HR, 23-06-2020, nr. 19/03289

Het middel richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer ex art. 359a Sv strekkende tot strafvermindering.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben de raadslieden van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:3.

“359a vormverzuim

In eerste aanleg is aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren betoogd dat strafvermindering dient te volgen vanwege een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De rechtbank heeft een schending aangenomen van de artikelen 3 EVRM en 29 Sv maar heeft geen consequenties verbonden aan deze vormverzuimen. De verdediging is het hier niet mee eens.

[verdachte] heeft op 18 januari 2018 aangifte gedaan van bedreiging en diverse mishandelingen, waaronder het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan zijn schouder. Naar aanleiding van deze aangifte is door de Rijksrecherche onderzoek gedaan. Uit dit onderzoek genaamd Pollux is gebleken dat direct na de aanhouding van [verdachte] een aantal strafbare feiten zijn gepleegd:

- er is sprake van bedreiging: tegen [verdachte] is gezegd dat hij de verblijfplaats van [slachtoffer] bekend moest maken of dat anders de diensthond zou worden ingezet;

- er is sprake van mishandelingen; er is een aantal malen stevig aan de handboeien gedraaid om een pijnprikkel toe te passen;

- er is sprake van toebrengen van zwaar lichamelijk letsel; door toedoen van het AOT heeft [verdachte] een avulsiefractuur opgelopen.

Dit levert een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv op. Tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden wordt aangevoerd aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren:

Het belang dat het geschonden voorschrift dient

Ten aanzien van het niet geven van de cautie is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift niet nageleefd. De cautie is noodzakelijk ter waarborging van het recht op een eerlijk proces. Het dreigen met de inzet van de diensthond is in strijd met artikel 3 EVRM, en zorgt dat sprake is van onmenselijk handelen. De pijn en het letsel dat bij [verdachte] veroorzaakt zijn, levert een inbreuk op op zijn lichamelijke integriteit. Martelen is niet geoorloofd, dat blijkt ook uit artikel 3 EVRM.

De ernst van het verzuim

Zoals aangegeven is doelbewust geen cautie gegeven en [verdachte] is doelbewust zeer strak aangepakt. In andere zaken was dit een succesvolle aanpak gebleken. Dit duidt er op dat er geen sprake is van een incident. Er is sprake van verwijtbare fouten van organisatorische aard. Gebleken is dat diverse strafbare feiten zijn gepleegd jegens [verdachte] met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg. Er is bovendien inbreuk gemaakt op artikel 3 EVRM. Artikel 3 EVRM is een absoluut recht en laat geen enkele ruimte voor een afweging tegen andere belangen hoe legitiem en zwaarwegend deze ook zijn. Dit alles maakt dat sprake is van een zeer ernstig verzuim.

Met deze uitspraak moet een precedent worden geschept. Het optreden door het arrestatieteam zoals in onderhavige zaak is niet toegestaan.

Het nadeel dat door het geschonden voorschrift wordt veroorzaakt.

Het niet geven van de cautie heeft geen bewijs opgeleverd. Het nadeel is mitsdien beperkt. Door het dreigen met de diensthond heeft [verdachte] angst gehad. Door het te strakke politie optreden, de mishandelingen, heeft [verdachte] pijn gehad en zwaar lichamelijk letsel opgelopen. Een operatie was noodzakelijk en de verwachte hersteltijd is aanzienlijk.

Gevolg

Wat de verdediging betreft is bij voornoemd vormverzuim strafvermindering een passende sanctie. Het is een onherstelbaar vormverzuim, de angst, pijn en de breuk in de schouder kunnen niet worden teruggedraaid. Aan de voorwaarden voor strafvermindering zijn voldaan. Er is daadwerkelijk nadeel (fysiek ongemak bestaande uit pijn en letsel (breuk)), het nadeel is veroorzaakt door het verzuim (mishandeling), het nadeel is geschikt voor strafvermindering en strafvermindering is gerechtvaardigd in het licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.

De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat bij het overbrengen van [verdachte] artikel 3 EVRM geschonden is.

In het artikel ‘Het eerste verhoor van [verdachte] " stelt Mr. A. Das het volgende:

‘Wanneer sprake is van onmenselijke behandeling richt het EHRM zich primair niet op de consequenties hiervan in het strafproces tegen de verdachte, maar op de overheidsactoren die hiervoor verantwoordelijk zijn. Eerst dienen de autoriteiten een grondig en effectief onderzoek te verrichten dat tot de identificatie en bestraffing van de verantwoordelijke kan leiden. De Rijksrecherche heeft naar het betreffende verhoor van [verdachte] onderzoek gedaan.. Hoewel het OM constateert dat hierbij diverse strafbare feiten zijn gepleegd, zijn alle zaken geseponeerd. (...) het EHRM vereist voor elke onmenselijke behandeling een ‘appropriate and sufficient’ compensatie die op overtuigende wijze toekomstige onrechtmatigheden moet ontmoedigen. Alleen een adequate reactie van de magistratelijke autoriteiten op de onmenselijke behandeling van de verdachte door de politie kan voorkomen dat een zaak als deze tot consequenties leidt in Straatsburg.”

De rechtbank is volgens voornoemde auteur te weinig kritisch over het onderzoek en de sepotbeslissing. De redenering van de rechtbank (en ook van de advocaat generaal, zoals geuit bij de regiezitting) dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden door de schending van artikel 3 EVRM en dat daardoor geen grondslag bestaat om het handelen van de politie te sanctioneren binnen het strafproces, is onjuist. Overheidshandelen in strijd met artikel 3 EVRM kan op zichzelf de grondslag vormen voor het verbinden van een rechtsgevolg als strafvermindering aan een onrechtmatigheid binnen het strafproces, zoals bijvoorbeeld ook het geval is met handelen in strijd met artikel 8 EVRM.

Keulen en Knigge geven in hoofdstuk X aangaande ‘Sanctionering van onregelmatigheden in het strafproces’ aan dat er ook gevallen zijn waarin bewijsuitsluiting niet mogelijk is om de eenvoudige reden dat door het onrechtmatig optreden geen bewijs is verkregen. Strafvermindering kan dan wel aangewezen zijn.

Dat er geen sprake hoeft te zijn van een artikel 6 EVRM schending om een rechtsgevolg te verbinden aan overheidsoptreden, volgt ook uit het arrest aangaande de onbevoegde hulpofficier, r.o. 2.4.5.

Dat er iets moet gebeuren om in soortgelijke zaken te voorkomen dat opnieuw schending van artikel 3 EVRM (het verbod op mishandeling) plaatsvindt, volgt verder uit de zaak Gäfgen. In de zaak Gäfgen was sprake van een ontvoering en is door de politie onmenselijk gehandeld door te dreigen met foltering, met het doel het slachtoffer te vinden. De verantwoordelijke politieambtenaren zijn geïdentificeerd en strafrechtelijk vervolgd en bestraft. Maar zelfs dit was niet voldoende voor het EHRM. De straf was een lage geldboete en een voorwaardelijke straf. Het EHRM geeft aan dat zo’n straf duidelijk disproportioneel is bij een inbreuk op een van de kern artikelen van de Conventie om in andere lastige situaties het verbod op mishandeling te voorkomen.

In deze zaak zijn de verantwoordelijke arrestatieteamleden niet disciplinair bestraft en vooralsnog zijn zij ook niet vervolgd. Een civiele vergoeding biedt ook geen soelaas, omdat dit een afzonderlijke eis van het EHRM is om van ‘appropriate and sufficient’ compensatie te spreken. Indien u het geconstateerde vormverzuim zonder consequenties laat, bestaat de kans dat deze strafzaak niet 'Straatsburg proef’ is. Er is dan immers geen 'appropriate and sufficient’ compensatie.

Uit de verklaring van Vermeulen opgenomen in dossier Pollux, kan worden afgeleid dat de politie er begrijpelijkerwijs veel aan gelegen was om [slachtoffer] terug te vinden. Hij geeft aan dat het de voornaamste prioriteit was. “Desnoods ten koste van de opsporing.” Wat is dan een appropriate and sufficient compensatie? De verdediging is van mening dat hierbij aansluiting dient te worden gezocht bij de compensatie wegens een schending van de redelijke termijn. Bij een ernstige overschrijding wordt minimaal 10% strafkorting toegepast.

Redenen waarom wij uw hof vragen het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland te vernietigen en daarbij vooral wat de strafmaat betreft tot een andere uitspraak te komen. De verdediging is van mening dat gezien alle punten die hiervoor zijn aangedragen een gevangenisstraf van 20 jaar en TBS passend is.”

In het bestreden arrest heeft het hof het verweer als volgt samengevat en verworpen (met overneming van voetnoten):

“Het standpunt van de verdediging

(…)

De raadslieden hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat – kort gezegd en zakelijk weergegeven – er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Uit het onderzoek ‘Pollux’, dat is verricht na de aangifte van verdachte van bedreiging en zware mishandeling tijdens en na zijn aanhouding is namelijk gebleken dat er aan verdachte niet de cautie is gegeven en dat er direct na de aanhouding van verdachte een aantal strafbare feiten jegens hem zijn gepleegd met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg. De raadslieden menen dat bij dit onherstelbaar vormverzuim strafvermindering een passende sanctie is. Er is daadwerkelijk nadeel (fysiek ongemak bestaande uit pijn en letsel), het nadeel is veroorzaakt door het verzuim (mishandeling), het nadeel is geschikt voor strafvermindering en strafvermindering is gerechtvaardigd in het licht van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.

(…)

Oordeel van het hof ten aanzien van het strafmaatverweer naar aanleiding van het onderzoek ‘Pollux’

Op maandag 9 oktober 2017 werd verdachte aangehouden als verdachte in de zaak van de vermissing van [slachtoffer] . Gelet op het zwaarwegende belang in deze zaak heeft het openbaar ministerie het arrestatieteam toestemming gegeven om verdachte direct na aanhouding en zonder het geven van de cautie naar de vind- en/of verblijfplaats van [slachtoffer] te vragen. Tevens is toestemming gegeven om verdachte stevig beet te pakken bij het overbrengen naar de arrestantenbus en het in de bus op zijn zitplaats zetten. Door het openbaar ministerie is expliciet aangegeven dat verdachte niet mocht worden mishandeld en dat er evenmin mocht worden gedreigd met mishandeling. De leidinggevende van het arrestatieteam meldt hierover dat is afgesproken dat het arrestatieteam de verdachte zeer strak zou aanpakken en hem fysiek onder controle zou houden zonder daarbij extra fysiek geweld te gebruiken.

Naar aanleiding van de aangifte van verdachte is er onderzoek gedaan door de rijksrecherche (onderzoek ‘Pollux’). Uit de verklaringen die in dat kader door diverse leden van het arrestatieteam zijn afgelegd blijkt dat verdachte in de arrestantenbus is geplaatst en dat hij daarbij een neopreenbril/blinderingskap opgezet heeft gekregen. In die bus is verdachte vervolgens gevraagd naar de vind- en/of verblijfplaats van [slachtoffer] . Daarbij is hem niet de cautie gegeven. Volgens de ondervraagden was daar door het openbaar ministerie toestemming voor gegeven. Er was echter geen toestemming gegeven voor het toepassen van geweld of dreiging met geweld, maar dat heeft wel plaatsgevonden.

Uit de verklaringen blijkt immers dat:

- tegen verdachte gezegd is dat de diensthond ingezet zou worden als verdachte de verblijfplaats van [slachtoffer] niet bekend zou maken en vervolgens is de diensthond met muilkorf bij het gezicht van verdachte gehouden, waarbij gedreigd werd dat de hond zou bijten als verdachte niet zou zeggen waar de verblijfplaats was;

- verdachte een pijnprikkel toegediend heeft gekregen doordat de handboeien een aantal keer stevig zijn vastgepakt en er aan is gedraaid om een pijnprikkel toe te passen;

- aan verdachte een foto van [slachtoffer] en een foto van zijn moeder zijn getoond terwijl hem gevraagd werd waar [slachtoffer] zich bevond.

Uit medisch onderzoek na de aanhouding van verdachte is gebleken dat bij hem sprake was van een zogenoemde avulsiefractuur. Die treedt op bij hevige trekkracht waarbij een stuk bot afscheurt.

De leden van het arrestatieteam hebben aangegeven dat zij niet kunnen verklaren hoe het letsel van verdachte heeft kunnen ontstaan. Over de gedraging waarover verdachte heeft verklaard ‘het aan de handboeien omhoog trekken waarbij een overstrekking van de armen heeft plaatsgevonden’ hebben zij verklaard dat dit niet heeft plaatsgevonden.

Gelet echter op de aangifte van verdachte in combinatie met het door het NFI uitgevoerde onderzoek naar de mogelijke oorzaak van de avulsiefractuur, acht het hof het – evenals de rechtbank – aannemelijk dat dit letsel tijdens het transport aan verdachte is toegebracht.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat er sprake is van een schending van artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het hof is van oordeel dat het bedreigen van verdachte met inzet van de diensthond als hij de vind- en/of verblijfplaats van [slachtoffer] niet bekend zou maken en het toepassen van dusdanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van verdachte, moet worden aangemerkt als een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 EVRM. Het hof stelt voorts vast dat het bedreigen van verdachte met inzet van de diensthond en het toepassen van geweld tevens een schending van artikel 29, eerste lid, Sv oplevert en dat door het niet geven van de cautie artikel 29, tweede lid, Sv is geschonden.

Het hof constateert – net als de rechtbank – dat door schending van artikel 3 EVRM en artikel 29 Sv sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Bij de beantwoording van de vraag of aan dit verzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, moet rekening worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’ (I). De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’ (II). Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’ (III). Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.4.

Vooropgesteld zij dat de Hoge Raad artikel 359a Sv in de eerste plaats ziet als een instrument om de verdachte te beschermen tegen inbreuken op zijn uit artikel 6 EVRM voortvloeiende rechten op een eerlijk proces. In het kader van het door de raadslieden gevoerde verweer dient het hof dus te beoordelen in hoeverre als gevolg van de schending van de eerder genoemde beginselen verdachte het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM is ontnomen.

Ten aanzien van het belang dat het geschonden voorschrift dient (I) overweegt het hof dat in artikel 3 EVRM is bepaald dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Het belang van artikel 29, eerste lid, Sv is – kort gezegd – dat een verdachte een verklaring in vrijheid moet kunnen afleggen en het tweede lid van artikel 29 Sv omvat het recht om te zwijgen. Het hof stelt daarbij voorop dat niet elke schending van artikel 3 EVRM of artikel 29 Sv per definitie het recht op een eerlijk proces aantast, tenzij er sprake is van een door middel van die schending verkregen bewijsmiddel. Bewijsmateriaal waarvan dus niet kan worden gezegd dat dit is verkregen door de foltering of onmenselijke of vernederende behandeling, mag wel worden gebruikt.5.Uit het dossier blijkt niet dat de behandeling die verdachte bij zijn aanhouding heeft ondergaan, heeft geleid tot een voor zijn strafzaak belastende verklaring.

Ten aanzien van de ernst van het verzuim (II) overweegt het hof – net als de rechtbank – dat de aanhouding van verdachte onder zeer grote druk heeft plaatsgevonden, waarbij er op het moment van aanhouding van uit werd gegaan dat [slachtoffer] mogelijk nog in leven zou zijn. Er was sprake van een uiterst zorgelijke (nood)situatie en het verkrijgen van een verklaring van verdachte over haar verblijfplaats was mogelijk van levensbelang. Het hard aanpakken en onder druk zetten van een verdachte tijdens een ondervraging kan onder bijzondere omstandigheden noodzakelijk zijn.

Het hof merkt daarbij op dat uit het onderzoek van de rijksrecherche naar voren komt dat door diverse leden van het arrestatieteam is aangegeven dat de opdracht ongebruikelijk en daarmee uniek was. Het toepassen van deze methoden vindt echter zijn begrenzing waar deze overgaan in een behandeling die strijdig is met het bepaalde in artikel 29 Sv of in artikel 3 EVRM. Het onmenselijk behandelen van een verdachte tijdens een dergelijke ondervraging zoals in deze zaak is gebeurd, kan, hoe groot het belang daarvan ook is, in geen geval worden gerechtvaardigd.

Ten aanzien van het nadeel dat is veroorzaakt (III) overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat de toegepaste bejegening van verdachte, niet heeft geleid tot het afleggen van een voor zijn strafzaak relevante belastende verklaring. Verdachte heeft op vragen van het arrestatieteam waar [slachtoffer] was, immers geantwoord dat hij dat niet wist. Ook bij zijn inverzekeringstelling en in het eerste verhoor bij de politie heeft hij niet willen verklaren over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van [slachtoffer] . Pas twee dagen na zijn aanhouding op 11 oktober 2017 heeft verdachte zelf bij het onderzoeksteam kenbaar gemaakt dat hij een verklaring wilde afleggen en vervolgens in het bijzijn van zijn raadsman een bekennende verklaring afgelegd en daarbij de plaats bekend gemaakt waar hij [slachtoffer] had begraven. De door verdachte afgelegde bekennende verklaring is dus niet het gevolg geweest van de schending van artikel 3 EVRM dan wel van de schending van artikel 29 Sv. Verdachte is door het gestelde nadeel niet in zijn verdediging geschaad.

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat verdachte als gevolg van het vormverzuim fysiek ongemak bestaande uit pijn en letsel heeft ondervonden en dat dit matiging van de op te leggen straf tot gevolg moet hebben. In het kader van de beoordeling van dit strafmaatverweer dient het hof na te gaan of door de handelswijze van het arrestatieteam – zoals die bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken – een compensatie door matiging van de straf geboden is. Daarbij is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Zoals hiervoor al overwogen heeft verdachte door schending van artikel 3 EVRM en artikel 29, eerste lid, Sv een avulsiefractuur in zijn schouder opgelopen. Het hof is van oordeel dat een dergelijk gevolg – hoe ernstig ook – niet heeft geleid tot schending van het recht van verdachte op een eerlijk proces (zoals bedoeld in artikel 6 EVRM) en dat verdachte ook in dit opzicht niet daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Naar het oordeel van het hof dient – gelet op de voorgaande overwegingen – in deze procedure te worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim. Het hof ziet aldus geen aanleiding tot strafvermindering zoals door de verdediging is bepleit. Het hof merkt daarbij op dat enige vorm van rechtsherstel voor de door verdachte geleden pijn en letsel mogelijk is in het kader van verschillende strafrechtelijke, civielrechtelijke en disciplinaire procedures die openstaan voor compensatie.”

Het middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat het bedreigen van de verdachte met de inzet van de diensthond en het toepassen van zodanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van de verdachte moet worden aangemerkt als een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, aangezien dit handelen moet worden aangemerkt als foltering in de zin van art. 3 EVRM.

Art. 3 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

“Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.”

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM moet een behandeling of bestraffing een “minimum level of severity” hebben om binnen het bereik van art. 3 EVRM te vallen. Of dat minimumniveau van ernst wordt bereikt hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de duur van de behandeling en haar lichamelijke en geestelijke gevolgen en, in sommige gevallen, het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer. Andere factoren zijn “the purpose for which the treatment was inflicted together with the intention or motivation behind it” en de context waarin de behandeling heeft plaatsgevonden, zoals een “atmosphere of heightened tension and emotions”.6.In de zaak van Bouyid tegen België merkte het EHRM daarbij op dat:

“in respect of a person who is deprived of his liberty, or, more generally, is confronted with law-enforcement officers, any recourse to physical force which has not been made strictly necessary by his own conduct diminishes human dignity and is, in principle, an infringement of the right set forth in Article 3”.7.

Met betrekking tot het begrip onmenselijke behandeling herhaalt het EHRM in verschillende uitspraken dat het “has considered treatment to be ‘inhuman’ because, inter alia, it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering”.8.Een behandeling kan volgens het EHRM als vernederend worden aangemerkt “when it arouses in the victim feelings of fear, anguish or inferiority capable of breaking his or her moral and physical resistance, or when it is such as to drive the victim to act against his or her will or conscience”.9.Overigens maakt het EHRM niet altijd een scherp onderscheid tussen een onmenselijke en een vernederende behandeling.10.

Met betrekking tot het begrip foltering overwoog de Grote Kamer van het EHRM in de zaak van El-Masri tegen de Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië het volgende:

“In order to determine whether any particular form of ill-treatment should be classified as torture, the Court must have regard to the distinction drawn in Article 3 between this notion and that of inhuman or degrading treatment. This distinction would appear to have been embodied in the Convention to allow the special stigma of “torture” to attach only to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering (…). In addition to the severity of the treatment, there is a purposive element, as recognised in the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, which came into force on 26 June 1987, which defines torture in terms of the intentional infliction of severe pain or suffering with the aim, inter alia, of obtaining information, inflicting punishment or intimidating (Article 1 of the United Nations Convention) (…).”11.

Foltering onderscheidt zich aldus van onmenselijke en vernederende behandeling doordat de behandeling zeer ernstig en wreed lijden veroorzaakt en dat lijden opzettelijk met een bepaald doel, zoals het verkrijgen van informatie, wordt toegebracht.12.Lichamelijk lijden is daarbij niet vereist: geestelijk lijden kan onder omstandigheden toereikend zijn.13.

Evenals bij de beoordeling of het “minimum level of severity” is bereikt, hangt het af van de omstandigheden van het geval – zoals de duur van de behandeling, haar lichamelijke en geestelijke gevolgen en, in sommige gevallen, het geslacht, de leeftijd en de gezondheidstoestand van het slachtoffer – of de behandeling zodanig ernstig is dat sprake is van foltering.14.Eventuele blijvende of langdurige lichamelijke of geestelijke gevolgen kunnen in dat kader een rol spelen.15.

De rechtspraak van het EHRM over foltering heeft een sterk casuïstisch karakter. Voorbeelden van gevallen waarin het EHRM oordeelde dat sprake was van foltering zijn onder meer “Palestijnse ophanging”, waarbij de klager met zijn armen achter zijn rug gebonden was opgehangen aan zijn armen16.; verkrachting17.; een zaak waarin de klager onder meer meermalen was geslagen, aan zijn haren was voortgesleept, een agent over hem had geürineerd en was bedreigd met een soldeerlamp en een injectiespuit18.; schoppen en slaan, waaronder met een geweer tegen het hoofd, en het vervolgens langere tijd ontbreken van medische zorg, met blijvend hersenletsel tot gevolg19.; falaka (slaan op de ontblote voetzolen) en een klap op de borst, met een gebroken borstbeen tot gevolg20.; het toebrengen van electroshocks, als gevolg waarvan de klager een zelfmoordpoging ondernam die leidde tot ernstig en blijvend letsel21.; een zaak waarin een 19-jarig meisje werd geconfronteerd met verschillende mannelijke politieambtenaren en gedurende enkele uren tweemaal in elkaar werd geslagen en andere vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling onderging22.; schoppen en slaan, waaronder met een metalen voorwerp, met blijvend letsel tot gevolg23..

In de onderhavige zaak heeft het hof onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte is na zijn aanhouding in de arrestantenbus geplaatst en heeft daarbij een neopreenbril of blinderingskap opgezet gekregen. Vervolgens is de verdachte gevraagd naar de vind- en/of verblijfplaats van het slachtoffer. Verder is tegen de verdachte gezegd dat de diensthond ingezet zou worden als hij de vindplaats van het slachtoffer niet bekend zou maken, waarna de gemuilkorfde diensthond bij het gezicht van de verdachte is gehouden. Daarbij werd gedreigd dat de hond zou bijten als verdachte niet zou zeggen waar de verblijfplaats was. Ook heeft de verdachte een pijnprikkel toegediend gekregen, doordat de handboeien een aantal keren stevig zijn vastgepakt en er aan is gedraaid om een pijnprikkel toe te passen. Ten slotte is tijdens het transport aan verdachte een avulsiefractuur toegebracht. Deze treedt op bij hevige trekkracht waarbij een stuk bot afscheurt, aldus het hof.

Het hof heeft geoordeeld dat het bedreigen van de verdachte met inzet van de diensthond en het toepassen van dusdanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van de verdachte een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM betreft. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat door dit handelen niet zodanig ernstig en wreed lijden is veroorzaakt dat sprake is van foltering. Dat oordeel geeft in het licht van het hiervoor geschetste kader naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het mij in het licht van de vaststellingen van het hof ook niet onbegrijpelijk voorkomt. Vanwege het feitelijke karakter van het oordeel is een verdergaande toets in cassatie niet aan de orde.

Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat het bedreigen van de verdachte met inzet van de diensthond en het toepassen van dusdanig geweld dat dit heeft geleid tot een avulsiefractuur in de schouder van de verdachte een vernederende en onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM betreft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

De eerste klacht faalt.

De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de verdachte door het verzuim niet daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, zodat dient te worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat aan een schending van art. 3 EVRM ook enig rechtsgevolg kan worden verbonden op grond van art. 359a Sv indien geen sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat kader voeren de stellers van het middel aan dat nadeel in de zin van art. 359a Sv niet enkel strafprocessueel nadeel in strikte zin omvat.

Art. 359a Sv – dat op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is – luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

(…)

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

(…)”

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet vormverzuimen24., waarbij art. 359a Sv is ingevoerd, houdt met betrekking tot de mogelijkheid van strafvermindering het volgende in:

“Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.”25.

Met betrekking tot het nadeel als beoordelingsfactor in de zin van art. 359a, tweede lid, Sv vermeldt de memorie van toelichting dat bij “nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer”.26.

In het arrest van 30 maart 2004 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (…) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.”27.

Verder overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, voor zover hier van belang, het volgende:

“Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (…). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.”28.

Uit deze arresten kan worden afgeleid dat het antwoord op de vraag of de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad een belangrijke plek inneemt bij de beoordeling of en, zo ja, welk rechtsgevolg aan het vormverzuim wordt verbonden. Daarmee is echter niet gezegd dat van nadeel in de zin van art. 359a Sv enkel sprake zou zijn wanneer de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dat geval zou immers geen mogelijkheid bestaan om op grond van deze bepaling enig rechtsgevolg – met name strafvermindering – te verbinden aan vormverzuimen waardoor ander nadeel is veroorzaakt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt echter dat vormverzuimen waardoor de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad maar die wel ander nadeel hebben veroorzaakt wel tot strafvermindering kunnen leiden.

Dat betreft allereerst inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. In dat kader kan onder meer worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254. In deze zaak had het hof vastgesteld dat sociaal rechercheurs gedurende ongeveer acht maanden 125 keer langs de woning van de verdachte waren gereden, vooral om na te gaan of de auto’s die de medeverdachte gebruikte in de buurt van deze woning stonden geparkeerd. Volgens de Hoge Raad was het oordeel van het hof dat er slechts een lichte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte was gemaakt onbegrijpelijk, omdat de observaties gedurende een periode van ongeveer acht maanden 125 maal vanaf de openbare weg hebben plaatsgevonden, waarbij tevens in de woning is gekeken en wel met het oog op de beantwoording van de vraag of de verdachte samenwoonde met de medeverdachte. De Hoge Raad overwoog vervolgens als volgt:

“Het voorgaande brengt echter wel met zich mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, nu met het oog op art. 359a Sv nader onderzocht moet worden of en zo ja welk gevolg moet worden verbonden aan het feit dat de door de sociaal rechercheurs verrichte observaties een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben betekend. In dit verband verdient overweging dat het Hof, dat niet de verslagen van de observaties als bewijsmiddel heeft gehanteerd, heeft vastgesteld dat in het dossier geen enkele aanwijzing is te vinden voor het oordeel dat bekentenissen van de verdachte zijn gedaan doordat de verbalisanten de verdachte met die observaties hebben geconfronteerd. Nu daaromtrent in cassatie ook niet is geklaagd, zal het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zo het van oordeel is dat een in art. 359a Sv bedoeld gevolg aan het geconstateerde vormverzuim moet worden verbonden, slechts tot verlaging van de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim kunnen komen.”

Verder kan worden gewezen op HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858. In deze herzieningszaak had het EHRM geoordeeld dat inbreuk was gemaakt op het privéleven van de aanvrager als bedoeld in art. 8 EVRM doordat de politie zonder wettelijke basis het slachtoffer behulpzaam was geweest bij het opnemen van telefoongesprekken die de aanvrager had gevoerd met één van de slachtoffers. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“4.5 Naar het oordeel van de Hoge Raad is gelet op de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geconstateerde schending van art. 8 EVRM, herziening noodzakelijk met het oog op rechtsherstel. De aanvrage is dus in zoverre gegrond. Ingevolge art. 467, tweede lid, Sv doet de Hoge Raad in een zodanig geval ofwel de zaak zelf af ofwel verwijst hij deze op de voet van art. 461 Sv.

De aanvrage strekt er in de eerste plaats toe dat de Hoge Raad, met vernietiging van het arrest waarvan herziening is gevraagd, de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn strafvervolging.

4.6 Die stelling kan de Hoge Raad niet bijtreden nu de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt en van zulk een geval te dezen niet kan worden gesproken. (…)

4.7 In aanmerking genomen dat in de procedure die heeft geleid tot het arrest waarvan herziening is gevraagd geen sprake is geweest van een schending van art. 6 EVRM en dat de inhoud van de opgenomen telefoongesprekken niet tot het bewijs is gebezigd, bestaat geen grond om met het oog op rechtsherstel de zaak op de voet van art. 461 Sv te verwijzen naar een ander hof, zoals subsidiair namens klager is aangevoerd.

4.8 In het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de aard en ernst van het door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geconstateerde — onherstelbare — verzuim, dat is begaan in het voorbereidend onderzoek, zal de Hoge Raad, na gegrondverklaring van de aanvrage de zaak op de voet van art. 467, tweede lid, Sv zelf afdoen en de door het Gerechtshof opgelegde geldboete verminderen in de zin zoals hierna zal worden bepaald.”

Daarnaast kan worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1792, NJ 2015/363, m.nt. Schalken. In deze zaak had het hof vastgesteld dat de politie de TROS had benaderd en afspraken had gemaakt met de makers van het televisieprogramma ‘Opgelicht’ van de TROS, dat op basis van deze afspraken voor het programma ‘Opgelicht’ opnames waren gemaakt tijdens de actiedag van de politie waarbij de verdachte is aangehouden en dat deze opnames in het programma ‘Opgelicht’ zijn uitgezonden, naar aanleiding waarvan de verdachte door derden is herkend. Deze vaststellingen impliceerden volgens de Hoge Raad dat de politie deze uitzending mogelijk had geïnitieerd, en in ieder geval had gefaciliteerd. Vervolgens overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“2.3.3. Gelet op het voorgaande is het kennelijke oordeel van het Hof dat aan voornoemd handelen geen consequenties worden verbonden omdat ‘geenszins vast[staat] dat de door verdediging gestelde ‘inbreuk’ op de privacy [van de verdachte] aan het openbaar ministerie is toe te rekenen’, niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft de verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel strafvermindering dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel is in zoverre gegrond.

2.3.4. Voor zover het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging behoeft dat echter niet tot cassatie te leiden. (…) Het Hof had het verweer in zoverre dus slechts kunnen verwerpen.

2.3.5. De bestreden uitspraak zal dus wat betreft de strafoplegging niet in stand kunnen blijven.”

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komt verder naar voren dat disproportioneel geweld door de politie bij de aanhouding van de verdachte aanleiding kan geven tot strafvermindering. In dat kader kan allereerst worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR5092, NJ 2005/172, m.nt. J.M. Reijntjes. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.1 Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer strekkende tot strafvermindering op de voet van art. 359a Sv niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 september 2003 houdt, voorzover hier van belang, als verklaring van de verdachte in:

' 'Bij mijn aanhouding moest ik mijn handen op mijn rug doen zodat de politie mij handboeien om kon doen. Nadat ik geboeid was, ben ik door twee of drie agenten die bij onze aanhouding betrokken waren op straat geslagen en kreeg ik een aantal knietjes in mijn rug. Als gevolg hiervan heb ik een blauwe plek opgelopen en heb ik nog steeds last van mijn rug. Ik weet niet meer wanneer er een dokter bij mij is geweest. Ik heb paracetamol voor de pijn gekregen. Desgevraagd door de oudste raadsheer antwoord ik dat ik me niet heb verzet bij mijn aanhouding en daarbij ook niet heb geschreeuwd.'

' (…)

3.4 Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

'De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat op de voet van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering rekening moet worden gehouden met de hardhandige wijze van aanhouding door de politie van de verdachte. Het hof verwerpt dat standpunt. In het dossier zijn onvoldoende aanknopingspunten aanwezig die er op wijzen dat de politiebeambten bij de aanhouding van de verdachte hardhandiger zijn opgetreden dan de situatie toen gebood.'

3.5 Tot de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken behoort een 'verslag slachtofferonderzoek'. In dit verslag is vermeld dat het is ondertekend door een arts en is opgemaakt op basis van een onderzoek van 24 juni 2002 met betrekking tot de verdachte, die op 23 juni 2002 door de politie was aangehouden. Daarin staat onder meer vermeld dat die arts 'de tijd van de tijdelijke ziekte of van de verhindering van de uitoefening der beroepsbezigheden' op '3–6 weken' schat. Voorts is daarin vermeld: 'Pijnstilling zo nodig'.

(…)

3.7 Het kennelijke oordeel van het Hof dat, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, de hardhandige wijze van optreden van de politiefunctionarissen bij de aanhouding van de verdachte niet disproportioneel is geweest, zodat er geen sprake is van een verzuim van vormen dat tot strafvermindering zou kunnen leiden als bedoeld in art. 359a Sv, is zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk. De onder 3.5 weergegeven onderdelen van het 'verslag slachtofferonderzoek' in samenhang beschouwd met de onder 3.2 weergegeven verklaring van de verdachte had het Hof aanleiding dienen te geven tot die nadere motivering.”

Verder overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4828, NJ 2013/130, m.nt. T.M. Schalken, onder meer het volgende:

“2.3. Het Hof heeft vastgesteld dat bij de aanhouding van de verdachte sprake is geweest van verzuim van vormen als bedoeld in art. 359a Sv, te weten (i) de inzet van een diensthond zonder de op grond van art. 8, eerste lid, Politiewet 1993 vereiste waarschuwing vooraf, (ii) een overschrijding van de grenzen van de proportionaliteit doordat de hondengeleider de verdachte bij zijn aanhouding drie vuistslagen in het gezicht heeft gegeven. Het Hof heeft deze onregelmatigheden zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang bezien en daaraan noch het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging noch dat van strafvermindering verbonden.

(…)

2.4.2. Ten aanzien van 's Hofs oordeel dat de geconstateerde vormverzuimen niet tot strafvermindering kunnen leiden geldt het volgende.

Het oordeel van het Hof dat geen strafvermindering behoeft te worden verbonden aan het verzuim aangaande de inzet van de diensthond, geeft tegen de achtergrond van HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.3 niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is, gelet op de door het Hof vastgestelde gang van zaken. Voor zover het middel daarover klaagt, is het dus tevergeefs voorgesteld.

Dit ligt anders met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ook het disproportionele optreden van de hondengeleider door de verdachte drie vuistslagen in het gezicht te geven geen aanleiding geeft tot strafvermindering. Met dat oordeel heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het Hof heeft geoordeeld dat het uitsluitend aan de korpsleiding en het openbaar ministerie is, en niet aan de rechter om op dergelijke onregelmatigheden met een sanctie te reageren geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2004, LJN AR5092, NJ 2005/172). Indien het Hof dit niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn afweging op grond van welke feiten en omstandigheden het tot zijn beslissing is gekomen om de vastgestelde onregelmatigheid niet op de voet van art. 359a, eerste lid aanhef en onder a, Sv met strafvermindering te compenseren. Zijn verwijzing naar “al hetgeen hiervoor reeds is overwogen” schiet in dit verband tekort. In zoverre is 's Hofs strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk.”

Dat nadeel in de zin van art. 359a Sv niet is beperkt tot schending van het recht op een eerlijk proces wordt ook in de literatuur onderschreven. Zo merkt Nan met betrekking tot de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factor "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt" op dat ondanks de nadruk die de Hoge Raad daarbij legt op het verdedigingsbelang elk nadeel aan de orde kan komen mits het de verdachte is geweest die het nadeel lijdt. Waaruit het nadeel heeft bestaan, is van belang voor de beoordeling of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg wordt verbonden.29.Als voorbeelden van verzuimen die zich door strafvermindering laten verzachten noemt hij een te hardhandige aanhouding of ander handelen in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren en inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, die geen inbreuk op een eerlijk proces met zich meebrengen. Ook kan worden gedacht aan onderzoekshandelingen die een inbreuk op art. 3 of 5 EVRM inhouden, terwijl bewijsuitsluiting niet aan de orde is.30.

Verheul leidt uit de overweging van de Hoge Raad, dat bij de beoordeling van het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt onder meer van belang is of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad, af dat in ieder geval relevant is dat het recht op een eerlijk proces door het vormverzuim is geschaad en dat een voldoende causaal verband bestaat tussen deze schade en het vormverzuim. De overweging laat volgens Verheul echter ook ruimte voor benadeling van andere rechten en waarden.31.Uit de opmerking in de memorie van toelichting dat een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden om zich te verdedigen niet goed via strafverzachting zal kunnen worden gecompenseerd, leidt hij af dat van nadeel dat geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering vrijwel alleen sprake is als het gaat om andere nadelen dan aantasting van verdedigingsrechten. Daarbij kan worden gedacht aan schade aan grondrechten die geen inbreuk op een eerlijk proces meebrengen, zoals het recht op privacy en lichamelijke integriteit. Daarbij gaat het volgens Verheul om “schade aan gezondheid, welzijn en leefomstandigheden door immaterieel ongemak, gewelddadige en/of negatieve bejegening of aantasting van eer of goede naam”.32.

Volgens Kuiper is nadeel als gevolg van een vormfout in theorie een breed begrip, maar blijkt in de praktijk uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat het voor de zittingsrechter relevante nadeel een smal begrip is, vooral bij de toepassing van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring. Hij maakt in dit kader een onderscheid tussen algemene kenmerken van het nadeelsbegrip uit art. 359a Sv – alleen schade aan een rechtens te respecteren belang van de verdachte kan nadeel opleveren in de zin van art. 359a Sv – en bijzondere kenmerken die dit begrip heeft in relatie tot de verschillende mogelijke reacties op vormfouten. Met betrekking tot de overweging van de Hoge Raad dat bij de beoordeling van het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt als factor die de toepassing van een rechtsgevolg kan rechtvaardigen “onder meer van belang [is] of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad” merkt Kuiper op dat het gebruik van de woorden “onder meer”, waardoor ook aan andere schade kan worden gedacht, moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat de Hoge Raad hier sprak over het nadeelsbegrip in het algemeen.33.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad leidt Kuiper af dat voor strafvermindering alleen plaats is ter compensatie van door een onherstelbaar vormverzuim toegebracht nadeel aan de belangen van de individuele verdachte. De ruimte voor strafvermindering lijkt daarbij volgens Kuiper beperkt te zijn tot gevallen waarin vormen zijn verzuimd die (mede) strekken tot bescherming van andere belangen van de verdachte dan zijn recht op een eerlijk proces in enge zin. Als voorbeelden noemt hij normen die strekken tot waarborg van het recht op privacy of tot het gevrijwaard blijven van schending van de lichamelijke integriteit.34.

Volgens Keulen en Knigge kan strafvermindering onder meer aangewezen zijn in gevallen waarin bewijsuitsluiting niet mogelijk is om de eenvoudige reden dat door het onrechtmatig optreden geen bewijs is verkregen. Voor strafvermindering kan ook reden zijn als de normschending de bewijsgaring niet heeft beïnvloed en voor de verdere positie van de verdachte in het strafproces geen gevolgen heeft gehad.35.

Borgers en Kooijmans schrijven dat strafvermindering onder meer in aanmerking komt wanneer het vormverzuim niet tot bewijsmateriaal heeft geleid en er om die reden geen bewijsuitsluiting kan plaatsvinden: indien dat vormverzuim niet dermate ernstig is dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen, kan strafvermindering een passende sanctie zijn. In dat kader geven zij als voorbeeld een op zichzelf rechtmatige aanhouding die met onnodig geweld gepaard gaat.36.

Hoewel de vraag of de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad een belangrijke plek inneemt bij de beoordeling of en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, komt uit het voorgaande naar voren dat de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 359a Sv rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen niet beperkt is tot vormverzuimen waardoor de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Ook vormverzuimen die ander nadeel hebben veroorzaakt voor de verdachte kunnen voor de rechter aanleiding zijn om aan dat vormverzuim een rechtsgevolg te verbinden. Strafvermindering komt juist bij dergelijke vormverzuimen als mogelijkheid in beeld.

In deze zaak heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of aan het vastgestelde, onherstelbare vormverzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, vooropgesteld dat de Hoge Raad art. 359a Sv in de eerste plaats ziet als een instrument om de verdachte te beschermen tegen inbreuken op zijn uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten op een eerlijk proces en het hof dus dient te beoordelen in hoeverre als gevolg van de schending van art. 3 EVRM en art. 29 Sv de verdachte het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is ontnomen. Bij de bespreking van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factor “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” overweegt het hof vervolgens dat de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad. Meer in het bijzonder oordeelt het hof dat de avulsiefractuur die de verdachte door het vormverzuim heeft opgelopen “- hoe ernstig ook - niet heeft geleid tot schending van het recht van verdachte op een eerlijk proces (zoals bedoeld in artikel 6 EVRM) en dat verdachte ook in dit opzicht niet daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad”. Vervolgens komt het hof tot de slotsom dat “gelet op de voorgaande overwegingen” in deze procedure volstaan dient te worden met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim en het geen aanleiding ziet tot strafvermindering.

Dit oordeel van het hof komt mij niet zonder meer begrijpelijk voor. Het hof heeft naar ik meen onvoldoende inzicht gegeven in zijn afweging op grond van welke feiten en omstandigheden het tot zijn beslissing is gekomen om het vastgestelde vormverzuim niet op de voet van art. 359a, eerste lid, aanhef en onder a, Sv met strafvermindering te compenseren. De verwijzing naar “de voorgaande overwegingen” schiet op dat punt tekort. Het hof heeft bij zijn weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren wel aandacht besteed aan de vraag of de verdachte in zijn verdediging is geschaad maar de door het vormverzuim opgelopen gevolgen in de vorm van pijn en letsel niet uitdrukkelijk als nadeel in de zin van art. 359a Sv betrokken. Welke feiten en omstandigheden maken dat ondanks dat nadeel geen strafvermindering dient te worden toegepast is door het hof onvoldoende duidelijk gemaakt. De overweging van het hof dat enige vorm van rechtsherstel voor de door verdachte geleden pijn en letsel mogelijk is in het kader van verschillende strafrechtelijke, civielrechtelijke en disciplinaire procedures die openstaan voor compensatie, maakt dat niet anders.37.

Gelet op het voorgaande is de tweede klacht terecht voorgesteld. Het middel slaagt in zoverre.