebril, een goudkleurige ring en een horloge.

Kort na de overval werden in de directe omgeving van de woning medeverdachten [betrokkene 1] (de vrouwelijke overvaller) en [betrokkene 2] op aanwijzing van een getuige aangehouden. Een blik achter de papieren muur leert mij dat twee andere overvallers zijnde de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] respectievelijk op 21 november 2018 en 2 januari 2019 zijn aangehouden.1.De naam van de vijfde overvaller is niet bekend geworden. Wel is een andere medeverdachte aangehouden, te weten [betrokkene 3] . [betrokkene 3] zou met een andere verdachte zijn meegereisd in de auto.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte geen eendaadse samenloop, althans voorgezette handeling heeft aangenomen bij de kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 2 augustus 2018 in de gemeente Nunspeet , in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 2 mobiele telefoons en meerdere geldbedragen, een zonnebril merk Quay en een goudkleurige ring (merk Mimoneda) en een goudkleurig horloge (merk Fossiel),

toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen voornoemde [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en [benadeelde 3] (10 jaar oud), gepleegd met het oogmerk m die diefstal gemakkelijk te maken

en

met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [benadeelde 2] heeft gedwongen tot afgifte van een geldbedrag,

welke geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat hij verdachte en/of zijn mededader(s),

- voorzien van een vuurwapen, in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp en/of handschoenen en/of (een) bivakmuts(en) en/of een panty, in ieder geval gezichtsbedekkende kleding en/of donkere kleding naar voornoemde woning zijn gegaan en

- de achtertuin van voornoemde woning hebben betreden waar die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] zich op dat moment bevonden

- een vuurwapen, in ieder geval op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op die [benadeelde 1] heeft gericht en gericht gehouden en tegen die [benadeelde 1] heeft gezegd “Die kant op” en

- achter die [benadeelde 1] is gaan staan en/of een vuurwapen, in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, in de zij van die [benadeelde 1] heeft geduwd en een arm en/of hand van die [benadeelde 1] met kracht hebben vastgepakt en die [benadeelde 1] met kracht om de nek heeft vastgepakt en die [benadeelde 1] vervolgens de woning in hebben geduwd en

- om die [benadeelde 2] zijn gaan staan en de beide armen en/of handen van die [benadeelde 2] hebben vastgepakt en

- die [benadeelde 2] met kracht heeft vastgepakt en vastgehouden en met die [benadeelde 2] in een worsteling is geraakt en die [benadeelde 2] heeft tegengehouden (toen zij de woning wilde verlaten) en een hand op de mond van die [benadeelde 2] heeft gedrukt (om haar het schreeuwen te beletten) en

- die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] in de woning naar een slaapkamer hebben geduwd en

- die [benadeelde 1] op het bed hebben gezet en de handen/polsen van die [benadeelde 1] tegen elkaar hebben geduwd en vervolgens deze met touw aan elkaar hebben vastgeknoopt en

- tegen die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] meermalen hebben gezegd “Rustig blijven, rustig blijven, dan gebeurt er niets.”, en

- een vuurwapen, in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, tegen het hoofd van die [benadeelde 1] hebben gezet en

- tegen die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben gezegd “We willen alleen geld.” En

- een adapter met een snoer hebben gepakt (ten einde [benadeelde 2] vast te binden) en

- tegen die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben gezegd “Die 2 kluizen moeten open. Ze moeten open” en

- die [benadeelde 1] hebben vastgepakt en omhoog getrokken en een vuurwapen in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerpen, tegen het hoofd van die [benadeelde 1] hebben gezet en/of gezet gehouden en die [benadeelde 1] vervolgens hebben meegenomen naar een andere kamer in de woning en

- die [benadeelde 3] heeft vastgepakt en een hand op de mond van die [benadeelde 1] heeft gedrukt (om hem het schreeuwen te beletten) en dreigend tegen die [benadeelde 1] heeft gezegd dat hij stil moet zijn en die [benadeelde 1] (met kracht) vanuit een kamer de ging in heeft getrokken.”

Voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof tot een bewezenverklaring is gekomen volsta ik met een verwijzing naar de in het arrest op genomen bewijsmiddelen en de hiervoor onder 2.1. weergegeven samenvatting van de feiten.

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als (kort gezegd) diefstal met geweld en bedreiging met geweld en afpersing in vereniging.7.In het bestreden arrest heeft het hof de artikelen 36f, 57, 312 en 317 Sr aangehaald als toepasselijke wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond. Het hof is aldus uitgegaan van meerdaadse samenloop.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het kennelijke oordeel van het hof dat er geen sprake is van eendaadse samenloop of voortgezette handeling van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed. De strekking van de in de onderhavige strafzaak toepasselijke strafbepalingen verschillen immers niet en de bewezenverklaarde handelingen leveren een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex op. De verdachte heeft volgens de stellers van het middel ook belang bij het middel, omdat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren is opgelegd “terwijl (ook) niet kan worden gezegd dat deze straf, gelet op het geldende maximum, aanzienlijk lager is dan mogelijk was”.

Recentelijk heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 30 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1028 en 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1079 zijn tot dan toe toegepaste beoordelingskader met betrekking tot eendaadse samenloop en voorgezette handeling8.als volgt samengevat weergegeven:

“De eendaadse samenloop en de voortgezette handeling vervullen een wezenlijke functie bij het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten.Voor de eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het “wilsbesluit”) zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.”

Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen voortgezette handeling heeft aangenomen, faalt het. Uit de bewijsvoering blijkt immers dat de bewezenverklaarde gedragingen zich op dezelfde tijd en op dezelfde plaats hebben afgespeeld. Van een voorgezette handeling is daarom geen sprake.

In haar conclusie voorafgaande aan HR 30 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1028 heeft mijn ambtgenoot Paridaens over de strekking van de artikelen 312 (kort gezegd: diefstal met geweld en bedreiging met geweld) en art. 317 (afpersing) het volgende opgemerkt (zonder voetnoten):9.

“Art. 312 Sr – kort gezegd diefstal met geweldpleging – beschermt naast de belangen die door art. 310 Sr worden beschermd, tevens de integriteit van het menselijk lichaam, inclusief het leven (derde lid). De strafbaarstelling van art. 317 Sr – kort gezegd afpersing – dient ertoe het persoonlijk vermogen en de lichamelijke integriteit van personen te beschermen. De strekkingen van de relevante strafbepalingen lopen daarmee niet dusdanig uiteen, dat niet zou kunnen worden geoordeeld dat de verdachte van het onderhavige feitencomplex (in wezen) slechts één strafrechtelijk verwijt wordt gemaakt.”

De Hoge Raad oordeelde in die zaak als volgt:

“Het hof heeft, gelet op de enkele vermelding van artikel 57 Sr als toepasselijke wettelijke bepaling wat betreft de samenloop, geoordeeld dat met betrekking tot het onder 1 en 3 bewezenverklaarde sprake is van meerdaadse samenloop. De bewezenverklaarde geweldshandelingen leveren echter een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex op, omdat de onder 3 bewezenverklaarde poging tot diefstal met geweld in vereniging en/of poging tot afpersing in vereniging wat betreft de bedreiging met geweld bestond uit het ook onder 1 bewezenverklaarde – het opzettelijk dreigend een vuurwapen voorhouden aan en/of richten op genoemde personen en vervolgens meermalen met een vuurwapen schieten in de richting van (de auto) van genoemde personen. De strekking van de betreffende strafbepalingen – te weten enerzijds artikel 285 lid 1 Sr en anderzijds artikel 312 leden 1 en 2 en artikel 317 lid 1 Sr – loopt niet dusdanig uiteen dat niet zou kunnen worden geoordeeld dat de verdachte van die handelingen (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Het oordeel van het hof is derhalve niet zonder meer begrijpelijk. Het cassatiemiddel is gegrond.”

Gelet op het voorgaande kan ik in de onderhavige zaak kort zijn: uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat er sprake is van bewezenverklaarde handelingen die zich op dezelfde tijd en plaats hebben afgespeeld. De strekking van artikel 312 lid 1 en 2 en artikel 317 Sr lopen daarbij niet dusdanig uiteen dat niet zou kunnen worden geoordeeld dat de verdachte van die handelingen (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Het middel slaagt dan ook.

Dat hoeft niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden.

Anders dan de stellers van het middel, meen ik dat in het onderhavige geval de door het hof opgelegde gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren ver onder het strafmaximum van twaalf jaren ligt dat zou gelden als van eendaadse samenloop zou worden uitgegaan. Daar komt bij dat uit de strafmotivering van hof niet blijkt dat de afpersing een zelfstandige rol heeft gespeeld bij het bepalen van de straf. Het hof heeft blijkens de strafmotivering immers vooral betekenis toegekend aan het feit dat de overval op klaarlichte dag planmatig heeft plaatsgevonden, de overval in vereniging is gepleegd, er gebruikt is gemaakt van bedreiging met een vuurwapen en bedreiging met geweld, ook ten aanzien van de 10-jarige zoon van aangever [benadeelde 1] en aangeefster [benadeelde 2] blijvend letsel aan de overval heeft overgehouden. Er is dus geen rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het arrest.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

5. Het derde middel (motivering vordering herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling)

Het derde middel klaagt dat de beslissing van het hof tot toewijzing van de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd.

Uit de stukken van het dossier blijkt het volgende:

I. Op 8 april 2013 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren;

II. de verdachte is op 2 november 2016 voorwaardelijk in vrijheid gesteld onder de algemene voorwaardelijk dat hij zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig zal maken aan een strafbaar feit;

III. bij beslissing van 10 oktober 2018 heeft de politierechter in de rechtbank Den Haag een gedeelte van de voorwaardelijke invrijheidstelling herroepen, te weten voor de duur van 120 dagen;

IV. de officier van justitie heeft op 25 juli 2019 een vordering ingediend tot herroeping van het restant van de voorwaardelijke invrijheidstelling voor de periode van 735 dagen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 17 juni 2020 heeft de raadsvrouw met betrekking tot genoemde vordering overeenkomstig haar pleitnota het volgende aangevoerd:

“Ik heb vrijspraak bepleit. Ik verzoek u primair om de vordering af te wijzen.

Subsidiair verzoek ik u om de vordering af te wijzen, althans gedeeltelijk af te wijzen vanwege het feit dat de vordering niet onverwijld is ingediend. Client is in november 2018 aangehouden en de vordering herroeping dateert van augustus 2019. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat uw Hof mede gelet op artikel 6 EVRM een gevolgtrekking kan verbinden aan de omstandigheid dat een vordering laat is ingediend. Client heeft onnodig lang in onzekerheid verkeerd aangaande de vraag of bedoelde vordering zal worden ingediend. Gezien het aantal dagen waaromtrent het gaat, heeft dit zwaar op cliënt gewogen. Ik verzoek u hier ten voordele rekening mee te houden. Meer subsidiair verzoek ik u om slechts tot gedeeltelijke herroeping over te gaan. Een gehele herroeping van de VI is - mede gezien de hoogte van de alsdan opgelegde straf - niet proportioneel. Client heeft in het kader van het VI traject een jaar lang een enkelband gedragen waarbij hij vrijwel geen vrijheden had. Er was sprake van verschillende gebiedsverboden. Hij heeft vrijwilligerswerk gedaan. Ik verzoek u hier ook ten voordele van cliënt rekening te houden.”

De vordering herroeping voorwaardelijk invrijheidstelling is door het hof toegewezen waartoe het hof als volgt heeft overwogen:

“Vordering herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling

(….)

In hoger beroep is komen vast te staan, dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken. Aan het niet “onverwijld” indienen van de vordering tot herroeping van de VI door het openbaar ministerie verbindt de wet geen rechtsgevolgen, zodat het hof aan het verweer van de raadsvrouw op dit punt voorbijgaat. Het hof ziet geen aanleiding om tot gedeeltelijke herroepping van de VI over te gaan.

De vordering van het openbaar ministerie tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling is derhalve gegrond. Het hof zal deze vordering daarom toewijzen en gelasten dat het resterende gedeelte van de vrijheidsstraf dat als gevolg van de toepassing van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd alsnog, en wel voor de duur van 735 (zevenhonderdvijfendertig) dagen, moet worden ondergaan.”

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat er geen aanleiding is om over te gaan tot een gedeeltelijke herroeping onvoldoende is gemotiveerd gelet op de duur van het ten uitvoer te leggen strafrestant (735 dagen) en hetgeen daar tegenover door de verdediging naar voren is gebracht. Door de verdediging is aangevoerd dat de verdachte zich een jaar aan bepaalde voorwaarden heeft moeten houden (het dragen van een enkelband en verschillende gebiedsverboden) waardoor hij in ernstige mate in zijn vrijheid is beperkt. Door deze omstandigheden niet in aanmerking te nemen zou de verdachte de facto “dubbel worden gestraft”, aldus de stellers van het middel.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Tot 1 januari 2020 was de regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidstelling geregeld in de art. 15 tot en met 15l Sr. Vandaag de dag is de regeling terug te vinden in art. 6:2:10 Sv tot en met 6:2:14 Sv. Omdat het gaat om regels van procesrechtelijke aard was deze laatste ten tijde van het wijzen van het arrest door het hof van toepassing. Inhoudelijk is er wat deze bepalingen betreft nauwelijks iets veranderd ten opzichte van de tot 1 januari 2020 geldende wetgeving. Deze regeling komt er samengevat op neer dat aan een vervroegde invrijheidstelling altijd de algemene voorwaarde is verbonden dat een veroordeelde zich voor het einde van zijn proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Op grond van art. 6:2:13 Sv kan de rechter de voorwaardelijke invrijheidstelling geheel of gedeeltelijk herroepen wanneer de veroordeelde een daaraan verbonden voorwaarde niet heeft nageleefd. Herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling vindt plaats wanneer sprake is van een ernstige schending van zo een voorwaarde.

Ingevolge art. 6:6:5 lid 1 in samenhang met art 6:6:21 lid 1 Sv moet de beslissing van de rechter omtrent de vordering herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling met redenen zijn omkleed. Aan de hand van de omstandigheden van het geval dient de rechter te bepalen welke reactie op overtreding van een voorwaarde passend is. Daarbij is de rechter vrij in de keuze en de waardering van de factoren die voor zijn beslissing van belang zijn.10.Dit betreft een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

Door het hof is in onderliggende zaak vastgesteld dat de verdachte de algemene voorwaarden die verbonden waren aan de voorwaardelijke invrijheidstelling niet heeft nageleefd nu de verdachte “immers het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feit [heeft] begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken”. Daarmee heeft het hof de toewijzing van de vordering tot ten uitvoerlegging voldoende gemotiveerd. Tot een nadere motivering was het hof, ook gelet op hetgeen ten aanzien van de vordering tot herroeping van de voorwaardelijk invrijheidstelling is aangevoerd, niet gehouden.

Het middel faalt.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG