Hof 's-Gravenhage, 16-03-2007, nr. 04/1705

Rolnr. C06/148HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 15 december 2006 (bij vervroeging; versneld regime)

Conclusie inzake:

Laurus Nederland BV

tegen:

Vomar Voordeelmarkt BV

1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Laurus' en 'Vomar'.

1.2. Concurrent Vomar, eigenaar geworden van het gebouw waarin Laurus een supermarkt exploiteert, heeft de huurovereenkomst opgezegd wegens dringend eigen gebruik en ontruiming gevorderd. Laurus weigert dit en stelt dat de voormalige eigenaar van het gehuurde toestemming heeft gegeven voor een ingrijpende verbouwing en wijziging van de supermarktformule, waarmee omvangrijke investeringen zijn gemoeid. Op grond daarvan mocht Laurus erop vertrouwen dat de huurovereenkomst nog zeker tien jaar zou voortduren, teneinde haar investeringen te kunnen terugverdienen.

1.3. In cassatie gaat het vooreerst om de vraag of het hof een bewijsaanbod van Laurus mocht passeren. Daarnaast wordt geklaagd over de door het hof niet aangenomen toerekening van kennis omtrent de verbouwing bij de beheerder van de VVE van het gebouw waarvan de supermarkt deel uitmaakt, aan de toenmalige eigenaar/ verhuurder van de supermarkt.

2. Feiten(1)

2.1. Per 30 december 1999 is Vomar eigenares van de bedrijfsruimte gelegen aan de Kornoeljelaan 2 te Noordwijkerhout. Deze bedrijfsruimte werd vanaf 1 augustus 1986 gehuurd door (de rechtsvoorgangster van) Laurus. Vanaf 1 augustus 1996 loopt de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als supermarkt.

2.2. Voor 27 oktober 1999 werd in het gehuurde een Toptien supermarkt geëxploiteerd. In de periode augustus tot en met oktober 1999 heeft Laurus het gehuurde verbouwd en vanaf 27 oktober 1999 wordt in het gehuurde een Super de Boer geëxploiteerd.

2.3. Bij brieven van 4 en 6 januari 2000 heeft Vomar Laurus en haar rechtsvoorgangers op de hoogte gesteld van de eigendomsovergang van het gehuurde en aangekondigd dat Vomar na de wachttijd van drie jaar zou overgaan tot opzegging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik. Laurus heeft Vomar laten weten niet met die opzegging in te stemmen.

2.4. Bij aangetekende brieven van 7 januari 2003 aan Laurus en haar rechtsvoorgangers heeft Vomar de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2004 op grond van het feit dat zij het gehuurde zelf duurzaam in gebruik wil nemen als supermarkt en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft.

3. Procesverloop

3.1. Op 27 maart 2003 heeft Vomar Laurus doen dagvaarden voor de rechtbank Den Haag, sector kanton te Leiden. Vomar heeft gevorderd dat de rechtbank(2) bij vonnis het tijdstip zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen haar als verhuurder en Laurus als huurder van het gehuurde zal eindigen, primair wegens eigen dringend gebruik, subsidiair op grond van de algemene belangenafweging (art. 7A:1631a lid 1 BW), met vaststelling van het tijdstip van de ontruiming daarvan en met veroordeling van Laurus om het gehuurde vóór of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van de ontruiming volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en ter vrije beschikking van haar te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden.

3.2. Laurus heeft de vordering van Vomar gemotiveerd weersproken en daartoe onder meer, voor zover thans van belang, gesteld dat de rechtsvoorganger van Vomar toestemming heeft gegeven voor een uitgebreide en kostbare verbouwing, op grond waarvan Laurus erop mocht vertrouwen dat de rechtsvoorganger van Vomar zich gedurende een termijn van zeker nog tien jaar gebonden zou achten aan de huurovereenkomst en dat zij de tijd zou hebben de grote investering terug te verdienen(3).

3.3. Na verdere conclusie- en aktenwisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 21 april 2004 ten behoeve van het verkrijgen van nadere inlichtingen een comparitie van partijen gelast, die op 18 juni 2004 heeft plaatsgevonden(4).

3.4. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 4 augustus 2004, voor zover thans van belang en samengevat weergegeven, overwogen:

- een, onder de door Laurus geschetste omstandigheden, verkregen toestemming van [betrokkene 1], de (voormalige) eigenaar van het gehuurde, voor de verbouwing, is te beperkt om daaraan de gevolgen te verbinden die Laurus voorstaat (rov. 15);

- het besprokene van 14 oktober 1999, neergelegd in de brief van 21 oktober 1999, is te weinig substantieel om daarmee [betrokkene 1] en dientengevolge Vomar gehouden te achten aan een (nieuwe/gewijzigde) huurovereenkomst met een lengte nodig voor het terugverdienen van de investeringen van Laurus, zelfs als er vanuit moet worden gegaan dat de beheerder van [betrokkene 1], Kamerbeek VVE-Diensten BV (hierna: 'Kamerbeek') in de persoon van [betrokkene 4], als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] optrad of Laurus van een dergelijke volmacht van [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] mocht uitgaan (rov. 16);

- er bestaat geen aanleiding Laurus toe te laten tot bewijs als door haar aangeboden in alinea 19 van haar pleitnotities (rov. 17);

- op de op Vomar overgegane huurovereenkomst rusten geen andere verplichtingen dan die verbonden aan een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd en Vomar heeft de huurovereenkomst derhalve kunnen opzeggen zoals zij gedaan heeft (rov. 23);

- de rechtbank is voornemens een datum te bepalen voor beëindiging van de huurovereenkomst, maar houdt haar beslissing aan teneinde zich nog te laten voorlichten door een deskundige omtrent de waarde van de door Laurus achter te laten investeringen ten behoeve van het vaststellen van een door Vomar aan Laurus te betalen bedrag als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten (rov. 29).

3.5. Bij (gedeeltelijk) eindvonnis van 13 oktober 2004 heeft de rechtbank in conventie vastgesteld dat de huurovereenkomst tussen Vomar en Laurus zal eindigen op 1 mei 2005 en Laurus veroordeeld het gehuurde voor of uiterlijk op 1 mei 2005 volledig en behoorlijk te verlaten en ontruimd te houden. Anders dan door Vomar verzocht, heeft de rechtbank haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard (rov. 4).

3.6. Laurus is van de vonnissen van 21 april 2004, 4 augustus 2004 en 13 oktober 2004 bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van twaalf grieven. Vomar heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

3.7. Na aktenwisseling en pleidooien heeft het hof bij arrest van 3 februari 2006(5) het vonnis van de rechtbank van 13 oktober 2004, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende, vastgesteld dat de huurovereenkomst tussen Vomar en Laurus zal eindigen op 1 juli 2006 en Laurus veroordeeld om het gehuurde voor of op 1 juli 2006 volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen van Vomar en vervolgens verlaten en ontruimd te houden. De overwegingen van het hof, voor zover in cassatie van belang, luiden:

'4.1. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 4 augustus 2004 dat Laurus onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [betrokkene 1] toestemming heeft gegeven voor de verbouwing en formule- en conceptwijziging van de supermarkt.

4.2. Grief 5 klaagt erover dat de rechtbank onder 16 van haar vonnis van 4 augustus 2004 oordeelt dat het besprokene op 14 oktober 1999, neergelegd in de brief van Kamerbeek van 21 oktober 1999, te weinig substantieel is om daarmee [betrokkene 1] en dientengevolge Vomar gebonden te achten aan een (nieuwe/gewijzigde) huurovereenkomst met een lengte nodig voor het terug verdienen van de investeringen van Laurus.

4.3. Grief 6 houdt in dat de rechtbank ten onrechte Laurus niet heeft toegelaten tot bewijslevering zoals zij onder 19 van haar pleitnotities heeft aangeboden.

4.4. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en hebben betrekking op het hiervoor genoemde primaire standpunt van Laurus. Dat standpunt van Laurus houdt in, dat de toenmalige eigenaar, [betrokkene 1] toestemming heeft gegeven voor de verbouwing en de wijziging van het concept van de supermarkt, dat hij wist dat daarmee omvangrijke investeringen gemoeid zouden zijn - Laurus stelt circa € 350.000,= - en dat Laurus op grond daarvan er op mocht vertrouwen dat de huurovereenkomst nog 10 jaar zou voortduren zodat zij voldoende tijd zou hebben haar investeringen terug te verdienen.

4.5. Ter onderbouwing van dat standpunt stelt Laurus het volgende.

4.5.1. Uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 5] en zijn aanvullende verklaring (prod.'s 9 bij akte van 17 maart 2004 en 26 bij memorie van grieven) blijkt, dat in de bespreking op 14 oktober 1999 de heer Jordense van Kamerbeek (de beheerder van de VVE van het winkelcentrum waartoe het gehuurde behoorde) namens [betrokkene 1] volledig akkoord is gegaan met de door Laurus voorgestane verbouwing en de formule- en conceptwijziging.

4.5.2. Dat [betrokkene 4] optrad als vertegenwoordiger van [betrokkene 1], blijkt uit het feit, dat [betrokkene 1] Laurus naar Kamerbeek heeft gestuurd om de verbouwing te bespreken en dat Kamerbeek de gemaakte afspraken namens [betrokkene 1] bij brief van 21 oktober 1999 in kopie aan hem heeft verstuurd. In die brief wordt geen toestemming van [betrokkene 1] gevraagd, waaruit blijkt dat die toestemming - namens [betrokkene 1] - reeds was gegeven.

Voorts blijkt uit deze brief dat [betrokkene 1] volledig op de hoogte was van de formule- en conceptwijziging.

4.5.3. Uit de verklaring van [betrokkene 6] blijkt, dat hij van [betrokkene 1] toestemming heeft gekregen voor het schilderen van de luifel. Dit schilderen gebeurde uitsluitend in het kader van de formule- en conceptwijziging.

4.5.4. [Betrokkene 1] was voorts op de hoogte van de omvang van de geplande investeringen van Laurus. Laurus wijst er op dat die plannen worden vermeld in de brief van 21 oktober 1999, waarin de verbouwingsplannen staan genoemd.

5. Het hof overweegt als volgt.

5.1. De schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] (bijlage 1 bij de brief van 11 juni 2004 van de raadsvrouwe van Vomar ten behoeve van de comparitie) houdt onder meer het volgende in:

"Voor wat betreft het verzoek tot verbouwing is er in 1999 één keer iemand van Depag BV, ik weet niet meer wie, langs geweest met een aantal tekeningen met het verzoek toestemming te geven voor een kleine verbouwing. Ik heb toen toestemming gegeven om die verbouwing uit te voeren op voorwaarde dat er voor mij geen kosten aan zitten, dat ze het wel netjes moesten doen en formeel het een en ander even moeten opnemen met VvE Diensten in verband met de Vereniging van Eigenaren (...)."

5.2. De schriftelijke verklaring van [betrokkene 2], tot 1999 rayonmanager bij klaver Randstad/Top Tien Supermarkten (prod. 6 bij akte van Laurus van 17 maart 2004) houdt onder meer het volgende in:

"(...) Bij Super de Boer was ik betrokken bij de constructieve verbouwing van de supermarkt (...) In dat kader is een stabilisatiekolom aangepast in de winkel (...) Van de toenmalige filiaalchef, [betrokkene 3] heb ik begrepen dat [betrokkene 1] mondeling toestemming heeft gegeven voor de betreffende verbouwing op voorwaarde, dat de constructeur die bij de verbouwing betrokken was, akkoord was met de uit te voeren werkzaamheden (...)."

5.3. De schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] houdt onder meer in:

"Voorzover mij bekend is [betrokkene 1] altijd op de hoogte geweest van de verbouwing van de supermarkt en ook van de verplaatsing van de stabilisatiekolom. [Betrokkene 1] heeft mondeling toestemming gegeven voor voornoemde verbouwing, onder de voorwaarde dat de constructeur die bij de verbouwing betrokken was, akkoord was met de feitelijke verbouwingswerkzaamheden. De verplaatsing van de stabilisatiekolom is hierna, met inachtneming van hetgeen in de bouwvergunning was aangevraagd en verleend, gerealiseerd. De overige werkzaamheden in de supermarkt ter zake van de formule wijziging zijn tevens uitgevoerd."

5.4. Vaststaat dat alleen voor de verplaatsing van de stabilisatiekolom een bouwvergunning nodig was. Volgens de aanvrage van de bouwvergunning was daarmee een bedrag van f 75.000,= gemoeid. Door Vomar zijn tekeningen overgelegd die betrekking hebben op de verplaatsing van de stabilisatiekolom. Niet gesteld of gebleken is dat aan [betrokkene 1] andere tekeningen zijn overgelegd dan de hiervoor genoemde.

5.5. Op grond van de hiervoor geciteerde verklaringen in onderling verband en samenhang bezien en met inachtneming van hetgeen sub 5.4 is overwogen, is het hof van oordeel dat de mondelinge toestemming van [betrokkene 1] alleen betrekking had op de verplaatsing van de stabilisatiekolom.

5.6. Voorts is het hof van oordeel dat de verwijzing door [betrokkene 1] naar de VVE-diensten, Kamerbeek, mede gelet op het feit dat dit is gebeurd in het kader van de verleende toestemming voor (slechts) de verplaatsing van de stabilisatiekolom, slechts betrekking had op de feitelijke verdere uitvoering van die verbouwing en niet kon en mocht worden opgevat als het aanwijzen van Kamerbeek als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] voor eventuele verdere verbouwingsplannen.

5.7. Derhalve is niet van belang wat op 14 oktober 1999 is besproken met Kamerbeek omdat dat niet aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend, maar slechts aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend wat deze nadien uit de brief van 21 oktober 1999 wist over de omvang van de reeds verrichte of nog uit te voeren verbouwingen.

5.8. De werkzaamheden die in die brief worden genoemd zijn:

- het verplaatsen van de stabiliteitskolom;

- het beplaten van dichtgeschilderde glaspartijen en blinde bovenlichten;

- een wijziging van het kleurenschema van de gevelaanzichten, waarvoor toestemming werd gegeven;

- lekkages van een hemelwaterafvoer;

- het vervangen van lichtbakken door neon reclames, waarvoor geen toestemming werd gegeven;

- vervanging van luifeldelen op basis van nog te verkrijgen toestemming en vervanging van de verlichting;

- participatie door De Boer Unigro van de luifelbetimmering in de onderdoorgang.

5.9. Het hof is met de rechtbank van oordeel, dat de in die brief genoemde werkzaamheden niet van zodanige aard en omvang zijn, dat [betrokkene 1] op grond daarvan kon en moest begrijpen dat Laurus zodanig omvangrijke investeringen in de bedrijfsruimte zou doen, dat zij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de huurovereenkomst tussen partijen nog zo lang zou voortduren dat zij haar investeringen kon terugverdienen. Nog daargelaten dat de stelling van Laurus, dat een formule- en conceptwijziging altijd zeer hoge investeringen vergt niet feitelijk is onderbouwd, had [betrokkene 1] dat, mede gelet op hetgeen hem bekend was, niet behoeven te begrijpen.

5.10. Nu Laurus haar primaire stelling ook niet verder feitelijk heeft onderbouwd is geen plaats voor verdere bewijslevering door Laurus. De grieven 2 tot en met 6 slagen niet, nu Laurus ook niet heeft aangegeven dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan hetgeen in de overgelegde schriftelijke verklaringen blijkt. Het hof is bij de beoordeling uitgegaan van de juistheid van die verklaringen.

(...)

12. Gelet op het falen van de hiervoor behandelde grieven zal het hof een datum bepalen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen en waarop Laurus de bedrijfsruimte leeg en ontruimd ter beschikking van Vomar dient te stellen. (...) Het hof gaat voorbij aan het door Laurus gedane bewijsaanbod, omdat Laurus geen relevante stellingen heeft geponeerd die bewijs behoeven. Het hof zal de datum waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen vaststellen op 1 juli 2006. Het vonnis van 13 oktober 2004 zal voor wat betreft de datum van het einde van de huurovereenkomst worden vernietigd. (...)'

Ook het hof heeft geen aanleiding gezien om, niettegenstaande het verzoek daartoe van Vomar, zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, behoudens de kostenveroordeling (rov. 13).

3.8. Laurus heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. Vomar heeft op 2 juni 2006 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Ter rolzitting van 2 juni 2006 is namens Vomar gemotiveerd verzocht om versnelde behandeling.(7) De advocaat van Laurus heeft hiermee niet ingestemd. De rolraadsheer heeft op deze zitting niettemin de datum voor de schriftelijke toelichting bepaald op verkorte termijn (en wel: 15 september 2006).(8)

3.9. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Namens Vomar is aan het slot van haar schriftelijke toelichting verzocht om vaststelling door de Hoge Raad - uiteraard bij verwerping van het beroep - van een korte ontruimingstermijn.

Er is niet gerepliceerd, noch gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. De inhoud van de twee onderdelen van het cassatiemiddel heb ik in de inleiding reeds aangeduid.

Het passeren van het bewijsaanbod: enige inleidende opmerkingen

4.2. Wat het bewijsaanbod betreft, komt de klacht van Laurus er in de kern op neer dat het hof het aanbod van Laurus niet mocht passeren op de grond dat in de procedure reeds schriftelijke verklaringen van een aantal personen zijn overgelegd en Laurus in haar bewijsaanbod niet heeft aangegeven wat deze met naam genoemde personen als getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan hetgeen in de overgelegde schriftelijke verklaringen blijkt (ook al is het hof bij zijn beoordeling van de stellingen van Laurus reeds van de juistheid van die verklaringen uitgegaan).

4.3. Een partij die een aanbod tot getuigenbewijs doet, dient daartoe in beginsel door de rechter te worden toegelaten, mits het aanbod ter zake dienend is, dat wil zeggen dat de te bewijzen aangeboden feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, het aanbod niet te vaag (maar voldoende concreet en enigszins gespecificeerd) is, en voorts dat het aanbod tijdig is gedaan. Krachtens art. 353 in verbinding met art. 166 Rv is ook de appelrechter verplicht een bewijsaanbod, dat aan de hiervoor gestelde eisen voldoet, te honoreren, hoewel aan het bewijsaanbod in hoger beroep in verband met de eisen van een goede procesorde en het verloop van het geding in twee instanties strengere eisen kunnen worden gesteld(9).

4.4. De afweging van de rechter of het bewijsaanbod ter zake dienend is en tot de beslissing van de zaak kan leiden mag niet resulteren in een prognose van de rechter omtrent het resultaat van de bewijslevering. Een bewijsaanbod mag dan ook niet worden gepasseerd op de enkele grond dat de rechter niet veel van de bewijslevering verwacht. Hoe zeer ook de relevantie-eis enerzijds en het prognoseverbod anderzijds in elkaar kunnen overlopen, de rechter dient goed voor ogen te houden dat de waardering van de verklaring van een getuige pas na het getuigenverhoor aan de orde komt(10).

4.5. In het door beide partijen in hun schriftelijke toelichting aangehaalde arrest van 9 juli 2004, nr. C03/079, NJ 2005, 270 m.nt. DA (OZ/[...]) is de Hoge Raad uitvoerig ingegaan op aan een aanbod tot getuigenbewijs in hoger beroep te stellen eisen. De zaak die tot dat arrest leidde betrof een althans op het eerste gezicht nogal vergelijkbare zaak, waarin OZ in appel had aangeboden om een aantal personen als getuigen te doen horen, die nog niet eerder in de procedure waren gehoord, maar van wie wel reeds schriftelijke verklaringen in het geding waren gebracht. Het hof had het bewijsaanbod als te vaag gepasseerd onder de overweging dat verzuimd was aan te geven op welk concreet punt de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in hun schriftelijke verklaringen hadden gedaan. De Hoge Raad overwoog evenwel (rov. 3.6):

'Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.'

In het licht van enerzijds de hier geformuleerde maatstaven en anderzijds de (in rov. 3.7 weergegeven) stellingen en bewijsaanbiedingen van OZ oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.8 dat het hof had blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat OZ haar bewijsaanbod meer had moeten specificeren dan zij heeft gedaan of nader had moeten aangeven wat de door haar voor te brengen getuigen zouden kunnen verklaren. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat OZ nog niet eerder tot bewijsvoering was toegelaten en slechts, op verzoek van het hof, bescheiden had overgelegd. Het hof mocht in een dergelijk geval niet op grond van de inhoud van deze bescheiden aan het bewijsaanbod voorbijgaan, omdat het daarmee vooruitliep op de uitkomst van een eventuele bewijslevering door OZ, die op grond van het tussenarrest van het hof juist mocht verwachten dat zij tot de bewijslevering zou worden toegelaten voordat de waardering van het bewijsmateriaal aan de orde zou komen. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaven was uitgegaan, achtte de Hoge Raad het oordeel niet begrijpelijk, omdat niet viel in te zien waarom het bewijsaanbod niet voldoende specifiek was, nu OZ had aangegeven van welke stellingen zij bewijs aanbood en zij te dier zake een uitdrukkelijk bewijsaanbod had gedaan en het hof evenmin had vastgesteld dat het bewijsaanbod niet terzake dienend was.

4.6. Uit de geciteerde overweging van het arrest volgt dat de Hoge Raad geen nieuwe of strengere eisen aan het bewijsaanbod heeft gesteld, noch aan dat in hoger beroep, dan in de rechtspraak reeds was aangenomen(11). Wel wordt nog eens aangegeven dat de specificatie-eis van het bewijsaanbod van zeer veel omstandigheden afhankelijk is, waarbij de Hoge Raad in verband met de eisen van een goede procesorde twee aandachtspunten benadrukt, te weten de wijze waarop het processuele debat zich tussen partijen heeft ontwikkeld en het stadium, waarin de procedure verkeert. In hoger beroep verkeert de zaak al gauw in een vergevorderd stadium, waarin het processuele debat bovendien al verder is ontwikkeld. Daarvan kunnen reeds afgelegde getuigenverklaringen of in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen onderdeel uitmaken. Is dat het geval, dan kan van een partij, die deze getuigen (opnieuw) wil doen horen, worden verlangd dat wordt aangegeven wat de meerwaarde daarvan zal zijn boven het reeds geproduceerde bewijsmateriaal. Ook dit kan blijkens het arrest afhangen van verschillende omstandigheden van en in de procedure, nu de Hoge Raad overweegt dat de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, zal kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het blijft de rechter vanzelfsprekend wel uitdrukkelijk verboden op grond van de reeds voorhanden zijnde verklaringen een prognose te geven omtrent de uitkomst van het te leveren bewijs.

4.7. De Hoge Raad heeft al eerder toegelaten dat van een partij, die al getuigen heeft doen horen of schriftelijke verklaringen van getuigen in het geding heeft gebracht, onder omstandigheden verlangd kan worden dat zij vermeldt in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan(12). Deze aanvullende eis voor het gehonoreerd krijgen van een aanbod tot getuigenbewijs in hoger beroep lijkt te worden ingegeven door de eisen van een goede procesorde. Wanneer een partij kan aangeven wat de getuigen (meer of anders) zullen kunnen verklaren wordt de rechter immers dubbel werk bespaard doordat deze niet opnieuw getuigen behoeft te horen die niets meer of anders verklaren dan zij reeds ten overstaan van de rechter of op papier hebben gedaan(13). Volgens Asser mogen we eigenlijk best verwachten dat een partij, die getuigenbewijs aanbiedt, daarbij vermeldt wat de opgegeven getuigen (meer of anders) zullen kunnen verklaren. Zo wordt de rechter in staat gesteld te beoordelen of die verklaringen relevant kunnen zijn voor het te leveren bewijs en worden zinloze getuigenverhoren zoveel mogelijk vermeden(14).

4.8. De wenselijkheid van strenge(re) eisen aan het bewijsaanbod in verband met het voorkomen van zinloze getuigenverhoren was ook reeds door (A-G) Bakels verwoord, waar hij schreef:

'de (...) voorwaarde dat een bewijsaanbod moet worden onderbouwd door voldoende concreet en specifiek daartoe gestelde feiten en omstandigheden, strekt ertoe te waarborgen dat dit aanbod voldoende serieus is. Bewijslevering door getuigen gaat immers onvermijdelijk gepaard met tijdverlies, waardoor de duur van de procedure wordt verlengd, en kosten. Daarom is het vanuit een goede procesorde bezien redelijk waarborgen te verlangen dat dit pad niet lichtvaardig of zelfs nodeloos wordt ingeslagen.'(15)

4.9. Asser memoreert in de aanvang van zijn noot onder het eerder besproken arrest eveneens aan de met getuigenverhoren gemoeide tijd die in de civiele rechtspraak steeds kostbaarder is geworden. Daarbij wijst hij op:

'een spanningsveld dat wordt veroorzaakt doordat enerzijds de wet in art. 166 lid 1 Rv de rechter verplicht om een op het leveren van getuigenbewijs gericht aanbod te honoreren en anderzijds de realiteit van de krappe bezetting van de gerechten en de overvolle enquête-agenda's tot een restrictief beleid uitnodigen. (...) Het zoeken naar alternatieven voor het verkrijgen van getuigenverklaringen door middel van het verhoor door de rechter is dus geen overbodige zaak.'

Aldus Asser, die vervolgens refereert aan het Rotterdamse experiment van de Regeling inzake Kantoorverklaringen (RiK)(16).

4.10. Met betrekking tot het 'alternatief' van getuigenverklaringen valt in het aangehaalde arrest van de Hoge Raad op(17) dat in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen op een lijn worden gesteld met afgelegde getuigenverklaringen ten overstaan van de rechter. Wat betreft een efficiënte en voortvarende wijze van procederen, zowel qua kosten- als qua tijdbeheersing, valt voor een dergelijke gelijkstelling veel te zeggen, maar dit mag er ook weer niet toe leiden dat partijen geen schriftelijke verklaringen van getuigen meer zullen overleggen uit angst dat zij daarmee niet meer worden toegelaten tot getuigenbewijs of dat bewijs met hun schriftelijke verklaringen hebben prijsgegeven. Van den Brink meent dat de schriftelijke verklaringen, ondanks hun bewijskracht(18), de getuigenverklaringen niet kunnen vervangen. Het direct passeren van een bewijsaanbod onder de overweging dat de inhoud van de verklaring van de te horen getuigen reeds bekend is uit de stukken, acht hij niet mogelijk, tenzij het oordeel zo zou moeten worden begrepen dat de schriftelijke verklaringen (mede) tot het oordeel leiden dat een bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is(19).

4.11. Gesignaleerd is dat de door de eisen van een goede procesorde ingegeven mogelijkheid, dat van een partij wordt gevraagd aan te geven wat de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al gedaan hebben, nog al in de buurt komt van het vooruitlopen op de uitkomst van de bewijslevering die nog moet plaatsvinden.(20) Dit prognosticeren verbiedt de Hoge Raad de rechter tot op heden(21). In het geval waarin de rechter reeds beschikt over getuigenverklaringen of in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen en de rechter dus weet wat de getuigen zullen verklaren en al een idee heeft of het bewijs op basis van dat materiaal geleverd is, toont Asser zich kritisch ten aanzien van het prognoseverbod en vraagt hij zich af waarom de rechter dan nog 'de rituele dans van het getuigenverhoor' zou moeten houden(22).

4.12. Asser, Groen en Vranken gaan in hun Interimrapport Fundamentele herbezinning ten aanzien van het horen van getuigen en het prognoseverbod in geval van reeds afgelegde of overgelegde getuigenverklaringen een stap verder en stellen:

'Het horen van getuigen van wie tevoren onduidelijk is wat zij zullen en kunnen verklaren is inefficiënt. De maanden die gemoeid zijn met enquête en vervolgens contra-enquête kunnen beter worden besteed. (...) Op voorhand door partijen geproduceerde schriftelijke verklaringen van potentiële getuigen zouden een basis kunnen vormen voor vaststelling door de rechter in samenspraak met partijen - daartoe dient de mondelinge behandeling - welke getuigen nog mondeling gehoord zouden moeten worden. Het verbod van prognose van de uitkomst van de bewijslevering kan daarom beter verdwijnen. De rechter zou zich op basis van schriftelijke verklaringen een oordeel moeten kunnen vormen over de wenselijkheid of noodzaak tot het confronteren van de getuige met partijen en rechter tijdens een mondeling verhoor. Het huidige bewijsrecht stelt de bewijskracht van schriftelijk en getuigenbewijs reeds op één lijn, zodat er geen formele reden is om niet selectiever om te gaan met het horen van getuigen ten overstaan van de rechter. De verklaringen van de niet gehoorde getuigen kunnen immers eveneens dienen tot bewijs. Het voorgaande betekent dat bij de schriftelijke fase voorafgaande aan de mondelinge behandeling niet alleen de te horen getuigen genoemd zouden moeten worden, (...), maar dat ook verklaringen van die getuigen worden overgelegd. Wat nu uitzondering is zou regel kunnen worden.'(23)

Het driemanschap komt vervolgens tot het volgende voorstel:

'getuigenbewijs dient in beginsel door middel van een door de getuige zelf opgestelde schriftelijke verklaring te worden verstrekt en in de procedure te worden overgelegd; het initiatief hiertoe berust bij de betrokken partij; de rechter kan vervolgens besluiten de getuige mondeling te horen;'(24).

4.13. Ondanks kritiek op het voorstel om meer waarde te hechten aan schriftelijke verklaringen van getuigen die buiten de rechter om zijn afgelegd(25), handhaaft het driemanschap de aanbeveling om partijen schriftelijke verklaringen van mogelijke getuigen te laten overleggen aan de hand waarvan de rechter kan beslissen of een getuigenverhoor bijdraagt aan de waarheidsvinding. Ook blijven zij grond zien voor opheffing van het prognoseverbod in de gevallen waarin reeds schriftelijke verklaringen zijn overgelegd. Op basis van deze verklaringen zou de rechter - in een contradictoire context - moeten kunnen beoordelen of het gezien de inhoud van het reeds voorliggende bewijsmateriaal nog nodig is om de getuigen zelf en onder ede te horen(26).

Ook het Eindrapport heeft op dit punt kritiek ontmoet. Dat de rechter de mogelijkheid zal hebben het aanbod van getuigenbewijs in ruimere mate van de hand te wijzen doet de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht vrezen dat partijen in de praktijk zelden tot nooit meer tot getuigenbewijs zullen worden toegelaten, terwijl het niet een meer inzichtelijke rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of een bewijsaanbod nu wel of niet mag worden gepasseerd(27) zal opleveren(28).

Bespreking van het eerste onderdeel (passeren bewijsaanbod)

4.14. Het eerste onderdeel (neergelegd in par. 4) klaagt dat het hof het bewijsaanbod van Laurus heeft gepasseerd op grond van een verboden prognose omtrent de bewijslevering doordat het in rov. 5.10 heeft overwogen dat geen plaats is voor verdere bewijslevering door Laurus, omdat Laurus niet heeft aangegeven dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan hetgeen in de overgelegde schriftelijke verklaringen blijkt. Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat het horen van getuigen meer kan opleveren dan hetgeen is neergelegd in schriftelijke verklaringen, terwijl dat meerdere steun zou kunnen opleveren voor de juistheid van de feitelijke stellingen van Laurus, welke mogelijkheid het hof Laurus ten onrechte heeft ontnomen. Dit klemt volgens het onderdeel te meer nu de rechtbank in eerste aanleg ook al aan het aanbod tot getuigenbewijs is voorbijgegaan.

4.15. Het hof heeft in rov. 5.10 het bewijsaanbod van Laurus op twee gronden gepasseerd. Naar het oordeel van het hof heeft Laurus haar primaire stelling niet verder feitelijk onderbouwd, waardoor er (naar ik begrijp: in zoverre) geen plaats is voor verdere bewijslevering. Deze eerste grond wordt in cassatie niet bestreden.

Daarnaast heeft het hof overwogen dat Laurus niet heeft aangegeven dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan hetgeen zij reeds in de overgelegde schriftelijke verklaringen hebben gedaan (terwijl het hof bij de beoordeling is uitgegaan van de juistheid van de verklaringen). Deze grond wordt in cassatie aangevallen.

4.16. Alvorens op dit onderdeel in te gaan, schets ik het verloop van de procedure en de gang van zaken bij het bewijsaanbod.

4.17. In haar akte uitlating producties tevens akte overlegging producties van 17 maart 2004 heeft Laurus (onder 61) een (gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan ten aanzien van haar stelling, voor zover in cassatie van belang, dat [betrokkene 1], de toenmalige eigenaar van het gehuurde, toestemming heeft gegeven voor de totale verbouwing van de supermarkt, waardoor opzegging van de huurovereenkomst door Vomar thans niet gerechtvaardigd is. Ter staving van deze primaire stelling heeft Laurus aan haar akte een aantal schriftelijke verklaringen gehecht van [betrokkene 2] (rayonmanager), [betrokkene 3] (filiaalchef), [betrokkene 5] (werkzaam bij een bouwkundig adviesbureau) en [betrokkene 6] (projectleider voor De Boer Unigro).

4.18. Bij tussenvonnis van 21 april 2004 heeft de rechtbank aangegeven nadere inlichtingen te willen verkrijgen omtrent onder meer de wijze waarop Laurus met de rechtsvoorganger van Vomar heeft gecommuniceerd over de verbouwing en conceptwijziging van de supermarkt, waartoe een comparitie van partijen is gelast.

Ten behoeve van de comparitie hebben beide partijen een aantal producties in het geding gebracht, waaronder (zijdens Laurus) een aanvullende verklaring van [betrokkene 3] en (zijdens Vomar) een verklaring van [betrokkene 1] inzake de verbouwing.

Daarbij heeft Vomar van de gelegenheid gebruik gemaakt om op de door Laurus bij akte van 17 maart 2004 overgelegde schriftelijke verklaringen in te gaan.

Ook in de aantekeningen ten behoeve van de comparitie zijn beide partijen ingegaan op het geproduceerde bewijsmateriaal. Laurus heeft daarbij (onder 19) uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat [betrokkene 1] toestemming heeft gegeven voor de verbouwing- en conceptwijziging van de supermarkt.

4.19. De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 augustus 2004 ter beoordeling van het standpunt van Laurus, dat Vomar de huurovereenkomst niet kan opzeggen omdat [betrokkene 1] dat vanwege zijn toestemming voor de verbouwing ook niet kon, de door Laurus en Vomar in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen gebruikt en uitvoerig besproken (rov. 6 t/m 16). Op grond van het naar voren gebrachte bewijsmateriaal kwam de rechtbank tot het oordeel dat [betrokkene 1] niet een zodanige toestemming heeft gegeven, dat de huurovereenkomst thans niet kan worden opgezegd (rov. 15-16). Het bewijsaanbod in de aantekeningen ten behoeve van de comparitie heeft de rechtbank in rov. 17 uitdrukkelijk gepasseerd. Uit deze overwegingen van het tussenvonnis van 4 augustus 2004 citeer ik thans letterlijk:

'15. Een onder de geschetste omstandigheden verkregen toestemming [van [betrokkene 1]] acht de kantonrechter te beperkt om daaraan de gevolgen te verbinden die Laurus voorstaat.

16. Maar zelfs al zou er van moeten worden uitgegaan dat [betrokkene 4] als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] optrad of dat Laurus van een dergelijke volmacht door [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] mocht uitgaan [...] dan nog acht de kantonrechter het besprokene van 14 oktober 1999 neergelegd in de brief van 21 oktober 1999 te weinig substantieel om daarmee [betrokkene 1] en dientengevolge Vomar gehouden te achten aan een (nieuwe/gewijzigde) huurovereenkomst met een lengte nodig voor het terugverdienen van de investeringen van Laurus.

Gesteld noch gebleken is immers dat [betrokkene 4], laat staan [betrokkene 1] bekend was of geacht kon worden te zijn met de hoogte van die investeringen.

[...]

Over de (hoogte van) door Laurus gepleegde of nog te plegen investeringen aangaande de formule-wijziging wordt met geen woord in die stukken, ook door [betrokkene 6] niet, gerept noch is daarvan überhaupt gebleken dat stukken met betrekking tot die investeringen aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 4] ter kennis zijn gebracht.

17. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding Laurus toe te laten tot bewijs als door haar aangeboden in alinea 19 van haar pleitnotities.'

Dat aanbod luidde, letterlijk:

'19. Aldus heeft [betrokkene 1] maar liefst 3 keer toestemming gegeven voor de verbouwing - en conceptwijziging van de supermarkt. Laurus biedt uitdrukkelijk bewijs aan voor haar stelling dat deze toestemming door [betrokkene 1] is gegeven.'

4.20. In hoger beroep heeft Laurus een grief gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod (grief 6) en aangevoerd dat Laurus, gezien haar gespecificeerde bewijsaanbod, de mogelijkheid moet krijgen dit bewijs alsnog te leveren. Aan het slot van haar memorie van grieven heeft Laurus opnieuw bewijs aangeboden van onder meer de door [betrokkene 1] verleende toestemming ter zake de verbouwing en de formule- en conceptwijziging door middel van getuigen (de destijds bij de verbouwing van de supermarkt betrokken personen, zoals [betrokkene 6] en [betrokkene 5]), schriftelijke stukken (waaronder correspondentie) en deskundigen (zoals bouwbegeleiders). Bij de memorie van grieven heeft Laurus verder als productie 26 een (aanvullende) schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] overgelegd.

4.21. Vomar heeft bij akte overlegging producties als prod. 4 nog een aanvullende verklaring van [betrokkene 1] in het geding gebracht.

In de pleitaantekeningen (onder nrs. 54-63) namens Laurus is opnieuw en uitvoerig ingegaan op het passeren van het bewijsaanbod door de rechtbank. Laurus heeft onder nr. 58 (wederom) aangeboden te bewijzen 'dat [betrokkene 6] met Kamerbeek heeft gesproken over de totale formule - en conceptwijziging van de supermarkt, en dat dit gesprek is vastgelegd in de brief van 21 oktober 1999'. Onder nr. 83 herhaalt Laurus dat zij ook in hoger beroep een uitdrukkelijk bewijsaanbod heeft gedaan.

4.22. Bij de bespreking en beoordeling van het standpunt van Laurus heeft ook het hof de door partijen in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen betrokken. Op grond van onder meer deze verklaringen oordeelde het hof dat van [betrokkene 1] alleen toestemming is gekregen voor verplaatsing van de stabilisatiekolom (rov 5.5) en dat niet van belang is wat op 14 oktober 1999 is besproken met Kamerbeek, omdat Kamerbeek niet als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] optrad en het besprokene niet aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend. Aan [betrokkene 1] kan volgens het hof alleen worden toegerekend wat deze nadien uit de brief van 21 oktober 1999 wist over de omvang van de reeds verrichte of nog uit te voeren verbouwingen (rov. 5.6-5.7). Voorts heeft het hof het oordeel van de rechtbank overgenomen dat de werkzaamheden niet van zodanige aard en omvang zijn dat [betrokkene 1] op grond daarvan kon en moest begrijpen dat Laurus zodanig omvangrijke investeringen in de bedrijfsruimte zou doen, dat zij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de huurovereenkomst tussen partijen nog zo lang zou voortduren dat zij haar investeringen kon terugverdienen (rov. 5.9). Het bewijsaanbod wordt tot slot ook door het hof gepasseerd, omdat Laurus niet heeft aangegeven dat de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan hetgeen in de overgelegde schriftelijke verklaringen blijkt, die het hof overigens voor juist houdt (rov. 5.10).

4.23. Uit het weergegeven procesverloop blijkt dat, gaandeweg, het 'springende punt' ten deze:

- niet was óf [betrokkene 1] toestemming had gegeven voor een verbouwing (die toestemming was niet omstreden),

- en óók niet was of [betrokkene 1] bij het geven van zijn toestemming bekend geacht moest worden met de samenhang van de verbouwing met een conceptwijziging (ook dat is - later - niet meer omstreden);

maar dat het 'springende punt' wél was:

- of [betrokkene 1] bekend was of geacht kon worden te zijn met de hoogte van de met de verbouwing gemoeide investeringen, en (daarom) akkoord geacht moest worden met een voorduren van de huurovereenkomst zo lang als nodig voor het terugverdienen van de investeringen van Laurus, volgens Laurus' stellingname 'nog 10 jaar'(29).

Uit het weergegeven procesverloop blijkt óók dat dit 'springende punt' voor partijen duidelijk was, of moet zijn geweest sinds het vonnis van de rechtbank van 4 augustus 2004: zie hierboven nr. 4.19.

4.24. Uitgaande van de juistheid van de overgelegde schriftelijke verklaringen is het hof m.i. niet vooruitgelopen op de uitkomst van de bewijslevering, doch heeft het te kennen gegeven dat aanvullende verklaringen van nog te horen getuigen niet kunnen leiden tot een ander oordeel over de primaire stelling van Laurus dat Vomar op grond van de door [betrokkene 1] gegeven toestemming niet gerechtigd was tot opzegging van de huurovereenkomst, en over de grieven 2 tot en met 6.

Laurus' bewijsaanbiedingen, inhoudende (in de eerste instantie, herhaald in appel) dat [betrokkene 1] toestemming heeft gegeven voor de verbouwing- en conceptwijziging van de supermarkt(30), respectievelijk dat [betrokkene 1] toestemming heeft gegeven voor de totale verbouwing van de supermarkt(31), waren door Laurus zelf in appel nader toegespitst op bewijs 'dat [betrokkene 6] met Kamerbeek heeft gesproken over de totale formule- en conceptwijziging van de supermarkt, en dat dit gesprek is vastgelegd in de brief van 21 oktober 1999'(32).

De hier gereleveerde bewijsaanbiedingen hadden evenwel geen van alle betrekking op hetgeen ik hiervoor in nr. 4.23 het - sinds het vonnis van de rechtbank van 4 augustus 2004 duidelijke - 'springende punt' noemde: of [betrokkene 1] bekend was of geacht kon worden te zijn met de hoogte van die investeringen, en (daarom) akkoord geacht moest worden met een voorduren van de huurovereenkomst zo lang als nodig voor het terugverdienen van de investeringen van Laurus (in de orde van 10 jaar, zie nr. 3.2).

Met andere woorden, het hof kon aan het bewijsaanbod van Laurus voorbijgaan op de grond dat het niet ter zake dienend was, getuige ook rov. 12 van het bestreden arrest, waarin wordt overwogen dat Laurus geen relevante stellingen heeft geponeerd die bewijs behoeven.

4.25. Ontegenzeglijk kan, zoals het onderdeel betoogt, het horen van getuigen meer opleveren dan het enkele lezen van een schriftelijke verklaring. De meerwaarde van een getuigenverhoor ten overstaan van de rechter bestaat uiteraard in de mogelijkheid om bij de getuigen door te vragen en hen in een contradictoire omgeving te confronteren met verklaringen van andere getuigen. Zoals Laurus bij dit onderdeel en in de schriftelijke toelichting stelt, kan dit meerdere steun leveren voor de juistheid van haar stellingen. Dat was echter niet nodig, voor zover het hof uitdrukkelijk van de juistheid van de zijdens Laurus overgelegde schriftelijke verklaringen uitging. Omgekeerd evenwel, wanneer Laurus het voor mogelijk hield dat de getuigen te haren voordele meer zouden hebben kunnen verklaren dan zij al op papier hadden gedaan, kon m.i. van Laurus worden verwacht dat zij dan óók aangaf waaruit dit meerdere zou kunnen bestaan, met name ten aanzien van het - al na het vonnis van de rechtbank van 4 augustus 2004 duidelijke - eerder genoemde 'springende punt' of [betrokkene 1] bekend was of geacht kon worden te zijn met de hoogte van die investeringen, en (daarom) akkoord geacht moest worden met een voorduren van de huurovereenkomst zo lang als nodig voor het terugverdienen van de investeringen van Laurus (van ca. 10 jaar).

Daaromtrent heeft Laurus, in weerwil van het procesverloop bij de rechtbank en het (verdere) partijdebat, (nu juist) niets gespecificeerd te bewijzen aangeboden. Dat brengt mee dat Laurus geen probanda heeft aangegeven die, indien bewezen, zouden kunnen of moeten leiden tot het oordeel dat dat jegens Laurus met betrekking tot de door haar bedoelde, minimaal te eerbiedigen huurperiode, een gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt. Er is m.i. dus geen sprake van een verboden bewijsprognose, maar van een kennelijk (feitelijk en begrijpelijk) oordeel dat (i) Laurus' bewijsaanbiedingen beperkt waren tot hetgeen daarin gespecificeerd via getuigen te bewijzen was aangeven, (ii) dat die thema's geen nader bewijs behoefden, omdat het hof van de juistheid van de overeenkomende schriftelijke verklaringen uitging, zodat (iii) het bewijsbod overigens als niet relevant gepasseerd kon worden. Dat Laurus geen relevante stellingen heeft geponeerd die bewijs behoeven, heeft het hof in rov. 12, derde volzin met zoveel woorden overwogen.

4.26. Het bestreden arrest onderscheidt zich dan ook in die zin van het arrest a quo in de zaak OZ/[...] (HR 9 juli 2004, nr. C03/079, NJ 2005, 270), doordat in die zaak OZ had aangegeven van welke - kennelijk wél relevante - stellingen zij uitdrukkelijk bewijs aanbood, en in 's hofs arrest niet een (begrijpelijk) oordeel gelezen kon worden dat het bewijsaanbod niet terzake dienend was.

Uit het weergegeven procesverloop blijkt ook nog een ander verschil met OZ/[...]. Anders dan in die zaak zijn de schriftelijke verklaringen niet op verzoek van het hof of de rechtbank overgelegd, maar uit eigener beweging door partijen in het geding gebracht.

Voorts is gebleken noch gesteld dat - anders dan bij OZ in haar zaak tegen [...] - bij Laurus op enigerlei moment de verwachting is gewekt dat zij tot getuigenbewijs zou worden toegelaten. Tot slot speelt in de onderhavige zaak mee dat de schriftelijke verklaringen, waarvan het hof voor zijn oordeelsvorming gebruik heeft gemaakt, in de procedure onderwerp van debat zijn geweest, in die zin dat deze over en weer door beide partijen zijn besproken.

4.27. Terzijde merk ik nog op dat het hof (mede) op grond van de schriftelijke verklaringen heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] in het kader van de verbouwing van de supermarkt alleen mondeling toestemming heeft gegeven voor de verplaatsing van de stabilisatiekolom en, evenals de rechtbank, daaraan niet de gevolgen heeft verbonden die Laurus voorstaat, te weten dat daarmee het vertrouwen is ontstaan dat de huurovereenkomst nog zeker tien jaar zou voortduren. Dat in de schriftelijke verklaringen méér is opgenomen dan het hof in zijn arrest heeft weergegeven, met name, zakelijk weergegeven,

- dat [betrokkene 1] ook zelf in de winkel is geweest om de verbouwing feitelijk te bezien en dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verbouwing, die daarna in de winkel is uitgevoerd, teneinde de winkel om te bouwen van een Top Tien naar Super De Boer (verklaring [betrokkene 2]),

- dat [betrokkene 1] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de ombouw en verbouwingen van de supermarkt en dat hij daarvan geheel op de hoogte was (verklaring [betrokkene 5]);

- dat met Kamerbeek is gesproken over de totale verbouwing van de supermarkt (verklaring [betrokkene 6]),

- dat [betrokkene 1] tijdens de verbouwing in de supermarkt aanwezig is geweest teneinde de verbouwing te begeleiden (aanvullende verklaring [betrokkene 3])

betekent niet dat het hof dit niet zou hebben meegewogen in zijn oordeel. Integendeel, in het oordeel van het hof ligt onmiskenbaar - en alleszins begrijpelijk - besloten dat deze aanvullende verklaringen niet tot een ander oordeel leiden omtrent de door [betrokkene 1] gegeven toestemming en zijn kennis van de verbouwing. Tegen de selectie van de passages uit de schriftelijke verklaringen (zie de s.t. van Laurus onder 13 e.v.) zijn evenwel geen klachten gericht(33) en terecht niet, nu de selectie en waardering van de bewijsmiddelen volgens vaste rechtspraak aan de feitenrechter is voorbehouden.

Bespreking van het tweede onderdeel (toerekening van kennis)

4.28. Het tweede onderdeel (neergelegd in par. 5-6) komt op tegen rov. 5.6 en 5.7, en betoogt dat het oordeel van het hof omtrent het niet toerekenen van kennis van Kamerbeek aan [betrokkene 1] (en daarmee aan Vomar als rechtsopvolger van [betrokkene 1]) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel werkt dit als volgt uit:

- Indien het hof heeft geoordeeld dat de kennis van Kamerbeek niet van belang is, omdat de verwijzing door [betrokkene 1] naar Kamerbeek niet kon en mocht worden opgevat als het aanwijzen van Kamerbeek als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] voor eventuele verdere verbouwingsplannen, dan heeft het hof miskend dat ook buiten de situatie van vertegenwoordiging sprake kan zijn van toerekening van kennis van Kamerbeek aan [betrokkene 1], namelijk op de grond dat de kennis van Kamerbeek in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als kennis van [betrokkene 1], waarbij met inachtneming van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of Laurus het ervoor mocht houden dat [betrokkene 1] daarmee van de aard en omvang van de verbouwingen en de formule- en conceptwijziging op de hoogte was.

- Heeft het hof bovengenoemde maatstaf niet miskend, dan wordt betoogd dat het oordeel van het hof onjuist is, omdat hij heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of de kennis van Kamerbeek in het maatschappelijk verkeer als kennis van [betrokkene 1] heeft te gelden, acht moet slaan op alle omstandigheden van het geval, dan wel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, doordat hij zonder enige motivering aan de door Laurus in dit verband aangevoerde omstandigheden voorbij is gegaan en enkel acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de verwijzing door [betrokkene 1] naar Kamerbeek niet kon en mocht worden opgevat als het aanwijzen van Kamerbeek als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] voor eventuele verdere verbouwingsplannen.

- Samengevat(34) is het oordeel van het hof dat de kennis van Kamerbeek, die als beheerder van [betrokkene 1] optreedt, niet aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend, onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat [betrokkene 1] zelf Laurus in het kader van de verbouwing heeft verwezen naar Kamerbeek, Laurus de verbouwing met [betrokkene 4] van Kamerbeek heeft besproken, de uitkomst van dat overleg is vastgelegd in een brief die in kopie naar [betrokkene 1] is gestuurd en [betrokkene 1] ook anderszins zijdelings betrokken is geweest bij aspecten van de verbouwing, aldus nog steeds het onderdeel.

4.29. In feitelijke instanties heeft Laurus zich, zoals blijkt uit rov. 4.5.1 en 4.5.2 van het bestreden arrest, op het standpunt gesteld dat [betrokkene 4] van Kamerbeek als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] optrad. Dat door de verwijzing van [betrokkene 1] naar Kamerbeek sprake zou zijn van een vertegenwoordigingssituatie, waarin de kennis van Kamerbeek aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend, is door het hof in rov. 5.6 echter verworpen. Hiertegen is geen klacht gericht, nu het onderdeel uitsluitend betrekking heeft op de toerekening van kennis buiten de situatie van vertegenwoordiging.

4.30. Buiten het geval van vertegenwoordiging dient de vraag of de kennis van Kamerbeek aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf (van van oudsher het Kleuterschool Babbel-arrest(35), bevestigd in het P&F/[...]-arrest(36)) of deze kennis in het maatschappelijk verkeer als kennis van [betrokkene 1] heeft te gelden, waarbij met inachtneming van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of Laurus het ervoor mocht houden dat [betrokkene 1] volledig op de hoogte was van de omvangrijke verbouwing en concept- en formulewijziging van de supermarkt. Er dient evenwel ook stilgestaan te worden bij een later arrest, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat bij de toerekening van kennis wel terughoudendheid moet worden betracht, te meer wanneer die toerekening - anders dan in het onderhavige geval - wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag. In die zaak verwierp de Hoge Raad het beroep in het middel op het Kleuterschool Babbel-arrest met de overweging dat de in dat arrest aanvaarde norm een oplossing biedt voor het probleem dat een juridische constructie als een rechtspersoon slechts door natuurlijke personen aan het maatschappelijk verkeer kan deelnemen. In een dergelijk geval wordt de toerekening mede gerechtvaardigd door een zekere vereenzelviging tussen de rechtspersoon en de in feite handelende persoon. Deze maatstaf leent zich volgens de Hoge Raad niet voor overeenkomstige toepassing in gevallen waarin ter beoordeling staat of de kennis van een adviseur aan zijn opdrachtgever kan worden toegerekend, omdat vereenzelviging in die verhouding niet aan de orde is, doordat de opdrachtgever ook zelfstandig in het maatschappelijk verkeer kan optreden(37). Waar geen rechtspersoon in het spel is, ziet Tjong Tjin Tai nog slechts grond voor toerekening van kennis wanneer iemand zich welbewust van de domme houdt en in het geval waarin de verantwoordelijkheid wordt afgeschoven naar een ander en kennis versnipperd raakt(38).

4.31. Uit de door partijen gestelde feiten en omstandigheden heeft het hof opgemaakt dat de verwijzing van [betrokkene 1] naar Kamerbeek slechts betrekking heeft gehad op de feitelijke verdere uitvoering van de verbouwing (rov. 5.6). Die verwijzing moet kennelijk worden gezien in het licht van de door het hof in rov. 5.1 opgetekende verklaring van [betrokkene 1], erop neerkomend dat deze geen omkijken naar de in zijn ogen kleine verbouwing wilde hebben en niet op problemen met de VVE wilde stuiten.

Dat het hof de kennis van Kamerbeek omtrent de verbouwingsplannen daarom niet aan [betrokkene 1] toerekent, geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daar komt bij dat het bij [betrokkene 1] en ([betrokkene 4] van) Kamerbeek gaat om twee onderscheiden entiteiten, die zelfstandig en onafhankelijk van elkaar in het maatschappelijk verkeer optreden. Dat [betrokkene 1] zich thans wat betreft de verbouwing van de domme houdt of verantwoordelijkheid heeft willen afschuiven naar Kamerbeek, blijkt niet uit de verklaring van [betrokkene 1] en is anderszins ook niet gesteld of gebleken.

4.32. Volgens het hof kan wél aan [betrokkene 1] worden toegerekend hetgeen hij na lezing van de brief van 21 oktober 1999 heeft moeten begrijpen met betrekking tot de omvang van de reeds verrichte en nog uit te voeren werkzaamheden (rov. 5.7). De in die brief genoemde werkzaamheden zijn volgens het hof echter niet van zodanige aard en omvang dat [betrokkene 1] op grond daarvan kon en moest begrijpen dat Laurus zulke omvangrijke investeringen in de bedrijfsruimte zou doen, dat zij redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de huurovereenkomst tussen partijen nog zo lang zou voortduren dat zij haar investeringen kon terugverdienen (rov. 5.9). In dit oordeel ligt besloten dat hetgeen [betrokkene 1] uit die brief wist of behoorde te weten omtrent de aard en omvang van de verbouwing niet van zodanig gewicht is dat daaraan het gevolg kan worden verbonden dat hij, resp. de opvolgende eigenaar niet gerechtigd is tot opzegging van de huurovereenkomst. De aan [betrokkene 1] toe te rekenen kennis omtrent de verbouwing kan derhalve naar het oordeel van het hof niet leiden tot het resultaat dat Laurus met haar stelling nastreeft, te weten voortzetting van de huurovereenkomst met een zodanige lengte van jaren die nodig is om de gepleegde investeringen terug te verdienen.

4.33 De door Laurus in de feitelijke instanties gestelde omstandigheden, waarnaar in de cassatiedagvaarding wordt verwezen, leiden m.i. niet tot een andere uitkomst, waarbij ik aanteken dat stellingen die het hof ten onrechte onbesproken zou hebben gelaten, niet worden genoemd.

- Dat [betrokkene 1] heeft erkend dat hij Laurus toestemming heeft gegeven voor een kleine verbouwing, waarbij hij Laurus zelf heeft verwezen naar Kamerbeek voor de verdere afwikkeling heeft het hof blijkens rov. 5.6 tot uitgangspunt genomen, doch niet voldoende geacht voor het aannemen van vertegenwoordiging of anderszins de toerekening van de kennis van Kamerbeek aan [betrokkene 1] of de gevolgen die Laurus voorstaat;

- Dat Kamerbeek door de bespreking met Laurus op 14 oktober 1999 precies op de hoogte was van de aard en omvang van de verbouwing en de formule- en conceptwijziging van de supermarkt is volgens het hof in rov. 5.7 niet van belang, omdat dit niet aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend. Wat wel aan [betrokkene 1] kan worden toegerekend, omdat hem dit via de brief van 21 oktober 1999 kenbaar is geworden, acht het hof niet toereikend voor de consequenties die Laurus graag ziet;

- Dat volgens [betrokkene 6] de vertegenwoordiger van Kamerbeek tijdens de bespreking op 14 oktober 1999 namens [betrokkene 1] akkoord is gegaan met de voorgestane verbouwing heeft het hof bij de bespreking van het standpunt van Laurus in rov. 4.5.1 wel opgenomen, maar kennelijk en niet onbegrijpelijk evenmin voldoende geacht om het standpunt van Laurus te onderschrijven;

- Dat [betrokkene 1] in elk geval zelf deels op de hoogte was van de plannen van Laurus, nu hij mondeling toestemming heeft gegeven voor de verplaatsing van de stabilisatiekolom en (volgens de schriftelijke verklaringen) voor het met de formulewijziging noodzakelijk geworden schilderen van de luifel in Super de Boer-stijl, [betrokkene 1] voorts in de winkel is geweest om de verbouwing feitelijk te bekijken, hij geen bezwaar had en de brief van 21 oktober 1999 heeft ontvangen met in de aanhef de vermelding 'wijziging Top Tien supermarkt in Super de Boer', waarop hij niet heeft gereageerd, valt in het arrest van het hof terug te lezen, waarbij eveneens blijkt (rov. 5.7 t/m 5.9) dat het hof de aard en de omvang van de aldus bij [betrokkene 1] bekende werkzaamheden niet van zodanig gewicht heeft geacht dat bij Laurus het vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat zij haar investeringen gedurende een zo lang als door Laurus bedoelde voortdurende huurovereenkomst zou kunnen terugverdienen.

4.34 Nu beide onderdelen m.i. falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Daarbij zal de Hoge Raad op de voet van art. 7:296 lid 5 BW (art. 7A: 1631a lid 7 oud) een datum kunnen bepalen waarop Laurus het gehuurde dient te ontruimen en te verlaten en vervolgens ontruimd en verlaten te houden.(39) Ad informandum herinner ik eraan dat de rechtbank en het hof in hun niet bij voorraad uitvoerbaar verklaarde uitspraken uitgingen van een termijn van ca. 6,5 maanden (zie hiervoor 3.5) resp. 5 maanden (zie hiervoor 3.7 in fine).

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met bepaling van een datum als onder 4.34 van deze conclusie bedoeld.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1.1-1.4 van het bestreden arrest.

2 Overeenkomstig de aanhef van de vonnissen en in weerwil van ander taalgebruik in een deel van de processtukken, zal ik hierna als regel spreken over 'de rechtbank' en niet over 'de kantonrechter'.

3 In voorwaardelijke reconventie heeft Laurus gevorderd Vomar te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 906.000 excl. BTW als tegemoetkoming in de verhuis- en herinrichtingskosten. Deze voorwaardelijk reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol.

4 De onderhavige zaak is wegens verknochtheid gevoegd behandeld met de zaak tussen Laurus en [betrokkene 3], de exploitant van de supermarkt en aan wie Laurus het gehuurde weer onderverhuurde. Deze gevoegde zaak speelt in cassatie geen rol.

5 Gepubliceerd in WR 2006, 68.

6 Het arrest dateert van 3 februari 2006; de cassatiedagvaarding is op 3 mei 2006 uitgebracht.

7 Art. 17 Rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad.

8 Art. 17 lid 2 van het Rolreglement.

9 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 204-207; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 166, aant. 6 en Mollema, art. 353, aant. 7; Pitlo/Hidma&Rutgers, Bewijs, 2004, nr. 80, 82; H.L.G. Wieden, Bewijs, 2004, p. 55-56.

10 Snijders/Wendels, a.w., nr. 207; Pitlo/Hidma&Rutgers, a.w., nr. 80, 82.

11 Vgl. R.P. Boonekamp, TCR 2005, nr. 1, p. 13. Het arrest is geannoteerd door W.D.H. Asser in NJ 2005, 270, door M.A.J.G. Janssen in JBPr 2004, 65, door V. van den Brink in NbBW 2004, nr. 9, p. 128-132 en door G.R. Rutgers in AA 2005, nr. 4, p. 270-275.

12 Zie de conclusie voor HR 9 juli 2004, nr. C03/079, NJ 2005, 270 (OZ/[...]), waar ik de volgende uitspraken nog eens uitlicht: HR 12 januari 1990, NJ 1990, 326 (Tonneijck/ NMB); HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 m.nt. PvS (Vogelaar/Skil); HR 1 november 1991, NJ 1992, 27 (Husing/Erne-Hinze); HR 14 november 1997, NJ 1998, 657 (Holvrieka/Brunink); HR 12 september 2003, NJ 2005, 268 m.nt. DA onder NJ 2005, 270 (T/NN) m.b.t. tegenbewijs; HR 13 oktober 2006, JOL 2006, 601 ([...]/[...]). Anders: HR 14 juni 1985, NJ 1985, 803 (Verhulst/NVD) vanwege een ander bewijsthema; HR 21 juni 1991, NJ 1991, 726 (Clarisse/Plokhaar) m.b.t. tegenbewijs.

13 Zie Asser in zijn noot onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, p. 2592, r.k.

14 NJ 2005, 270, p. 2592.

15 A-G Bakels in zijn conclusie onder nr. 3.16-3.17 voor HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 (Anguilla Pleasure Island Development/Anguilla Delray Resorts) m.nt. HJS onder NJ 2000, 14.

16 NJ 2005, 270, p. 2591.

17 Rov. 3.6, vierde volzin.

18 HR 19 december 2003, NJ 2004, 151 ([...]/Gem. Asten).

19 Van den Brink, a.w., p. 131.

20 Zie de conclusie voor HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, nr. 4.2 e.v.; en zie n.a.v. van dat arrest en HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 ([...]/[...]) de noot van Asser onder NJ 2005, 270, met name p. 2596, alsmede R.A. van der Pol, Het aanbod van getuigenbewijs, TCR 2006, nr. 2, p. 35 (38).

21 Zie o.m. HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13 (Anguilla Pleasure Island Development/Anguilla Delray Resorts) m.nt. HJS onder NJ 2000, 14; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 (B/ABN AMRO); HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 (VNP/[...]); HR 12 september 2003, NJ 2005, 268 m.nt. DA onder NJ 2005, 270 (Import-Export/Nat. NL); HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78 (AZG/V); HR 1 april 2005, NJ 2006, 5 ([...]/[...]).

22 Asser in zijn noot onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, p. 2593-2954.

23 Asser-Groen-Vranken, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p. 87-88.

24 Asser-Groen-Vranken, a.w., p. 267 onder viii.

25 Zie daarover Asser-Groen-Vranken, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, § 7.2.2. Zie echter ook het rapport van de Commissie verbetervoorstellen civiel, § 5.1 en 5.2, te raadplegen via www.rechtspraak.nl, waarin wordt voorgesteld om de rechter een ruimere mogelijkheid te geven om getuigen die geen toegevoegde waarde hebben, te weigeren.

26 Asser-Groen-Vranken, a.w., 2006, p. 91-92.

27 Vgl. Asser-Groen-Vranken, a.w., 2006, p. 91.

28 Reactie op het eindrapport van het driemanschap 'Uitgebalanceerd' (2006) van de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht, TCR 2006, nr. 3, p. 72.

29 Zie hierboven 3.2 (bevestigd door de s.t. namens Laurus, sub 7).

30 Aantekeningen ten behoeve van de comparitie onder 19; MvG onder 72.

31 Akte uitlating producties tevens akte overlegging producties van 17 maart 2004, onder 61.

32 Pleitaantekeningen namens Laurus onder nr. 57.

33 Wél wordt in de inleiding tot de klachten, onder 3, 'het zeer selectief en zelfs geheel niet citeren uit schriftelijke verklaringen' wel genoemd. Die opmerking wordt (pas) in de s.t. uitgewerkt, maar leidt (blijkens de s.t.: uitdrukkelijk) niet tot een klacht.

34 Par. 6 van de cassatiedagvaarding.

35 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 m.nt. CJHB.

36 HR 11 maart 2005, NJ 2005, 576 (P&F Project Furniture/[...]), waarover S.Y.Th. Meijer, Toerekening van kennis, MvV 2005, nr. 4, p. 71-72. Zie voorts HR 5 december 2003, NJ 2004, 506 ([...] c.s./[...]).

37 HR 11 november 2005, JOL 2005, 635 (Ontvanger/[...]), waarover T.F.E. Tjong Tjin Tai, Toerekening van kennis en zorgvuldigheidsnorm, Bb 2005, 70, p. 265-268; B. Wessels, Toerekening van kennis van een adviseur aan de cliënt, WPNR 2006/6659, p. 251-252 en 6660, p. 272-274.

38 Tjong Tjin Tai, a.w., p. 268.

39 Voorbeelden van termijnbepalingen door de Hoge Raad ben ik tegengekomen in HR 26 juni 1992, NJ 1992, 726 en in HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 692.