Rb. Arnhem, 03-10-2007, nr. 104278

De rechtbank blijft bij hetgeen zij in haar vonnissen van 21 juli 2004 en 12 januari 2005 heeft overwogen en beslist in zoverre het hof dit heeft bekrachtigd in zijn arrest van

6 februari 2007.

De curator en IAH hebben appel ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 21 juli 2004 en 12 januari 2005. Het hof heeft beide vonnissen in het door de curator ingestelde principaal appel vernietigd voor zover daarbij is geoordeeld dat de curator gehouden was het in artikel 10 van het vennootschapscontract neergelegde recht van voortzetting van de onderneming te respecteren. In het incidenteel appel heeft het hof het vonnis van 21 juli 2004 vernietigd wat betreft de vaststelling onder 2.22 van dat vonnis dat IAH op enig moment de borgstelling voor de schulden van Imogène C.V. (hierna: de commanditaire vennootschap) aan ING mondeling heeft opgezegd. Het hof heeft de vonnissen voor het overige, onder aanvulling van gronden, bekrachtigd.

Evenals de rechtbank heeft het hof overwogen dat de curator niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en dat hem daarvoor ook persoonlijk een verwijt valt te maken. Het hof heeft overwogen dat van de curator niet alleen had mogen worden verwacht dat hij IAH zou hebben gevraagd of zij belangstelling had de onderneming voort te zetten en de activa (lees: de onderneming / rechtbank) te kopen, maar ook meer in het algemeen dat hij IAH zou hebben geïnformeerd over het uitgesproken faillissement van de beherend vennoot en de belangstelling die H.K. Boswijk Advies B.V. (lees: [XXX] / rechtbank) bij overname van de activa had. Door dat na te laten heeft hij IAH de mogelijkheid ontnomen om haar belangen als vennoot en schuldeiser naar behoren te behartigen door hetzij een beroep te doen op artikel 10 van het vennootschapscontract (voortzetting) hetzij anderszins een bod op de activa uit te brengen dan wel de curator en/of de rechter-commissaris van nadere informatie omtrent de waarde van de onderneming te voorzien of tegen de faillietverklaring in verzet te komen en/of op de voet van artikel 69 Fw op te komen tegen het voornemen van de curator tot verkoop van de activa aan H.K. Boswijk Advies B.V. (vergelijk het arrest van het hof onder 4.9)

Het hof heeft in de omstandigheid dat het debat tussen partijen zich in hoofdzaak heeft toegespitst op de aansprakelijkheid van de curator en niet op de vraag of, en in hoeverre, uit het bestreden handelen van de curator schade is voortgevloeid, aanleiding gezien de zaak voor verdere behandeling en beslissing terug te verwijzen naar de rechtbank (vergelijk het arrest van het hof onder 4.16).

Derhalve ligt thans ter beoordeling voor de door IAH gestelde schade. IAH stelt in dat kader dat de door de commanditaire vennootschap gedreven onderneming een zodanige cashflow pleegt te hebben dat haar positie als commanditair vennoot uiteindelijk volledig had kunnen worden ‘afgebouwd’. IAH begroot haar schade op het bedrag dat zij per datum van het faillissement van de commanditaire vennootschap te vorderen had (vergelijk de inleidende dagvaarding onder 17).

IAH stelt dat haar vordering op de commanditaire vennootschap per datum faillissement € 1.169.886,00 was. De curator heeft de hoogte van deze vordering niet bestreden zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan.

De curator betwist het causaal verband tussen het hem verweten handelen en de door IAH gestelde schade. Zonder nadere motivering valt volgens hem niet in te zien waarom de schade gelijk zou zijn aan voormelde vordering. Hij wijst op het feit dat het hem verweten handelen plaatsvond op het moment dat de bestaande onderneming al failliet was en dat de terugverdienkansen als bedoeld door IAH reeds daardoor teniet waren gegaan. In die situatie zou hooguit sprake zijn van schade indien en voor zover als gevolg van de litigieuze transactie, IAH meer schade heeft geleden dan zonder die verkoop. De curator meent dat IAH dit echter niet heeft onderbouwd en dat zij op die grond niet-ontvankelijk is in haar vorderingen (vergelijk conclusie van antwoord in conventie onder 3.15).

De rechtbank overweegt dat de vordering van IAH voldoende duidelijk is in zoverre dat daaraan een vergelijking tussen de bestaande situatie waarin de onderneming is overgedragen aan H.K. Boswijk Advies en de alternatieve situatie waarin de onderneming aan IAH was overgedragen ten grondslag ligt en dat, naar zij stelt, in die laatste situatie haar vordering uiteindelijk geheel was afgebouwd. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer van de curator dat IAH niet in haar vordering zou kunnen worden ontvangen.

De rechtbank zal de beoordeling evenwel beperken tot uitsluitend de grondslag voor de schade die door IAH is aangevoerd hetgeen betekent dat de rechtbank niet toekomt aan een schadevaststelling in het kader van het eveneens door IAH gemaakte verwijt dat de curator de onderneming voor een te laag bedrag heeft verkocht. Dit verwijt spitst zich toe op de waardering van de voorraad bruidsjurken en lingerie, alsmede van de overgedragen vorderingen jegens Woudsend B.V. en Timco Trading B.V. De door IAH gestelde schadegrondslag heeft geen betrekking op het bedrag waarvoor de onderneming is verkocht en de waarderingen die in dat kader door de curator worden verdedigd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor verdere overwegingen en beslissingen op die punten. Zoals hiervoor onder 2.5 al aan de orde is gekomen, ligt de grondslag voor de schade uitsluitend in het verwijt van IAH dat haar de mogelijkheid is ontnomen haar vordering op de commanditaire vennootschap af te bouwen. Om die reden vordert zij in hoofdsom een bedrag ter hoogte van deze vordering. Zij vordert geen vergoeding van mogelijke schade die zij heeft geleden als gevolg van een, naar zij stelt, te lage verkoopprijs.

De curator voert als verweer tegen de door IAH gestelde schade aan dat zij niet bereid en in staat was de onderneming van hem over te nemen. Verder betwist hij bij gebreke van voor hem betrouwbare cijfers op dit punt, dat met een dergelijke overname IAH haar vordering uiteindelijk had kunnen afbouwen.

Met betrekking tot de bereidheid c.q. belangstelling van IAH de onderneming over te nemen, heeft het hof overwogen dat de curator uit correspondentie dan wel heeft kunnen afleiden dat IAH vóór het faillissement aanstuurde op vereffening en niet op voortzetting van de commanditaire vennootschap maar dat daarmee niets gezegd is over de vraag of zij in geval van een faillissement al dan niet belangstelling zou kunnen hebben voor de overname van de onderneming, tegen een voor de boedel aanvaardbare prijs. De curator heeft niets aangedragen waaruit onmiskenbaar blijkt dat IAH daarvoor geen belangstelling had. De rechtbank sluit zich bij deze overweging aan. Op die grond verwerpt de rechtbank de stelling van de curator dat IAH geen belangstelling zou hebben voor een overname van de onderneming als niet, althans onvoldoende onderbouwd.

Met betrekking tot de vraag of IAH financieel in staat was de onderneming over te nemen, heeft zij gesteld dat zij daarvoor voldoende kapitaalkrachtig was. De curator heeft dit niet gemotiveerd bestreden zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan.

Verder stelt IAH stelt dat zij in management had kunnen voorzien door aanstelling van de heer P. [XXX] als bedrijfsleider. Dit wordt door de curator betwist, althans hij stelt dat een behoorlijk voortzetting door aanstelling van [XXX] niet mogelijk was. Hij is door [XXX] geïnformeerd dat [XXX] geen belangstelling heeft voor bruidsmode en daarin geen ervaring heeft. Verder zou [XXX] indien hij, althans H.K. Boswijk Advies B.V., de onderneming niet zou hebben overgenomen, een nieuw bedrijf in bruidsmode zijn begonnen en zou het bestaande personeel zijn opgestapt. De onderneming zou spillen om [XXX] en derhalve van zijn persoonlijke inbreng afhankelijk zijn.

Naar aanleiding van het voorgaande overweegt de rechtbank dat, gelijk het hof heeft overwogen, de omstandigheid dat [XXX] de specifieke deskundigheid bezat en contacten met leveranciers had om met redelijke kans op succes de onderneming op korte termijn voort te zetten erop kan duiden dat zijn kansen op overname van de onderneming groot waren, maar dat dit een kans op aankoop en voortzetting van de onderneming door IAH niet uitsluit (vergelijk arrest van het hof onder 4.10). Een dergelijke kans is echter uitgesloten, zo overweegt de rechtbank, indien de onderneming zozeer van [XXX] afhankelijk zou zijn dat zij zonder zijn inbreng geen bestaansmogelijkheid zou hebben, dat wil zeggen dat ook na verloop van enige tijd een verantwoorde exploitatie zonder zijn inbreng niet mogelijk zou zijn geweest. De rechtbank zal de curator toelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [XXX] in die zin onmisbaar was.

IAH stelt dat de door de commanditaire vennootschap gedreven onderneming een zodanige cashflow pleegt te hebben dat zij haar positie als commanditair vennoot volledig had kunnen afbouwen. Ter onderbouwing hiervan heeft IAH als productie 4 bij haar akte van 28 maart 2007 een accountantsmededeling van W.H.T. [XXX] RA van 7 maart 2007 overgelegd. Daarin is het volgende vermeld:

Uit de ons ter beschikking gestelde gegevens blijkt dat in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 door Imogène C.V. een dermate grote cash flow gegenereerd is dat in totaal € 463.237,- aan u (als leningverstrekker) kon worden betaald. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd: aan rente € 204.675 en aan aflossing € 258.562.

Uw kapitaal deelname in Imogène C.V. kon in 3 jaar afnemen van € 1.428.448 naar

€ 1.169.886 terwijl ook aan de renteverplichting van de C.V. kon worden voldaan.

De door de commanditaire vennootschap Imogène C.V. gedreven onderneming genereerde derhalve voldoende cash flow stromen om naast het voldoen van de rente verplichting ook nog af te lossen aan haar vennoten.

Verder wijst IAH in haar akte van 28 maart 2007 op een aantal andere aspecten die in het kader van de beoordeling van haar kans haar vordering af te bouwen naar haar mening in aanmerking moet worden genomen. Ten eerste wijst zij op het rapport van PeMa Consultancy van 22 november 2002. In dit rapport is vermeld (conclusie van eis productie 16, bladzijde 18):

Assable is van meet af aan mede gefinancierd door Imogène c.v., doordat fysiek gelden van Imogène in Assable zijn gevoerd. Indien Imogène zelfstandig had geopereerd en niet was leeggezogen door de exploitatietekorten binnen Assable B.V., waarmee zij feitelijk geen bemoeienis had, had het waarschijnlijk een goed bestaansrecht gekend (...).

Ook de maanden voorafgaande aan het faillissement waren bij Imogène nog winstgevend (…).

Voorts dient naar de mening van IAH rekening te worden gehouden met het feit dat bij voortzetting van de onderneming door IAH, haar vordering op de commanditaire vennootschap risicodragend vermogen was geworden waarmee ook de rentelasten navenant waren teruggebracht. Verder stelt zij dat ook bij een overname door haar, de ING-Bank bereid zou zijn geweest tot het verhangen van het krediet en dat IAH dit mogelijk in één keer had kunnen aflossen. Verder stelt zij dat de managementfee aanmerkelijk verlaagd had kunnen worden en dat er voordelen behaald konden worden met betrekking tot het voorraadbeheer. Dit een en ander zou de cashflow in positieve zin hebben beïnvloed.

Als verweer stelt de curator dat hij bij gebreke van eigen gegevens waarin hij vertrouwen kan hebben en zonder een nader accountantsonderzoek niet kan beoordelen in hoeverre na 31 december 2000 door de commanditaire vennootschap op de schuld aan IAH rente is betaald en afgelost. De curator wijst erop dat in gerechtelijke procedure tussen IAH en [XXX] tot in laatste feitelijke instantie is komen vast te staan dat van 28 mei 1999 tot en met augustus 2001 regelmatig door de commanditaire vennootschap op de schuld aan IAH is afgelost. Vanaf januari 2000 zou er maandelijks NLG 25.000,00 zijn betaald. [XXX] zou in die procedure hebben gesteld dat aan die aflossingen een einde is gekomen door de brand in het bedrijfspand van de onderneming op 3 april 2001. De curator is van mening dat indien en voor zover na de brand nog aflossingen zijn gedaan, deze mogelijk zijn geweest door verzekeringspenningen die na die datum zijn uitgekeerd. Het doortrekken van de aflossingsdiscipline naar eind 2001 en 2002 acht de curator om die reden niet juist.

Zowel IAH als de curator sturen aan op een deskundigenonderzoek naar de mogelijkheden die er waren om de vordering af te bouwen uit de voor de door de onderneming te genereren cashflow. IAH stelt dat onderzoek moet plaatsvinden naar de contante kasstromen tot datum faillissement en de op grond van dat verleden te verwachten kasstromen voor de periode nadien (vergelijk de akte van IAH van 28 maart 2007 onder 5). De curator, voorzichtiger, memoreert dat tijdens de comparitie van partijen van 30 november 2004 de gedachten in dit verband vooral en vooreerst uitgingen naar een deskundigenbericht met betrekking tot de vraag of de onderneming uit het faillissement rendabel door IAH voort te zetten was geweest, zo zij daartoe een geschikte bedrijfsvoerder zou hebben gevonden, respectievelijk welke vooruitzichten daarbij voor IAH bestaan zouden hebben om haar vordering afgelost en de rente daarop betaald te krijgen (vergelijk de akte van de curator van 23 mei 2007).

Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank het voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen naar de vooruitzichten van IAH op aflossing van haar vordering en betaling van daarover verschuldigde rente zo zij de onderneming zou hebben overgenomen en daarvoor een geschikte bedrijfsvoerder zou hebben gevonden. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van accountancy en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

Waren deze aflossingen en rentebetalingen in bedrijfseconomische zin verantwoord gelet op de crediteurenpositie van de onderneming in die tijd?

Was de brand in het bedrijfspand van de onderneming op 3 april 2004 van invloed op de ontwikkeling cashflow en zo ja, in welke zin?

Voor het geval de cashflow zich negatief zou hebben ontwikkeld, welke investeringen gedurende welke periode zouden noodzakelijk zijn geweest om de cashflow weer op het oude peil te brengen?