HR, 19-04-2019, nr. 18/00372

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[eiseres] B.V. heette tot 1 januari 2002 [A] B.V. (afgekort [A]) en wordt in de gedingsstukken onder die oude naam aangeduid. Bestuurder van [A] is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).

Tussen [A] en Imogène B.V. (hierna: Imogène) heeft een commanditaire vennootschap (hierna: de cv) bestaan. [A] was stille vennoot. Imogène was sinds 1 januari 1994 de enige beherend vennoot. Bestuurder en enig aandeelhouder van Imogène was Nexio B.V. (hierna: Nexio). Bestuurder en enig aandeelhouder van Nexio was [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Nexio was daarnaast enig aandeelhouder en bestuurder van Asable B.V. (hierna: Asable).

In de akte van ‘wijziging commanditaire vennootschap’ van 20 januari 1995 (hierna: het vennootschapscontract) is in art. 10 een regeling opgenomen over het einde van de cv. Op grond van art. 10 lid 1 onder a eindigt de cv ingeval van faillissement van een vennoot. In art. 10 lid 2 is bepaald dat een vennoot aan wie het einde van de cv niet kan worden toegerekend, het recht heeft de cv voort te zetten en de handelsnaam Imogène te voeren.

ING Bank N.V. (hierna: ING) heeft krediet verstrekt aan de cv. [A] heeft zich bij borgakte van 16 november 1999 ten behoeve van ING borg gesteld voor de schulden van de cv voor f 450.000,-.

De cv exploiteerde een groothandel in bruidskleding. De cv huurde van [betrokkene 1] bedrijfsruimte aan de [a-straat] te Ede. De bedrijfsactiviteiten van Asable (handelend in avondkleding) vonden eveneens in deze bedrijfsruimte plaats.

Op 3 april 2001 is er brand uitgebroken in deze bedrijfsruimte. De voorraden en inventaris van zowel de cv als Asable zijn daarbij zo goed als geheel verloren gegaan. De verzekeraar heeft de schade aan de voorraad gedeeltelijk vergoed.

ING heeft na de brand het krediet aan de cv verlaagd (wat samenhing met de kleinere voorraden) en een gevraagde kredietverhoging geweigerd. Op 13 mei 2002 heeft ING het krediet aan de cv per direct opgezegd.

Imogène, Asable en Nexio zijn op 15 mei 2002 op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van mr. R.F. Feenstra tot curator (hierna: de curator).

De curator heeft met toestemming van de rechter-commissaris binnen een week, op 22 mei 2002, de activa van Imogène voor € 450.0002.verkocht aan [B] B.V., waarvan de naam is gewijzigd in Imogène International B.V. (hierna: Imogène International). Bestuurder en aandeelhouder van de koper is [betrokkene 2] .

Blijkens een in opdracht van de curator opgesteld rapport3.bedroeg per datum faillissement het saldo van het kapitaal dat [A] in de cv had geïnvesteerd € 1.169.886,-, te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2001.4.In de slotconclusies van dit rapport staat onder meer:5.

“Wel is duidelijk dat Imogène CV door de concernfinanciering van ING-Bank de dupe is geworden van het slecht renderen van Asable BV en dat de directie van Asable BV in [een] eerder stadium had moeten onderkennen dat de slecht renderende activiteiten van Asable BV een veel te zware wissel trokken op de activiteiten van Imogène CV. Asable is van meet af aan mede gefinancierd door Imogène CV, doordat fysiek gelden van Imogène CV in Asable zijn gevloeid. Indien Imogène CV zelfstandig had geopereerd en niet was leeggezogen door de exploitatietekorten binnen Asable BV, waarmee zij feitelijk geen bemoeienissen had, had het waarschijnlijk een goed bestaansrecht gekend. Alhoewel ook in de activiteiten van Imogène een duidelijke omzetterugval te constateren valt vanaf 2000, geeft de tak van de bruidskleding een beduidend stabieler beeld weer dan die van de avondkleding zoals die binnen Asable werd geëxploiteerd. Ook de maanden voorafgaande aan het faillissement waren bij Imogène nog winstgevend.”

Aan mr. Feenstra is bij beschikking van 13 juli 2007 per 14 juli 2007 op eigen verzoek ontslag verleend als curator in het faillissement van Imogène. Mr. W.W. Korteweg is als opvolgend curator benoemd.6.

Bij arrest van 26 september 2007, gewezen tussen Imogène International en Verzekeringsmaatschappij Woudsend Anno 1816 N.V. (hierna: Woudsend), heeft het gerechtshof Leeuwarden beslist dat Woudsend ter zake van de brandschade aan Imogène International een bedrag van in totaal € 709.930,- diende te vergoeden. Van dat bruto-bedrag moest nog vennootschapsbelasting af.

In 2012 is Imogène International op haar beurt failliet verklaard.

De uitkomst in appel

Gelet op (i) het oordeel van het hof in het eerste hoger beroep dat de curator onrechtmatig had gehandeld (zie hiervoor 2.6.2), (ii) het oordeel van de rechtbank dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de curator en de kans op door [A] geleden schade gegeven was (zie hiervoor 2.12.1), tegen welk oordeel de curator niet met succes heeft gegriefd, (iii) de beslissing in het tussenarrest van 23 september 2014 dat grief A in incidenteel appel, inhoudende dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de cv na doorstart door [A] voldoende cashflow zou genereren om haar vordering af te bouwen, tardief was en daarom moest worden afgewezen (zie hiervoor 2.16.2), en (iv) de daaropvolgende beslissing dat [A] het bewijs heeft geleverd dat zij de onderneming zonder de inbreng van [betrokkene 2] zou hebben kunnen voortzetten (zie hiervoor 2.16.3), leek het hof af te koersen op een bedrag aan schadevergoeding en stond alleen de hoogte van dat bedrag nog open. Er leek voor het hof nauwelijks een weg terug; it painted itself into the corner.

Het eindoordeel dat het causaal verband ontbreekt omdat schade niet aannemelijk is lijkt tegen die achtergrond opmerkelijk. Men zou in beginsel verwachten dat het hof bij deze stand van zaken ex art. 6:97 BW de schade zou hebben geschat. In navolging van [A]31.wijs ik op een recent arrest in een (medische) kansschadezaak, waarin uw Raad overwoog:32.

“Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat. (…) In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat door het delay een kans op een beter behandelresultaat verloren is gegaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. (…) Het hof had – nu de deskundige geen kanspercentage kon noemen maar zijn antwoorden niet uitsluiten dat van het verlies van een reële kans sprake kan zijn geweest – nader moeten onderzoeken of door het delay een reële kans op een betere uitkomst verloren is gegaan, en had – bij bevestigende beantwoording van die vraag – vervolgens tot een zo goed mogelijke schatting van deze kans moeten komen. (…).”

Wanneer concrete aanknopingspunten voor het bepalen van de omvang van schade ontbreken, is een schatting door de rechter in hoge mate natte vingerwerk. Dat zou echter geen reden moeten zijn daar niet aan te beginnen en de eisende partij met lege handen naar huis te sturen.

Toch vind ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 2.10 geoordeeld dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dàt zij schade heeft geleden, nu zij in de hypothetische situatie de vordering niet zou hebben terugverdiend, ook niet voor een deel. In de daaraan voorafgaande overwegingen 2.5 tot en met 2.9 heeft het hof weergegeven, onder verwijzing naar het deskundigenbericht van Prins, welke onduidelijkheden er allemaal bestonden.

[A] heeft veel energie gestoken in het bestrijden van de bevindingen van de deskundige en indringend betoogd wat er allemaal niet aan klopte (zie hiervoor, 2.18 en 2.19). Zij heeft echter nagelaten aan het hof de onderbouwing aan te reiken van de door haar naar voren gebrachte aannames en stellingen. Het hof heeft m.i. terecht geoordeeld dat [A] niet aan de hand van concrete aannames, cijfers of andere gegevens aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat zou zijn geweest in het fictieve geval van voortzetting van de onderneming van de cv een zo grote vrije cashflow te genereren dat zij haar vordering op Imogène – ook maar voor een deel – had kunnen afbouwen.33.In het licht van het uitvoerige partijdebat (en de brief van de deskundige van 22 december 2016) acht ik dit oordeel te billijken en niet onbegrijpelijk.

Bij dit alles moet worden bedacht dat de bewijslast en het bewijsrisico zowel ter zake van het bestaan en de omvang van de schade als ter zake van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade op [A] rustte.34.Het oordeel van het hof komt erop neer dat [A] dat bewijs, mede gezien de gemotiveerde betwisting door de curator, niet heeft geleverd. In het middel stelt [A] niet dat zij wél aan de op haar rustende bewijslast ter zake van de causaliteit en de schade heeft voldaan.

Het komt mij verder voor dat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de schade causaal benaderd. Het aannemen van een causaal (sine qua non) verband tussen onrechtmatig handelen en schade veronderstelt dat het bestaan van schade, althans van de kans op schade, kan worden aangetoond. Indien dat niet mogelijk is – zoals het hof hier heeft vastgesteld – dan is de uitkomst dezelfde als wanneer het verlies van een kans wordt gezien als een probleem van causaal verband, waarbij een ‘alles of niets’-resultaat in de rede ligt.35.

In deze zaak stond in hoger beroep de vraag centraal of aannemelijk is dat [A] schade heeft geleden doordat zij een kans is misgelopen. De schade wordt daarbij begrepen als de waarde van de ontnomen kans.36.Dat is een andere schadepost dan de als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gedraging geleden schade.37.Wil de vergoeding van een verloren kans op een gunstiger uitkomst38.voor toewijzing in aanmerking komen, dan moet (i) het condicio sine qua non-verband vaststaan tussen de fout en het kansverlies en (ii) de kans die verloren is gegaan een reële kans zijn. Daartoe verwijs ik naar het arrest Deloitte/ […]:39.

“3.5.3 (…) Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. (...).

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”

(…)

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.”

In het onderhavige geval komt het aan op vergoeding van de door [A] gemiste kans op cashflow, niet om vergoeding van de gemiste cashflow zelf. Uiteindelijk bleek die kans hier niet reëel. Daarom vertegenwoordigde de gemiste kans geen waarde. Het maakt in die situatie in beginsel geen verschil of het leerstuk verlies van een kans wordt toegepast of dat een zuivere vermogensvergelijking wordt gemaakt. Als niet aannemelijk is dat er schade is geleden, is het resultaat in beide benaderingen hetzelfde. Het betekent ook dat er geen schade is waarmee de onrechtmatige gedraging in oorzakelijk verband kan staan. A ls het causaal verband ontbreekt, kan en hoeft geen schatting van de omvang van gestelde schade te worden gemaakt.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen het in rov. 2.9 tot en met 2.11 van het eindarrest gegeven oordeel omtrent het causaal verband en de schade. Onder a) klaagt [A] dat volgens rov. 2.14 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 mei 2010 het causaal verband vaststond, dat dit oordeel in hoger beroep niet is bestreden en het in appel daarom alleen aankwam op de hoogte van de te vergoeden schade wegens de door de curator ontnomen kans, zodat het hof niet tot de “verrassende beslissing”40.kon komen dat geen schade kon worden aangetoond en daarom het causaal verband ontbrak. Het hof is volgens [A] aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Onder b stelt [A] dat het hof ook overigens niet tot het oordeel kon komen dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade ontbreekt. De gegrond bevonden grief E.2 had met het causaal verband niets van doen, maar bestreed slechts de conclusies van de deskundige in eerste aanleg die de rechtbank heeft gevolgd onder verwerping van het verweer van de curator tegen de uitgangspunten en inhoud van het deskundigenbericht. [A] stelt dat het eindarrest in zoverre ondeugdelijk met redenen is omkleed. Onder c klaagt [A] dat het niet kunnen vaststellen van de schade (rov. 2.9) niets van doen heeft met, en aldus niet bijdraagt tot de vaststelling van het al of niet bestaan van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de curator en de schade (rov. 2.10). Zij klaagt dat het arrest ook in zoverre ondeugdelijk met redenen is omkleed.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij treffen m.i. geen van alle doel. Het hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, is niet teruggekomen van het oordeel van de rechtbank omtrent het causaal verband, en het heeft zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik licht dat toe.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de kans op schade is gegeven (rov. 2.14 van het tussenvonnis van 19 mei 2010). Het causaal verband tussen het nalaten van de curator [A] te informeren en de door [A] mogelijk geleden schade is door de curator in het incidenteel hoger beroep met grief B.1 tot en met B.3 bestreden. Alleen grief B.2, die zag op de verdeling van de bewijslast, is gegrond bevonden. Het slagen van deze grief leidt volgens het hof echter niet tot een andere uitkomst van het geding (rov. 4.10-4.18 van het tussenarrest van 23 september 2014). Uit de woorden “leidt niet tot een andere uitkomst” (en dus tot afwijzing van de vorderingen van [A] ) volgt dat ook in hoger beroep het causaal verband en de kans op schade uitgangspunt is. Over de omvang van de schade, waar het [A] om is te doen, is daarmee echter nog niets gezegd.

De rechtbank vervolgde haar eerder genoemde oordeel met de overweging dat [A] recht heeft op vergoeding van het verlies van een kans om de uiteindelijke schade te vermijden. Beide partijen hebben de conclusies van de deskundige, die de rechtbank in haar eindvonnis heeft gevolgd, in hoger beroep bestreden. De grieven van partijen – waar het de curator betreft, grief E.2 – zijn in zoverre gegrond geacht (rov. 4.22-4.23 van het tussenarrest van 23 september 2014). Het hof heeft vervolgens andermaal een deskundige benoemd om de schade te berekenen (rov. 2.4 en het dictum van het tussenarrest van 28 juli 2015). Het in cassatie bestreden oordeel in rov. 2.9 tot en met 2.11 van het eindarrest is gegeven na en naar aanleiding van het bericht van deze ddor het hof benoemde deskundige en moet dan ook worden gelezen als betrekking hebbend op het onderwerp van het deskundigenbericht: de vaststelling van de waarde van de verloren kans en daarmee van de schade.

Zoals hiervoor is toegelicht, kan er geen causaal verband bestaan tussen een onrechtmatige daad en schade die niet is geleden. De overweging dat het causaal verband tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van de curator en anderzijds de door [A] “geleden schade” – gezien de context zal zijn bedoeld: gestelde schade –niet is komen vast te staan (rov. 2.10, eerste zin, van het eindarrest), moet in dat licht worden gelezen. Deze overweging laat onverlet dat het causaal verband tussen het nalaten van de curator en de kans op schade gegeven is. Op grond van de processtukken en in het bijzonder de bevindingen van de door hem benoemde deskundige is het hof kennelijk tot het oordeel gekomen dat [A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verloren gegane kans waarde had (zie ook hiervoor 3.8). Dit volgt duidelijker uit de slotzin van rov. 2.10 en uit de daaraan verbonden gevolgtrekking in rov. 2.11 dat grief E.2 in het incidenteel appel slaagt. Die constatering kan de afwijzende beslissing van het hof dragen.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest en het daarmee samenhangende dictum. Onder a stelt [A] – kort gezegd – dat het hof zijn taak bij de schadevaststelling heeft miskend. Het had op de weg van het hof gelegen om de schade desnoods schattenderwijs vast te stellen (art. 6:97 BW). Onder b stelt [A] – niet als klacht geformuleerd, maar kennelijk wel zo bedoeld – dat ook overigens het oordeel van de deskundige niet meebrengt dat het niet mogelijk zou zijn om de door [A] geleden schade vast te stellen, nu het aankomt op het verlies van een kans om de uiteindelijke schade te vermijden.

Ook deze beide klachten worden tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn taak bij de schadevaststelling niet miskend. Ingevolge art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en wordt de omvang van de schade geschat indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan de begroting van de schade, al dan niet schattenderwijs, wordt pas toegekomen als voldoende aannemelijk is gemaakt dát schade is geleden. Dit geldt evenzeer als sprake is van verlies van een kans. Die drempel heeft [A] niet gehaald. In rov. 2.9 overweegt het hof weliswaar dat het niet mogelijk is om vast te stellen of en in hoeverre in het hypothetische geval aan de vordering van [A] zou kunnen zijn voldaan. Met de daaropvolgende overweging dat niet kan worden vastgesteld dat [A] in de hypothetische situatie de mogelijkheid zou hebben gehad om haar vordering, al was het maar ten dele, te incasseren, heeft het hof niet alleen willen zeggen dat het niet mogelijk is gebleken om geleden schade vast te stellen, maar ook dat niet kan worden vastgesteld dát er schade is geleden. De woorden “al was het maar ten dele” onderstrepen tot slot dat schatting van schade hier niet aan de orde was.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gekant tegen de tussenarresten en het eindarrest. Onder a klaagt [A] dat het hof heeft miskend dat het ook in hoger beroep aankwam op de beantwoording van de vraag hoe groot de waarde van de verloren kans is geweest. De kansschadeleer is volgens haar onjuist toegepast. Daarbij heeft [A] in het bijzonder het oog op de uitgangspunten zoals verwoord in rov. 4.26-4.28 van het tussenarrest van 23 september 2014, met de strekking dat ter bepaling van de schade de werkelijke situatie zou moeten worden vergeleken met de fictieve situatie waarin [A] de onderneming zou hebben kunnen overnemen en dat het voor de hand ligt om zoveel mogelijk rekening te houden met de ontwikkelingen zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. [A] klaagt dat het hof heeft miskend dat de leer van de kansschade geëigend is om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf staande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld in hoeverre in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd. [A] stelt verder dat het voor de toepassing van de kansschadeleer benodigde csqn-verband als gegeven was aan te merken. Onder b voert [A] aan dat de door het hof in rov. 4.28 van het tussenarrest aangelegde maatstaf (vergelijking van de hypothetische situatie bij overname met de werkelijke situatie zonder overname) niet aan het partijdebat valt te ontlenen en ook niet zonder meer aan het eerder overwogene. Het arrest is in zoverre niet deugdelijk met redenen omkleed. Onder c klaagt [A] dat het hof in samenhang hiermee ten onrechte de deskundige heeft opgedragen de in rov. 4.26 tot en met 4.28 van het tussenarrest geformuleerde gezichtspunten tot uitgangspunt te nemen. Daarmee is de door de deskundige te volgen benadering wezenlijk anders geweest dan bij een benadering aan de hand van de kansschade, aldus het middel.

Zie ik het goed, dan heeft [A] bij deze klachten alleen belang als ofwel het oordeel van het hof op een van de hiervoor aangevoerde gronden niet in stand kan blijven – in welk geval na verwijzing mogelijk opnieuw een deskundige benoemd zal moeten worden – ofwel de deskundige, en daarmee het hof, bij de volgens [A] juiste vraagstelling tot een andere uitkomst zou zijn gekomen. Dat dit laatste het geval is, wordt door [A] in het middel niet gesteld, laat staan onderbouwd. Wel heeft zij in haar schriftelijke repliek onder 7 gesteld dat de vraagstelling van het hof ertoe heeft geleid dat de deskundige er eigenlijk niet meer uitkwam. De deskundige had zich m.i. ook zonder de door het hof geformuleerde uitgangspunten geconfronteerd gezien met een groot aantal variabelen, een beperkt referentiekader en partijen die het niet eens waren over de te hanteren uitgangspunten (rov. 2.1 van het eindarrest). In het bijzonder had ook dan onduidelijkheid bestaan met betrekking tot de periode 1995-2001 (rov. 2.5 van het eindarrest) en de oorzaken en gevolgen van de brand in 2001 en het faillissement in 2002 (rov. 2.6 van het eindarrest), omstandigheden die alle dateren van vóór de fictieve overname door [A] . Ook dan zou het daarom voor de deskundige onmogelijk zijn geweest om daaraan conclusies te verbinden met betrekking tot de toekomstige hypothetische kasstromen (rov. 2.6 van het eindarrest). Het lijkt dan ook niet aannemelijk dat het hof bij de volgens [A] juiste vraagstelling tot een andere uitkomst zou zijn gekomen. Nu de andere onderdelen van het middel m.i. moeten falen, missen de klachten van dit onderdeel belang.

Ook om andere redenen wordt het onderdeel zonder succes voorgesteld. De rechtbank heeft de waarde van de verloren gegane kans vastgesteld door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin [A] de onderneming zou hebben kunnen voortzetten. Tegen die wijze van schadebegroting is in hoger beroep niet gegriefd. Integendeel, in hoger beroep heeft [A] zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de schade door middel van een dergelijke vermogensvergelijking moest worden vastgesteld.41.Het valt dan ook niet in te zien waarom het hof niet van eenzelfde benadering heeft mogen uitgaan. De vraagstelling aan de deskundige in het tussenarrest van 28 juli 2015 is ook identiek aan de vraagstelling van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 mei 2008, met dien verstande dat door eerstgenoemde deskundige de fictieve investering niet op het te berekenen schadebedrag in mindering mocht worden gebracht (wat een voor [A] gunstig uitgangspunt is) en dat het hof een aantal sub-vragen heeft geformuleerd.

Voor zover [A] in cassatie opkomt tegen de door het hof geformuleerde uitgangspunten, kan er op worden gewezen dat zij daarover, hoewel daartoe wel gelegenheid is geweest, niet voorafgaand aan de totstandkoming van het deskundigenbericht heeft geklaagd. Uit het proces-verbaal van 8 december 2014 is op te maken dat haar raadsman voorafgaand aan de benoeming van de deskundige heeft gesteld dat rechtsoverweging 3.1.1 van het tussenvonnis van 28 mei 2008 het vertrekpunt zou kunnen worden, met de toevoeging ‘met inachtneming van hetgeen het hof hierover heeft gezegd’ (dat wil zeggen: de inhoud van rov. 4.26 tot en met 4.28 van het tussenarrest van 23 september 2014). Dat is ook de route die het hof heeft gekozen. Pas nadat de door het hof benoemde deskundige een eerste conceptrapport had opgesteld, is namens [A] kritiek geuit op de door het hof geformuleerde uitgangspunten.42.

De pijn lijkt hem voor [A] vooral erin te zitten dat het hof in rov. 4.28 heeft overwogen dat zo veel als mogelijk rekening moet worden gehouden met de ontwikkelingen die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. [A] heeft juist afstand willen bewaren van de werkelijkheid, te weten de door [betrokkene 2] voorgezette onderneming. Opnieuw licht [A] niet toe waarom genoemd uitgangspunt van het hof onjuist zou zijn. Zonder een dergelijke toelichting valt niet in te zien waarom bij de schadevaststelling geen rekening mocht worden gehouden met de ontwikkelingen van vóór de datum van de fictieve overname, zoals de gevolgen van de brand uit 2001 en de oorzaken van het faillissement in 2002. Die ontwikkelingen zouden immers net zo goed van invloed zijn geweest op de resultaten van de onderneming na overname van de activa door [A] . Hetzelfde geldt voor de uiteindelijk uitgekeerde verzekeringsvergoeding wegens brandschade. Voor zover het andere ontwikkelingen van ná de datum van de fictieve overname betreft, in het bijzonder de (uiteindelijke) mislukking van de doorgestarte onderneming, zou haar klacht te begrijpen zijn als het oordeel van het hof had ingehouden dat de ontwikkelingen bij Imogène International onverkort bij de schadevaststelling moesten worden betrokken.43.Het oordeel van het hof is echter een stuk meer genuanceerd, in die zin dat rekening is gehouden met de ontwikkelingen op de markt, zoals die de resultaten van Imogène International hebben beïnvloed. De deskundige diende te abstraheren van het gevoerde beleid en de bedrijfsvoering van Imogène International. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zie ik niet in waarom de bekende marktontwikkelingen van na de datum van de fictieve overname niet in de begroting van de schade zouden mogen worden betrokken. In het geval van voortzetting van de onderneming door [A] zou [A] immers met die zelfde marktontwikkeling te maken hebben gehad.

[A] lijkt er in het onderdeel de nadruk op te leggen dat het leerstuk verlies van een kans is bedoeld om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzeker is of zonder aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis een bepaald nadeel zou zijn uitgebleven. Dat is geen reden om bij de waardering van de verloren gegane kans de ogen te sluiten voor bekende ontwikkelingen en omstandigheden.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 is gekant tegen rov. 2.7 e.v. van het eindarrest en de waardering daarin van het deskundigenbericht. Onder a wijst [A] erop dat de door Rins gevolgde benadering onjuist is, in het bijzonder waar het de vergelijking van de doorgestarte onderneming met Imogène International betreft. De ontnomen kans had betrekking op de onderneming van de cv in bruidsmode, terwijl Imogène International ook een onderneming in avondkleding dreef. In het kader van de waardering van de schade deden de gegevens omtrent de bedrijfsvoering van Imogène International dan ook niet ter zake. Het hof heeft de relevantie van het te maken onderscheid in rov. 2.7 kennelijk niet onderkend. Daarnaast stelt [A] dat het hof, waar het dit bezwaar betreft, heeft miskend dat het niet aankwam op de vraag of een doorstart door [A] met bruidsmode wel succesvol zou zijn geweest. Het bezwaar had betrekking op het in de waardering hanteren van gegevens van de mislukte onderneming Imogène International in avondkleding en bruidskleding in het kader van de waardering van de schade die [A] heeft geleden als gevolg van ontneming van de kans van overname van de onderneming in bruidsmode. Aldus is het arrest onvoldoende gemotiveerd.

Ook dit onderdeel faalt. Noch de deskundige noch het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen de hypothetische doorstart van Imogène BV door [A] en Imogène International, waarin ook de activa van Asable waren ondergebracht. De deskundige heeft zelfs uitdrukkelijk opgemerkt dat de relevantie van een vergelijking met Imogène International om diverse redenen ter discussie kan worden gesteld.44.Hiervan heeft het hof in de bestreden overweging 2.7 in iets andere bewoordingen ook melding gemaakt. Die overweging vormt een voldoende reactie op de stelling van [A] dat evident is dat resultaten van de in werkelijkheid doorgestarte onderneming geen betekenis heeft voor de mogelijke resultaten van de hypothetisch door haar doorgestarte onderneming omdat Imogène International de handel in avondkleding en bruidskleding combineerde en [A] alleen verder wilde gaan met de bruidskleding. De klachten van het onderdeel berusten klaarblijkelijk op de onjuiste veronderstelling dat de bedoelde vergelijking wél een rol in de oordeelsvorming van het hof heeft gespeeld en missen daarom feitelijke grondslag. Iets anders is dat wel rekening gehouden moest worden met de marktontwikkelingen, nu aannemelijk is dat die de resultaten van de onderneming (van [A] ) in de fictieve situatie op dezelfde wijze zouden hebben beïnvloed als de resultaten van Imogène International in de werkelijke situatie (zie ook hiervoor, 3.20).

De deskundige heeft onvoldoende aanknopingspunten kunnen vaststellen om een redelijke verwachting op te kunnen baseren. Kennelijk zag het hof, zich aansluitend bij de deskundige, ook onvoldoende aanknopingspunten en heeft het om die reden geoordeeld dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. De slotzinnen van rov. 2.7 van het eindarrest, waarin het hof nader ingaat op de stelling van [A] dat zij alleen verder wilde met bruidskleding, moet tegen die achtergrond worden bezien. Het standpunt dat [A] alleen in bruidskleding zou hebben gehandeld, brengt de oordeelsvorming niet verder, omdat er onvoldoende informatie beschikbaar is over de markt in bruidskleding in 2002 en er geen vergelijkbare onderneming is gevonden die als referentiekader zou kunnen dienen.

Slotsom

Alle klachten falen.

Het cassatieberoep dient te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G