Rb. Arnhem, 19-05-2010, nr. 104278

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 104278 / HA ZA 03-1564

Vonnis van 19 mei 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[adres] HOLDING B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,

tegen

1. MR. [ ] Q.Q.,

(opvolgend) curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V.,

wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te Arnhem

gedaagde in coventie,

eiser in reconventie,

en

2. MR. [ ]

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Eiseres zal hierna IAH worden genoemd. Gedaagden worden tezamen aangeduid als de curator dan wel afzonderlijk als mr. [X] q.q. en mr. [Y].

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 18 maart 2009

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 mei 2009

- de conclusie na getuigenverhoor

- de antwoordconclusie na getuigenverhoor

- het deskundigenbericht

- de conclusie na deskundigenbericht van IAH

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van de curator.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

in conventie

2.1. In het tussenvonnis van 18 maart 2009 is beslist op het verzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige tot verhoging van het te betalen voorschot. De deskundige is benoemd in een eerder tussenvonnis van 28 mei 2008. In dit tussenvonnis is tevens een bewijsopdracht verstrekt aan de curator. Die bewijsopdracht was ook al verstrekt in een tussenvonnis van 3 oktober 2007. De curator werd opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die grond geven voor zijn stelling dat voor een verantwoorde voortzetting van de onderneming de blijvende betrokkenheid van [getuige 2] daarbij onmisbaar was.

De rechtbank zal nu eerst ingaan op de vraag of de curator er in is geslaagd dit bewijs te leveren. Daarna zal worden ingegaan op het deskundigenbericht dat inmiddels is uitgebracht.

2.2. De curator heeft drie getuigen naar voren gebracht, te weten de heer [ ] [getuige 1] (hierna te noemen [getuige 1]), de heer [get[getuige 2] (hierna te noemen [getuige 2]) en de heer [get[getuige 2] (hierna ook te noemen de broer van [getuige 2]). In contra-enquête is één getuige gehoord, de heer [ ] [directeur van eiseres/getuige] (hierna te noemen [directeur van eiseres/getuige]), directeur van eiseres.

2.3. De rechtbank komt tot de conclusie dat de curator er niet in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren.

2.4. [getuige 2] heeft verklaard dat hij het bedrijf managede en geen verkoop deed. Hij reisde wel naar Azië om collecties te maken. Een goede collectie is volgens hem noodzakelijk voor een goede verkoop. [getuige 2] acht zichzelf onmisbaar voor [gefailleerde]. Als een ander een collectie zou maken zou er iets anders uitkomen en het is dan de vraag of vertegenwoordigers dit willen verkopen. Hij verklaart de enige te zijn die een goede collectie kan maken voor [gefailleerde]. Hij ziet zichzelf als een ontwerper hoewel hij dat vak nergens heeft geleerd. In het begin heeft hij geprobeerd ook zelf te tekenen. Hij reikte vervolgens alleen schetsen aan. De collectie werd volgens [getuige 2] samengesteld door in bladen te kijken om een trend te ontdekken, door gesprekken met klanten en meetings met vertegenwoordigers.

2.5. Uit het voorgaande zou wel kunnen worden afgeleid dat [getuige 2] een bepalende positie had binnen de onderneming als de ontwerper van de japonnen die zijn persoonlijk stempel dragen maar daarmee staat nog niet objectief vast dat [gefailleerde] met een andere, even goede, ontwerper niet levensvatbaar zou zijn geweest.

2.6. [getuige 2] heeft verder nog verklaard dat een tweetal medewerkers, te weten zijn broer en [ ] [betrokkene] (hierna te noemen [betrokkene]), en de vertegenwoordigers zouden zijn vertrokken indien hij zelf de onderneming zou hebben verlaten. Deze medewerkers waren volgens hem ook onmisbaar. Uit zijn verklaring blijkt echter niet dat die medewerkers niet konden worden vervangen. Het ging namelijk om een vertegenwoordiger magazijn en verkoop binnendienst. Niet kan worden gezegd dat dit functies zijn die mede bepalend zijn voor het succes van een onderneming.

Dat zou wellicht anders zijn met betrekking tot de vertegenwoordigers. Vertegenwoordigers zijn volgens [getuige 2] net zo belangrijk voor [gefailleerde] als een goede collectie. Daar kan echter tegen worden ingebracht dat de vertegenwoordigers, volgens de verklaring van [getuige 2], op provisiebasis werken en belang hebben bij een goede omzet. [getuige 2] heeft niet verklaard dat vertegenwoordigers niet een door een andere, even goede, ontwerper ontworpen collectie zouden willen verkopen. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, niet vaststaat dat [getuige 2] een onvervangbare inbreng had bij het samenstellen van de collectie en die collectie bepalend is voor de omzet, valt ook niet in te zien waarom de vertegenwoordigers alleen voor [gefailleerde] zouden blijven werken als [getuige 2] daar het management voerde.

2.7. [getuige 2] heeft tenslotte nog verklaard dat hij bij een overname door IAH direct zijn eigen onderneming zou zijn gestart met dezelfde leveranciers en dat hij er voor zou hebben gezorgd dat IAH niet bij hen was binnengekomen. [getuige 2] heeft echter op geen enkele wijze aangegeven in welke mate dit plan haalbaar was. Daarbij wordt mede van belang geacht dat hij in dat geval geheel opnieuw had moeten beginnen en niet, zoals hij na de overname van de activa en activiteiten van [gefailleerde] kon, met een bij die leveranciers bekende naam en met een reeds lopende organisatie kon beginnen.

2.8. Bij het vorenstaande laat de rechtbank meewegen dat aan de overtuigingskracht van de verklaring van [getuige 2] inhoudende dat hij onmisbaar was voor de onderneming afdoet dat hij persoonlijk ook in een procedure is verwikkeld met IAH waardoor zijn verklaring niet zonder meer objectief genoemd kan worden.

2.9. Dat geldt in mindere mate dan ook voor de verklaring van de broer van [getuige 2], [get[getuige 2]. Uit zijn verklaring kan verder ook niet worden afgeleid dat [getuige 2] onmisbaar was voor [gefailleerde]. Weliswaar verklaart [get[getuige 2] dat [getuige 2] de spil is van het bedrijf maar uit de rest van zijn verklaring blijkt niet dat [getuige 2] daadwerkelijk onmisbaar was voor [gefailleerde]. Volgens [get[getuige 2] hield [getuige 2] zich bezig met inkoop, ondersteunde hij de verkoop en maakte hij ontwerpen voor verkoop geschikt. Uit niets blijkt dat de rol die [getuige 2] daarin vervulde uniek was. Zoals [get[getuige 2] zelf verklaart zijn er ontwerpers die tekeningen maken die vervolgens naar China gaan. [getuige 2] overlegt wel over de stoffen maar samen met de vertegenwoordigers wordt bepaald of een ontwerp ook haalbaar (in de zin van betaalbaar) is. [getuige 2] bepaalt dat derhalve niet zelf. Er is ook niet gezegd dat [getuige 2] bij dit overleg een doorslaggevende stem heeft.

Overigens onderhoudt [getuige 2] volgens zijn broer ook nog contacten met leveranciers en stuurt hij het personeel aan maar, wat daar verder ook van zij, dit zijn geen werkzaamheden die niet op enig moment door een ander zouden kunnen worden uitgeoefend. In zoverre blijkt dan ook niet van onmisbaarheid van [getuige 2].

De broer van [getuige 2] bevestigt nog wel dat hij met [betrokkene] zou zijn vertrokken indien zijn broer was weggegaan en dat het dan niet mogelijk zou zijn om met het bedrijf verder te gaan maar hieromtrent geldt hetzelfde als hiervoor reeds is overwogen, namelijk dat niet is gebleken dat [get[getuige 2] en [betrokkene] functies bekleedden die in overtuigende mate bepalend waren voor het succes van de onderneming.

2.10. Bij dit alles wordt mede in aanmerking genomen dat [directeur van eiseres/getuige] heeft verklaard dat [getuige 2] niet onmisbaar was bij het ontwerpen voor [gefailleerde] omdat de ontwerpen niet alleen door hem werden gemaakt maar mede door de ontwerpers. De ontwerpen waren bovendien gebaseerd op informatie die [getuige 2] van buiten af kreeg. Als het de beoogde opvolger van [getuige 2], [getuige 1], niet zou zijn gelukt om zelf een ontwerp te maken, zou meer hulp in zijn geroepen van de ontwerpers waar [getuige 2] ook al gebruik van maakte.

Met betrekking tot de benodigde goede relatie met vertegenwoordigers heeft [directeur van eiseres/getuige] opgemerkt dat hij zelf ook een goede relatie met vertegenwoordigers kan onderhouden tezamen met [getuige 1] die volgens hem zeker zo goed is [getuige 2] en op een aantal fronten beslist beter. Daar heeft [directeur van eiseres/getuige] aan toegevoegd dat vertegenwoordigers gediend zijn met een goed product en financiële zekerheid en die zou hij, samen met [getuige 1], beter hebben kunnen bieden dan [getuige 2].

Contacten met leveranciers kunnen ook door anderen dan [getuige 2] worden gemaakt.

Weliswaar is [directeur van eiseres/getuige] directeur van IAH en dat is van invloed op de waarde die aan zijn verklaring kan worden gehecht maar, zoals hiervoor reeds is overwogen, is er evenzeer reden om de waarde van verklaring van [getuige 2] te relativeren.

2.11. De ervaring van en mogelijkheden voor [getuige 1] als beoogd opvolger van [getuige 2] zijn tijdens de enquête uitgebreid aan de orde gekomen. Voor de bewijsopdracht hebben zij echter geen toegevoegde waarde nu het er niet om gaat of [getuige 1] een goede opvolger zou zijn maar alleen of [getuige 2] onmisbaar was voor [gefailleerde]. Daarbij speelt mede een rol dat uit niets is gebleken dat [getuige 1] de enige mogelijke opvolger van [getuige 2] was.

2.12. De verklaring van [getuige 1] is dan alleen nog van belang omdat hij bevestigt dat de inbreng van [getuige 2] in [gefailleerde] niet uniek was en dat intern personeel had kunnen worden vervangen. Voor een goede overname was het volgens hem wel essentieel dat de verkoop- en inkoopkanalen in stand zouden zijn gebleven. In dat kader had een goed gesprek plaats moeten vinden, aldus [getuige 1]. Overigens heeft te gelden dat ook aan de verklaring van [getuige 1] geen bijzondere waarde kan worden toegekend nu hij de huidige schoonzoon van [directeur van eiseres/getuige] is.

2.13. Het geheel overziende kan worden vastgesteld dat niet bewezen is dat [getuige 2] onmisbaar was. Vast staat wel dat [getuige 2] goede contacten onderhield met leveranciers en vertegenwoordigers en dat die twee groepen van groot belang zijn voor een voortzetting van de onderneming maar uit de verklaringen kan niet worden afgeleid dat deze contacten op enige termijn niet door een ander op vergelijkbare wijze hadden kunnen worden onderhouden. Er zijn geen leveranciers en vertegenwoordigers als getuige opgeroepen die wellicht anders zouden hebben kunnen verklaren.

2.14. Nu de curator niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, dient, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.14 in het tussenvonnis van 3 oktober 2007, te worden geconcludeerd dat niet kan worden uitgesloten dat IAH een kans had gehad op aankoop en voortzetting van de onderneming. Die kans is haar ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de curator ontnomen. Daarmee is het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de kans op schade gegeven. IAH heeft dan ook recht op vergoeding van het verlies van een kans om de uiteindelijke schade te vermijden.

2.15. Voor het antwoord op de vraag hoe groot de waarde van de verloren kans is geweest, is een deskundigenbericht nodig geacht. De deskundige is benoemd teneinde te onderzoeken of de door de commanditaire vennootschap gedreven onderneming een zodanige cash flow pleegde te hebben dat IAH haar positie als commanditair vennoot volledig had kunnen afbouwen.

2.16. Aan de deskundige zijn de volgende twee vragen voorgelegd:

1. In hoeverre kon bij een overname door IAH van de onderneming van [gefailleerde] C.V. tegen betaling van een koopprijs van € 450.000,00 op of omstreeks 22 mei 2002, naar redelijke verwachting uit die onderneming de vordering van IAH van € 1.169.886,00 vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2001 worden voldaan, waarbij rekening moet worden gehouden met een investering c.q. overnamesom van € 450.000,00?

2. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit uw onderzoek, of andere gezichtspunten kunnen naar uw mening van belang zijn voor een goed begrip van de zaak.

2.17. De deskundige, de heer E.H.B. Schrijver (hierna ook te noemen Schrijver), heeft de hiervoor als 1 aangeduide vraag in zijn rapport als volgt beantwoord:

Rekening houdend met een gemiddelde vrije kasstroom van € 131.000 en een rentevergoeding van 6% bedraagt het cumulatieve bedrag aan rente en aflossing ons inziens naar een redelijke verwachting minimaal (na 5 jaar) € 655.000 (€ 464.000 cumulatieve rente en € 191.000 cumulatieve aflossing) en maximaal (na 10 jaar) € 1.310.000 (€ 864.000 cumulatieve rente en € 446.000 cumulatieve aflossing). (zie Tabel 4).

Gegeven de aard van de financier (in casu de directeur eigenaar) en de financiering volstaat ons inziens de toepassing van de maximale looptijd van 10 jaar in plaats van de minimale looptijd van 5 jaar, welke veelal wordt gehanteerd door externe financiers op dergelijke leningen.

2.18. De deskundige heeft de hiervoor als 2 aangeduide vraag als volgt beantwoord:

Voor een goed begrip van de zaak melden wij dat een mogelijk vraagstuk inzake verloren/afgewaardeerde voorraden ons inziens niet relevant is, aangezien bij de doorstart op 22 mei 2002 de in de koopsom ad € 450.000 begrepen voorraad naar wij begrijpen uit de processtukken overeenkwam met de verkregen voorraad.

2.19. In het rapport heeft de deskundige uiteengezet welke uitgangspunten zijn gehanteerd bij de beantwoording van de eerder genoemde vragen. Met name is daarbij het volgende van belang:

Voor de beantwoording van de gestelde vragen in het vonnis wordt in dit rapport een aantal stappen doorlopen.

In de eerste plaats wordt op basis van de beschikbare informatie een analyse uitgevoerd van de (gemiddelde) vrije kasstromen van [gefailleerde] C.V. over de periode vóór de brand en faillissement (van 1996 tot en met 2000).

Wij hebben de vrije kasstromen over 2001 (in casu het boekjaar, waarin de brand in het bedrijfspand heeft plaatsgevonden) en 2002 (in casu het boekjaar, waarin [gefailleerde] failliet is verklaard en de activiteiten zijn voortgezet in de vennootschap [gefailleerde] International B.V.) niet in onze analyse meegenomen, aangezien wij onvoldoende informatie tot onze beschikking hebben gehad om de effecten van de brand en de vrije kasstromen in 2001 en 2002 op een toepasbare wijze te bepalen en te normaliseren. Ondanks het ontbreken van de maandcijfers over 2001, op basis waarvan genoemde effecten zouden kunnen worden genormaliseerd, geven de jaren voorafgaand aan de brand en faillissement ons inziens een representatieve indruk over de vrije kasstromen.

Wij hebben afgezien om de gemiddelde vrije kasstromen over de periode na de brand en faillissement (i.c. 22 mei 2002 tot en met 31 mei 2006) te betrekken in dit onderzoek. Het peilmoment voor de mogelijke investering door IAH (ad € 450.000) is 22 mei 2002. Op dat moment zal IAH haar afweging met name maken op de historische cijfers, rekening houdend met eventuele bijzonderheden tot dat moment. Vanzelfsprekend heeft een brand/faillissement nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering. Uit onze praktijkervaring blijkt, dat de periode waarin ondernemingen verkeren na een brand en/of faillissement zich niet/moeilijk laten vergelijken met de periode voor de brand en/of faillissement. Derhalve worden vrije kasstromen voorafgaand aan het peilmoment beoordeeld, onder aftrek van een korting voor mogelijke nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de brand/faillissement.

De vrije kasstromen is een belangrijke meting voor de verschaffers van eigen en vreemd vermogen te bepaling, welke kasstromen er voor hen beschikbaar zijn voor uitkering c.q. aflossing. Onder de vrije kasstromen wordt in deze rapportage verstaan de kasstromen, die beschikbaar zijn voor rente en aflossing van de lening IAH. (...)

Na de bepaling van het genormaliseerde overzicht inzake kasstromen is berekend, wat de gemiddelde omvang van de gemiddelde vrije kasstroom dient te zijn, indien de lening IAH in 5 of 10 jaar zou worden afgelost. Tenslotte is de gemiddelde genormaliseerde vrije kasstroom over de periode voor de brand en faillissement afgezet tegen de gemiddelde vrije kasstroom indien de lening IAH aflossingsvrij binnen 5 of 10 jaar dient te worden afgelost. Bij de berekening is rekening gehouden met een minimale terugverdientijd van 5 jaar. Een dergelijke terugverdientijd voor financieringen van investeringen in ondernemingen in het MKB is veelal 5 jaar. Bij de berekening is rekening gehouden met een maximale terugverdientijd van 10 jaar, gegeven de veronderstelde langere terugverdientijd voor IAH, waarbij een terugverdientijd van enkele decennia ons inziens niet reëel is.

De aftrek van een korting voor de mogelijke nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de brand/faillissement wordt door ons geschat op 25%. Zoals hiervoor aangegeven heeft brand/faillissement nadelig effect op de bedrijfsvoering en is er sprake van een korting. De hoogte ervan is niet exact te bepalen en de schatting van 25% lijkt ons in de onderhavige casus niet irreëel.

(…)”

2.20. Hoewel IAH heeft aangegeven zich in grote lijnen te kunnen vinden in de aanpak van de deskundige, heeft zij toch wel een aantal bedenkingen met betrekking tot uitgangspunten die de deskundige heeft gehanteerd.

De curator heeft aangegeven zich in het geheel niet te kunnen vinden in het rapport. Zijn kritiek richt zich ook voornamelijk op de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten.

2.21. De rechtbank is van oordeel dat er inderdaad vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de uitgangspunten die de deskundige heeft gehanteerd.

Zo is de deskundige in zijn rapport bij de berekening van de vrije kasstromen uitgegaan van een periode van maximaal tien jaar. Deze beperking in tijd is door hem zelf aangebracht. In het tussenvonnis van 28 mei 2008 is hem niet opgedragen om in zijn rapport van een dergelijke beperkte periode uit te gaan. De deskundige heeft de door hem aangebrachte limitering in tijd wel gemotiveerd. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat kredieten voor vijf of tien jaar worden verstrekt. Wat daar verder ook van zij, het ging er in het onderhavige geval niet om te onderzoeken of IAH in [gefailleerde] zou hebben geïnvesteerd of daaraan een krediet zou hebben verstrekt. Uitgangspunt diende te zijn dat IAH de onderneming van [gefailleerde] zou hebben overgenomen. De vraag die moest worden beantwoord was vervolgens alleen nog of zij er in zou zijn geslaagd om de vordering die zij op [gefailleerde] had uit die onderneming voldaan te krijgen. Door geen van partijen is gesteld en ook is niet gebleken dat IAH haar vordering na maximaal tien jaar zou hebben afgewaardeerd naar nihil.

2.22. De deskundige is verder uitgegaan van een rentepercentage van 6%. Het is echter niet duidelijk of dit een reëel percentage is. Dit rentepercentage is bovendien alleen van belang als het gaat om verstrekt krediet. Zoals hiervoor al is aangegeven was echter niet aan de orde de vraag of er krediet zou zijn verstrekt en of dat (binnen een periode van 10 jaar) zou zijn afgelost. Er bestond reeds een rentedragende vordering op [gefailleerde]. De vraag was of deze vordering kon worden betaald.

2.23. Vraagtekens kunnen voorts worden geplaatst bij het door de deskundige gehanteerde percentage van 25 voor aftrek van een korting voor de mogelijke nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de brand en het faillissement.

Een dergelijke aftrek was volgens de deskundige nodig omdat de gemiddelde kasstromen in de periode na de brand en het faillissement (van 22 mei 2002 tot en met 31 mei 2006) niet in het onderzoek zijn betrokken terwijl het ‘vanzelfsprekend’ is dat een brand en faillissement nadelige gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering. Volgens de deskundige is de door hem gehanteerde benadering waarin recente gegevens niet worden meegenomen maar waarin vervolgens wel een korting wordt toegepast ‘niet ongebruikelijk op basis van onze praktijkervaring’.

De deskundige legt echter niet verder uit waarom hij hiervoor heeft gekozen en of zijn benadering tot een andere uitkomst leidt dan één waarbij wel gegevens vanaf 22 mei 2002 worden meegenomen. Weliswaar zijn dit dan gegevens van na de overname door [getuige 2] maar zonder nadere toelichting valt niet zonder meer in te zien waarom die gegevens niet ook van belang zijn om te kunnen beoordelen wat na een overname door IAH naar redelijke verwachting aan IAH zou kunnen worden betaald.

Op geen enkele wijze wordt verder duidelijk gemaakt waar het percentage van 25 op is gebaseerd en hoe dat is opgebouwd. Er blijkt niet uit het rapport of er ook rekening mee is gehouden dat IAH zou hebben moeten voorzien in nieuw management. Evenmin blijkt daaruit of en zo ja, welke kosten daar dan aan zijn verbonden.

Verder wordt opgemerkt dat niet duidelijk is waarom de korting vanwege brand en faillissement niet in aftrek wordt gebracht op de omzet of het bedrijfsresultaat. Het komt de rechtbank voor dat zich daar het eerst de negatieve gevolgen van een brand en faillissement zullen manifesteren. De korting is toegepast op de vrije kasstromen. In zijn reactie op vragen van de zijde van de curator daaromtrent merkt de deskundige op dat hij geen aanleiding ziet om de korting op de omzet of het bedrijfsresultaat toe te passen ‘gegeven de gekozen aanpak en onze praktijkervaring’. Een nadere toelichting ontbreekt echter. Die had wel mogen worden verwacht.

2.24. Tenslotte wordt nog opgemerkt dat de deskundige informatie over de boekjaren 2001 en 2002 niet in zijn onderzoek heeft meegenomen terwijl uit zijn reactie op vragen van de curator daaromtrent blijkt dat die periode wel relevant is voor de beantwoording van de onderzoeksvragen. De deskundige constateert weliswaar dat hij onvoldoende informatie heeft gekregen over deze periode maar hij dat had hem er niet van behoeven te weerhouden een inschatting te maken op basis van de hem wel ter beschikking staande gegevens. Indien het zelfs niet mogelijk zou zijn geweest om op basis daarvan een inschatting te maken, had hij in elk geval moeten toelichten of en zo ja waarom, het buiten beschouwing laten van een relevante periode, van invloed is geweest op het verdere onderzoek. Nu is het resultaat, de berekening van de vrije kasstromen na overname, namelijk gebaseerd op cijfers uit jaren die daar ver voor liggen. De jongste gegevens stammen immers uit 2000.

In dit verband kan nog worden geconstateerd dat de deskundige over de jaarstukken tot en met 2000 een aantal normalisaties heeft toegepast die hij niet of onvoldoende heeft toegelicht zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat die normalisaties terecht en op juiste wijze zijn geschied.

2.25. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet op basis van het huidige deskundigenrapport kan worden bepaald in hoeverre bij een overname door IAH naar redelijke verwachting IAH haar vordering op [gefailleerde] voldaan zou hebben gekregen, daarbij rekening houdend met een overnamesom van € 450.000,00.

2.26. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om de deskundige te verzoeken op een nader te bepalen terechtzitting zijn rapport te komen toelichten, waarbij hem in elk geval zal worden gevraagd hoe groot hij de kans acht dat IAH haar vordering op [gefailleerde] van € 1.169.886,00 na overname voldaan zou hebben gekregen als zij bij die overname een bedrag van € 450.000,00 zou hebben betaald.

Aansluitend aan de toelichting door de deskundige, die in het bijzijn van de partijen zal worden gegeven, zal - zo dit naar het oordeel van de rechtbank zinvol is - een comparitie van partijen worden gehouden om nadere inlichtingen van de partijen te verkrijgen en/of om te onderzoeken of zij het op één of meer onderdelen met elkaar eens kunnen worden.

2.27. De kosten die de deskundige zal moeten maken om ter terechtzitting zijn rapport toe te lichten zullen na afloop daarvan worden begroot. Zoals eerder is overwogen (rov. 2.22 van het tussenvonnis van 3 oktober 2007) dienen de alsdan te begroten kosten van dit aanvullend (mondeling) deskundigenbericht vooralsnog ten laste van IAH te komen.

2.28. Voor zover de partijen zich tijdens de eventuele comparitie op stukken willen beroepen zullen zij die uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe moeten zenden.

2.29. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3. De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1. verzoekt de eerder benoemde deskundige E.H.B. Schrijver, te verschijnen ter terechtzitting van mr. D.T. Boks in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op 21 september 2010 van 13:00 tot 16:00, voor een nadere toelichting op de hiervoor, onder 2.21 en volgende, vermelde onderwerpen en ter beantwoording van de hiervoor, onder 2.26 vermelde vraag,

3.2. bepaalt dat mr. [X] q.q. en mr. [Y] daarbij in persoon aanwezig moeten zijn en dat IAH daarbij vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

3.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)

- om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op de datum waarop nadere dag- en uurbepaling wordt verzocht,

3.4. bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal zenden,

3.5. houdt iedere verdere beslissing aan.

in reconventie

3.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2010.

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 104278 / HA ZA 03-1564

Datum vonnis: 21 juli 2004

Vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

C & VAN MUISWINKEL HOLDING B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

procureur mr. J.M.J. Huver,

advocaat mr. S. Vos te Arnhem,

tegen

MR. X,

wonende te A,

zowel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Imogène B.V., gevestigd te Ede, als pro se,

gedaagde,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. L.F.J.E. de Wijkerslooth te Arnhem.

Partijen worden hierna IAH en de curator genoemd.

Het verloop van de procedure

Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 19 november 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is op 11 maart 2004 een comparitie van partijen gehouden. Ter voorbereiding op de comparitie heeft IAH bij brieven van 18 februari 2004 en 27 februari 2004 en de curator bij brieven van 25 februari 2004 en 10 maart 2004 stukken aan de rechtbank toegestuurd. IAH heeft ter comparitie van partijen een conclusie van antwoord in reconventie genomen. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

De feiten zijn mede ontleend aan het vonnis dat de rechtbank op 24 maart 2004 onder zaak-/rolnummer 96341 / HA ZA 03-239 tussen eiseres en B - hierna: B - heeft gewezen.

C & Van Muiswinkel Holding B.V. heette tot 1 januari 2002 Ingenieursburo Arnhem Holding B.V.. Zij zal hierna verkort IAH worden genoemd. Bestuurder is de heer C, destijds schoonvader van B.

Tussen IAH en Imogène B.V. heeft vanaf 1 januari 1991 of 1 januari 1994 een commanditaire vennootschap bestaan. IAH was stille vennoot. Imogène B.V. was sinds 1 januari 1994 de enige beherende vennoot (daarvoor was B vennoot). De (commanditaire) vennootschap heette eerst La Belle Époque, later Imogène cv. Imogène cv was een groothandel in bruidskleding.

Bestuurder en enig aandeelhouder van Imogène B.V. was Nexio B.V.. Bestuurder en enig aandeelhouder van Nexio was B.

De voorwaarden waaronder de commanditaire vennootschap is aangegaan, zijn opnieuw bij onderhandse akte van 20 januari 1995 vastgesteld. Blijkens artikel 3 lid 3 had IAH ƒ 40.000,- als kapitaal ingebracht. Op grond van artikel 8 lid 1 sub b van de akte deelden de vennoten voor 85% (Imogène B.V.), respectievelijk 15% (IAH) in de winsten en verliezen. Artikel 10 (Einde van de CV), leden 1, 2 en 3 luiden als volgt:

“1. De CV eindigt in geval van:

a. uittreding middels opzegging overeenkomstig artikel 2 (opzegging tegen eind boekjaar);

b. opzegging wanneer op grond van handelingen, overtredingen van de vennootschapsbepalingen of verzuimen van een vennoot of op grond van gewichtige redenen, als bedoeld in artikel 7A:1684 van het Burgerlijk Wetboek, van de andere vennoot redelijkerwijze niet gevergd kan worden dat hij de CV met de eerstgenoemde vennoot, die alsdan verplicht is uit te treden, voortzet;

c. aanvrage van surséance van betaling door een vennoot of faillissement van een vennoot;

d. onder curatelestelling of onderbewindstelling van een vennoot voor zover het betreft diens aandeel in de CV of zaken diensbaar aan de CV,

en wel zodra zich bedoelde feiten of omstandigheden voordoen, behalve in geval van opzegging, in welk geval de CV eindigt op het tijdstip waartegen is opgezegd.

2. Een vennoot aan wie het einde van de CV niet kan worden toegerekend, daaronder begrepen de vennoot, die opzegt overeenkomstig lid 1 sub b van dit artikel, heeft het recht het bedrijf van de CV voort te zetten en de handelsnaam te voeren.

3. De vennoot die van het hem krachtens het voorgaande lid toekomende recht gebruik wil maken, moet daarvan aan zijn voormalige medevennoot of aan diens vertegenwoordiger(s) of rechtverkrijgenden bij aangetekend schrijven binnen zes maanden na de dag waarop de CV is geëindigd, mededeling doen.”

De artikelen 11 en 12 bevatten bepalingen over de uitkering aan de uittredende vennoot van hetgeen hem op grond van de volgens artikel 11 opgemaakte slotbalans toekomt.

Imogène cv huurde van C bedrijfsruimte aan de D-straat 0 te E.

Nexio was ook enig aandeelhouder en bestuurder van Asable B.V., een groothandel in avondkleding die in 1995 is opgericht. De bedrijfsactiviteiten van Asable vonden plaats in de bedrijfsruimte van Imogène cv.

ING Bank N.V. had krediet verstrekt aan Imogène cv, SNS Bank N.V. aan Asable.

IAH heeft Imogène cv bij aangetekende brief van 15 juni 1999 het navolgende geschreven:

“Door middel van dit aangetekend schrijven zeggen wij de commanditaire vennootschap op per 31 december 1999.

Deze opzegging is mede een gevolg van de ontstane situatie, waarin u van accountant bent veranderd zonder goedkeuring van Ingenieursburo Holding Arnhem BV als commanditaire vennoot en derhalve medebelanghebbende.

Over de feitelijke ontbinding dienen op korte termijn afspraken te worden gemaakt.”

IAH heeft de opzegging bij brief van 22 juni 1999 herhaald, maar daaraan toegevoegd: “Uiteraard kan op grond van nog nader te maken afspraken dit besluit herroepen worden”.

Imogène cv heeft IAH bij brief van 3 november 1999 het navolgende geschreven:

“Op 28 juli 1999 hebben wij in Ede met elkaar gesproken omtrent eventuele aflossing van de commanditaire inbreng in Imogène CV.

Wij hebben destijds gesproken over een bedrag van ƒ 300.000,- per jaar. Na overleg met de heer De Bruijn van Ernst & Young kan ik u voorstellen om jaarlijks 50% van de winst na belasting te betalen.”

IAH heeft Imogène cv bij brief van 12 november 1999 het navolgende geschreven:

“Op basis van onze opzegging van de C.V.-overeenkomst per 1 januari 2000 hebben wij besloten uitsluitend onder nog nader overeen te komen voorwaarden in principe akkoord te gaan met verlenging van de huidige wijze van bedrijfsvoering voor 6 maanden, waarbij de rechten als vermeld in artikel 11 en 12 van de C.V.-overeenkomst onveranderd van kracht blijven.

Voorts is het volgende besproken:

Beide partijen, A. B namens Imogène/Asable en A. C namens Ingenieursburo Arnhem Holding bv, hebben de wens te kennen gegeven het commanditair vermogen van Ingenieursburo Arnhem Holding bv in Imogène C.V. naar nihil af te bouwen en het liefst zo spoedig mogelijk.

Gezien de financiële positie van Imogène en Asable moet hierbij gedacht worden aan een termijn van ca. 5 jaar of zoveel eerder als de ontwikkelingen in de tijd mogelijk maken.

Er dient een voor Ingenieursburo Arnhem Holding bv acceptabel en voor Imogène C.V. haalbaar aflossings-/afbouwplan te worden opgesteld, waarbij gedacht moet worden aan een winstafhankelijk plan, eventueel met een minimale aflossings-/afbouwverplichting. Over de invulling van dit plan dienen nog nadere afspraken te worden gemaakt.

Als basis voor dit op te stellen plan zullen dienen de goedgekeurde jaarrekeningen 1998 van Imogène, Asable en Nexio, de voorlopige resultatenrekeningen over 1999 en prognoses voor het jaar 2000.

Ten aanzien van de accountantskeuze hebben wij afgesproken dat de jaarrekeningen zullen worden opgesteld/gecontroleerd door accountantskantoor Ernst & Young Ede, waarbij op verzoek van Ingenieursburo Arnhem Holding bv en op kosten van Imogène/Asable eventueel een nader onderzoek zal worden ingesteld door accountantskantoor Van Deelen te Ede. Hiertoe dient door zowel Imogène/Asable als accountantskantoor Ernst & Young volledige medewerking en openheid van zaken te worden gegeven.

Tenslotte is afgesproken dat in eerste instantie een periode van een half jaar dient als een soort proefperiode, waarbij Imogène en Asable de gelegenheid krijgen orde op zaken te stellen en de (positieve) prognoses waar te maken.

Tot die tijd verlangen wij maandelijkse rapportages van de resultaten, liquiditeitsontwikkelingen en bijgestelde prognoses qua resultaat en liquiditeit. Wij stellen ons hierbij voor dat voor de 15e van iedere maand de cijfers over de voorafgaande maand aan ons zijn aangeboden.

Zodra de jaarrekeningen 1998 gereed zijn wensen wij een vervolggesprek teneinde de voorwaarden definitief in te vullen. Uiterlijk 15 december 1999 dient alles definitief op papier te staan.”

Imogène B.V. (B) heeft daarop bij brief van 30 november 1999 als volgt geantwoord:

“Bij brief van 15 juni jl. hebt U de Commanditaire Vennootschap opgezegd tegen 31 december 1999, hetgeen door U nog eens is bevestigd bij brief van 22 juni 1999. In Uw laatste brief van 12 november 1999 werd daaraan door U toegevoegd, voor zover hier van belang, dat U “in principe akkoord gaat met verlenging van de huidige wijze van bedrijfsvoering” voor 6 maanden.

Kennelijk is door U over het hoofd gezien, dat wij op grond van het bepaalde in artikel 10 lid 2 van de (gewijzigde) CV overeenkomst onder de omstandigheden van het geval recht hebben het bedrijf van de CV voort te zetten en haar handelsnaam te voeren. Uw instemming is daartoe niet vereist. Wij zijn dan ook voornemens U een dezer dagen mede te delen, dat wij gebruik maken van vorenbedoeld recht en het bedrijf van de CV per 1 januari 2000 voort te zullen zetten.

Zoals reeds aangegeven in Uw laatste brief is de afbouw van het commanditair vermogen van ingenieursburo Arnhem Holding B.V. in de CV een van de zaken welke bij voortzetting van het bedrijf van de CV geregeld dient te worden.

Door U is in Uw laatste brief een voorstel gedaan tot het opstellen van een winstafhankelijk aflossings-/afbouwplan, dat loopt over een termijn van 5 jaar, met eventueel daarin opgenomen een minimale aflossings-/afbouwverplichting.

In uw voorstel tot het opstellen van een winstafhankelijk aflossings/afbouwplan kunnen wij ons vinden. Anders ligt dat ten aanzien van Uw voorstel een looptijd (van 5 jaren) voor dit plan te bepalen en daarin eveneens een minimale aflossings-/afbouwverplichting op te nemen. Daarmee kunnen wij niet instemmen. De reden daartoe is, dat wij op dit moment geen inzicht hebben in de toekomstige winstgevendheid van het bedrijf van de CV, zodat het ons thans ook niet goed mogelijk is afspraken te naken omtrent de minimale aflossings-/afbouwverplichting welke uit deze winst dient plaats te vinden laat staan omtrent de periode waarbinnen deze aflossing/afbouw afgerond dient te zijn. Zoals U bekend, laat de financiële positie van Imogène en Asable niet toe dat dit aflossing-/afbouwplan op andere wijze wordt voldaan dan uit de winst van het bedrijf van de CV. In dit verband willen wij benadrukken, dat het nog maar de vraag is wat op het commanditair vermogen zou kunnen worden afgelost in de fictieve situatie dat het bedrijf van de CV niet wordt voortgezet en tot liquidatie wordt overgegaan.

Ten aanzien van de accountantskeuze hebben wij afgesproken dat de jaarrekeningen zullen worden opgesteld/gecontroleerd door accountantskantoor Ernst & Young Ede, waarbij op verzoek van Ingenieursburo Arnhem Holding bv en op kosten van Imogène/Asable eventueel een nader onderzoek zal worden ingesteld door accountantskantoor Van Deelen te Ede. Accountantskantoor Van Deelen dient vooraf een prijsopgave te doen. Tenslotte verlangt u over een periode van een half jaar maandelijkse rapportage. Wij zullen dit doen voor de 30e van iedere maand over de voorafgaande maand.

De jaarrekeningen 1998 zijn bijna voltooid, wij sturen deze zo spoedig mogelijk toe.”

IAH heeft daarop als volgt gereageerd bij brief van 17 december 1999:

“Op grond van de cv overeenkomst heeft u inderdaad het recht de cv voort te zetten, echter onder bepaalde voorwaarden.

Zo vermeldt artikel 12 lid 2 van de overeenkomst dat het recht op voortzetting alleen kan plaatsvinden onder de verplichting de contante waarde van het aandeel van de andere vennoot in contanten uit te keren. Artikel 14, lid voegt hier verder aan toe dat deze betaling na 6 maanden met bijbetaling van rente over dit aandeel zal plaatsvinden.

Indien u deze verplichtingen voldoet heeft u mijn toestemming inderdaad niet nodig.

Wel wil ik u erop attent maken dat u mij zekerheid dient te stellen voor het tijdig voldoen van de vordering, hetgeen ik voornemens ben direkt na de datum van ontbinding (31 december 1999) te vorderen.

Indien u niet aan deze bepalingen kunt voldoen, zal in principe de commanditaire vennootschap per 31 december 1999 zijn ontbonden.

Indien u aan deze voorwaarden niet kunt voldoen zal ik gebruik maken van het recht op voortzetting door mij op grond van artikel 11 lid 2 van de cv overeenkomst, waarbij ik zelf het beheer zal overnemen.

Een mogelijk alternatief voor het bovenstaande is gezamenlijke voortzetting van de cv. In mijn brief van 12 november 1999 heb ik getracht een aantal voorwaarden aan te geven, waaronder dit voor mij eventueel aan de orde zou zijn. Voor de goede orde: deze voorwaarden zijn niet limitatief.

Gezien de door u geschetste problemen om te kunnen voldoen aan de voorwaarden uit de brief van 12 november jl., waarbij de cv door ons beiden gezamenlijk kan worden voortgezet, ben ik bereid nogmaals op korte termijn in overleg te treden om tot een acceptabele oplossing te komen.

Ik nodig u dan ook uit mij voor donderdag 23 december a.s. te berichten om een afspraak te maken voor uiterlijk 15 januari 2000. Op deze datum zal er dan definitief overeenstemming moeten zijn over de voorwaarden van voortzetting van de cv door ons beiden.

Ik hoop met deze brief uw misvatting over mijn brief van 12 november 1999 te hebben rechtgezet en verwacht uiterlijk 23 december 1999 van u een reactie te hebben ontvangen.”

IAH heeft zich bij borgakte van 16 november 1999 ten behoeve van ING borg gesteld voor de schulden van Imogène cv voor ƒ 450.000,-. B heeft hetzelfde gedaan bij borgakte van 23 november 1999 voor ƒ 100.000,-. Op enig moment heeft IAH een kapitaalinstandhoudingsverklaring voor de schulden van Imogène cv ten behoeve van ING afgegeven.

SNS Bank heeft in november 2000 het krediet aan Asable opgezegd.

C heeft de huurovereenkomst met Imogène cv opgezegd tegen 1 april 2001. De ondernemingen zijn verhuisd naar D-straat42 te Ede.

Op 3 april 2001 is er brand uitgebroken in de bedrijfsruimte van Imogène cv en Asable. De voorraden en inventaris zijn zo goed als geheel verloren gegaan. De verzekeraar heeft de schade aan de voorraad gedeeltelijk vergoed.

ING heeft na de brand het krediet aan Imogène cv verlaagd van € 800.000,- naar € 550.000,-, mede omdat Imogène na de brand minder grote voorraden aanhield en de financiering mede was gebaseerd op de aanwezige voorraad.

Makelaarskantoor Schuitevoerder b.v. heeft in haar rapport van 21 februari 2002 de onderhandse verkoopwaarde van de voorraad en inventaris van Imogène cv en Asable getaxeerd op € 74.750,-. Schuitevoerder heeft 1070 bruidsjurken en -japonnen (historische kostprijs ± € 125.000,-) getaxeerd op € 15.000,-, 6.600 stuks lingerie (historische kostprijs ± € 37.800,-) op € 4.600,- en 2.550 stuks damesavondkleding (historische kostprijs ± € 110.300,-) op € 13.200,-. De taxatie is uitgevoerd in opdracht van Imogène en Asable in verband met het verkrijgen van extra financiering.

IAH heeft op enig moment de borgstelling voor de schulden van Imogène cv aan ING mondeling opgezegd.

SNS Bank heeft op 3 mei 2002 Nexio aangesproken in haar hoedanigheid van borg voor de schuld van Asable aan SNS Bank.

ING heeft Imogène bij brief van 8 mei 2002 bericht de door Imogène gevraagde kredietverhoging te weigeren. Zij heeft hierover onder meer geschreven:

“Redenen hiervoor zijn:

? het verlies over het jaar 2001 hetgeen vooralsnog niet zal worden gecompenseerd door schade-uitkeringen ten gevolge van de brandschade.

? Door het uitblijven van deze schade-uitkeringen bestaat er grote onzekerheid over de continuïteit van Nexio BV en haar dochterondernemingen.

? De wens (mondeling) van de borg, Ingenieursburo Arnhem Holding BV, om te komen tot beëindiging van haar borgstelling.

Ook was directeur-aandeelhouder de heer A. B niet [bereid] aanvullende zekerheden voor de verhoogde faciliteit te geven.”

Op 13 mei 2002 heeft ING het krediet aan Imogène cv per direct opgezegd.

Nadat op 14 mei 2002 daartoe was besloten, hebben Imogène B.V., Asable en Nexio het faillissement aangevraagd. De faillissementen zijn uitgesproken op 15 mei 2002 met benoeming van mr. X (eiser) tot curator en mr. B.E. Engberts tot rechter-commissaris.

De curator heeft in zijn brief van 21 mei 2002 aan de plaatsvervangend rechter-commissaris mr. R.A. Boon het navolgende geschreven:

“Bij afwezigheid van mr. B.J. Engberts verzoek ik u als plaatsvervangend rechter-commissaris in het faillissement van Imogène B.V. toestemming te geven voor het sluiten van de bijgevoegde

(concept-)overeenkomst.

Imogène B.V. maakt onderdeel uit van een klein concern waarvan Nexio B.V. de holding is. Deze vennootschap is tezamen met Asable B.V. en Imogène B.V. door uw rechtbank in staat van faillissement verklaard, waarbij ik ben aangesteld tot curator. Het is mij gebleken dat beide dochtervennootschappen een handelsonderneming drijven; Asable B.V. drijft een handelsonderneming in avondkleding en Imogène B.V. is beherend vennote van de commanditaire vennootschap Imogène. Deze laatste vennootschap drijft een handelsonderneming in bruidsmode. De oorzaken van de faillissementen moeten voornamelijk worden gezocht worden in het instorten van de markt in avondkleding en het feit dat vorig jaar april in het pand van de vennootschappen een brand heeft gewoed waardoor onder andere een stagnatie in de leveranties van de kleding plaatsvond. Het instorten van de markt in avondkleding had tot gevolg dat de kredietovereenkomst met Asable B.V. reeds in november 2000 door SNS-bank is opgezegd. Doordat uiteindelijk de verzekeringsmaatschappij niet alle (bedrijfs-)schade van zowel CV Imogène als Asable B.V. heeft vergoed, heeft SNS-bank de holding Nexio als borg aangesproken en is vervolgens ook de kredietovereenkomst met Imogène recentelijk opgezegd. Tevens bestond er geruime tijd een dispuut met de commandite. Een kredietuitbreiding behoorde niet tot de mogelijkheden nu deze commandite zich borg had gesteld voor de bankschuld.

De bestuurder van de gelieerde vennootschappen, de heer A. B, heeft mij direct na het uitspreken van onderhavig faillissement laten weten verder te willen met de handel in de bruidsmode door middel van een activatransactie. Aangezien de ING bank NV een (stil) pandrecht heeft op deze activa, is mij een constructie voorgelegd dat voor de goederen waarop ING bank zich bij voorrang op kon verhalen een bedrag aan ING bank NV wordt betaald dat even hoog is als de schuld op datum faillissement. Op deze manier kon de kopende partij een nieuwe kredietovereenkomst met nagenoeg dezelfde zekerheden worden gesloten met ING bank.

De kopende partij, H.K. Boswijk Advies B.V., met als bestuurder de heer A. B, betaalt derhalve een bedrag van in totaal € 450.000,-. De openstaande schuld van Imogène aan ING bank bedraagt per datum faillissement ongeveer € 410.000,- zodat een bedrag van € 40.000,- voor de inventaris en de goodwill wordt betaald en in de boedel vloeit.

Bijgaand treft u tevens een taxatierapport aan van Schuitevoerder B.V. d.d. 21 februari 2002 waaruit ten dele blijkt dat de bedragen die betaald zullen worden meer dan redelijk blijken. In verband met de geboden bedragen door de koper acht ik het niet nodig de voorraden, auto’s en de inventaris (nogmaals) te laten taxeren.

Met betrekking tot de boekvorderingen die een totaal belopen van € 1.180.835,57 moet ik het volgende opmerken. Onderdeel van dit bedrag zijn een tweetal claims op de verzekeraar Woudsend B.V. en een handelsonderneming Timco Trading B.V. (...) van respectievelijk € 470.000,- en € 226.890,11. De eerste vordering betreft de vordering die Imogène nog meent te hebben op de verzekeraar wegens het niet (volledig) vergoeden van de schade van Imogène na de bewuste brand. Gebleken is dat deze zaak reeds door een arbiter is beoordeeld en Imogène in het ongelijk heeft gesteld. De tweede vordering betreft een vordering op grond van een overeengekomen boetebeding. Timco Trading zou bruidsmode met waterschade hebben verkocht zonder de labels van Imogène te hebben verwijderd op straffe van een boete van ƒ 50.000,- per bruidsjapon. Hoewel ik de zaak juridisch haalbaar acht, ben ik van mening dat de boete flink gematigd zal worden door de rechter, mede omdat de totale koopsom van de jurken een bedrag van ƒ 58.000,-. Voor beide vorderingen, die reeds verpand waren aan ING bank, is het fictieve bedrag van € 15.000,- gerekend.

Ik ben van mening dat onderhavig bod niet zal worden overtroffen. De meeste goodwill zit mijns inziens bij de heer A. B zelf die alle contacten onderhoudt met de (Chinese) leveranciers en de (Duitse) afnemers. Het bedrag dat als goodwill wordt betaald is dan ook bijzonder hoog te noemen.

Graag verzoek ik u op grond van het bovenstaande mij toestemming te verlenen voor het sluiten van bijgevoegde overeenkomst. Omdat de onderneming bruidsjaponnen moet uitleveren die op dit moment in Hong Kong staan opgeslagen en er nieuwe bestellingen moeten worden gedaan, verzoek ik u zo spoedig als mogelijk

mij hierover te berichten.”

De curator heeft vervolgens met toestemming van de rechter-commissaris de activa van Imogène B.V. op 22 mei 2002 verkocht aan H.K. Boswijk Advies B.V., waarvan de naam was gewijzigd in Imogène International B.V., voor € 450.000,-. B is enig aandeelhouder en bestuurder van Imogène International. De kantoor- en bedrijfsinventaris is verkocht voor € 7.500,-, de bedrijfsauto’s, voorraden en handelsvorderingen voor € 410.000,- en de goodwill, handelsnaam, klantenbestand en orderportefeuille voor € 32.500,-. De schuld van ING bedroeg op dat moment € 410.000,-.

ING heeft de door Imogène International betaalde koopprijs gefinancierd. In het kader van deze financiering heeft B ten behoeve van ING op zijn huis een hypotheek gevestigd van € 400.000,-.

In zijn eerste faillissementsverslag van 19 juni 2002 schrijft de curator over deze transactie onder meer het navolgende:

“Voor de auto’s, de voorraden en de vorderingen op naam van Imogène CV is een bedrag betaald van € 410.000,-. Deze prijs is als volgt tot stand gekomen.

Voor de auto’s, zijnde een BMW 528i, een Dodge Ram Van, een Renault Master en een aanhangwagen zijn de taxatiewaarden onderhandse verkoopwaarden aangehouden. In totaal is een prijs hiervoor vastgesteld van € 30.200,-.

Op 14 mei 2002, een dag voor faillissement, stonden er handelsvorderingen open voor een bedrag van € 484.000,-. Deze post van € 484.000,- diende verminderd te worden met een post van € 94.000,- vanwege het feit dat deze klanten van Imogène tevens crediteur waren. Dit betroffen agenten die op basis van provisie bruidsjurken voor Imogène verkochten. Tevens zijn op het bedrag van € 484.000,- twee bedragen in mindering genomen van € 35.000,- en € 60.000,- voor vorderingen die respectievelijk ter incasso uit handen waren gegeven en voor vorderingen ouder dan 90 dagen. Voor de rest van de vorderingen heeft Imogène International een bedrag betaald van € 295.000,-, zijnde een 100% betalingen voor alle overige vorderingen op naam.

Op de debiteurenlijst stonden ook twee vorderingen op Woudsend BV en Timco Trading. Deze vorderingen, respectievelijk € 470.000,- en € 226.890,11 (ƒ 500.000,-) zijn verkocht voor een bedrag van

€ 15.000,-. Het betreffen namelijk vermeende vorderingen op de verzekeraar Woudsend en de opkoper van de door brandschade aangetaste voorraad.

Woudsend heeft niet alle schade uitgekeerd die Imogène en Asable hebben geclaimd. Zoals hiervoor reeds vermeld kwam dit door een geschil over de waardering van de voorraad goederen.

Dit geschil is reeds door een arbiter door middel van een bindende uitspraak beslecht. Desondanks wil men zich hierbij niet neerleggen en dit alsnog voorleggen aan de rechter.

De vordering op Timco Trading betreft een vordering waarvoor door Imogène CV reeds een procedure bij de rechtbank aanhangig was gemaakt. (…)

Mijns inziens is de uitkomst van de (nog in te stellen) procedures zeer ongewis. Het bedrag van € 15.000,- lijkt in de verhouding tot de vorderingen een relatief laag bedrag, maar het is volgens mij nog maar zeer de vraag of na het maken van de in dit verband niet geringe kosten überhaupt een batig saldo overblijft. Niet alleen waren de vorderingen reeds verpand aan de bank, ik ben van mening, dat, indien het pandrecht niet gevestigd zou zijn, de procedures vanwege de kosten die nog gemaakt moeten worden door mij niet ingesteld of overgenomen zouden worden.

Als sluitpost is genomen de aanwezige voorraad handelsgoederen bestaande uit bruidsjurken en bruidslingerie. Voor deze voorraad, die ter verkrijging van extra financiering recent was getaxeerd op een bedrag van € 19.600,- is een bedrag betaald van € 69.800,-.

Aangezien de voortgezette onderneming een redelijke winstcapaciteit in zich zou kunnen hebben, is een bedrag van € 32.500,- aan de boedel als goodwill betaald. Verder is een bedrag van € 7.500,- voor de bedrijfsinventaris betaald aangezien de belastingdienst op de opbrengst hiervan op basis van haar bodemvoorrecht zich bij voorrang kon verhalen.”

Uit de bij het verslag gevoegde crediteurenlijst van Imogène B.V. blijkt , dat op dat moment acht crediteuren hun vordering ter verificatie in het faillissement van Imogène B.V. hadden aangemeld, waaronder de vervoerder Vitesse (€ 67.166,62) en ISS Damage Services B.V. (€ 36.426,39) als schoonmaakkosten na de brand. De overige vorderingen belopen minder dan € 1.500,-. De belastingdienst had op dat moment een vordering van € 38.280,45 ter verificatie in het faillissement van Nexio ingediend.

De curator heeft - op kosten van IAH - de heer E. Peters, handelende onder de naam Pema Consultancy, opdracht gegeven een administratief onderzoek te doen in de faillissementen van Imogène B.V., Asable en Nexio. Uit het rapport over Imogène B.V. en Asable van 22 november 2002 worden de navolgende passages geciteerd.

“(p. 2) De administratie van de werk BV’s is compleet. Het deel dat de periode voorafgaande aan de brand in april 2001 is gehavend, maar heeft wel tot mijn beschikking gestaan. De output is compleet aanwezig vanaf 1999.

(p. 3) De medewerking van dhr. A. B bij de controle is goed te noemen. Gestelde vragen zijn beantwoord en verzochte belegstukken zijn zover mogelijk verstrekt.

(…)

B) Controle administratie Asable BV

Algemene beschouwing

Het verval in de onderneming is opgetreden vanaf 2000. Waar in 1999 nog een positief resultaat werd behaald van € 2.620,-, werd in 2000 afgesloten met een verlies van € 336.533,-. Ook de cash flow in 2000 was met een bedrag van € 323.700,- fors negatief. De oorzaak van het forse verlies is gelegen in een terugval in de omzet (afname van 36% t.o.v. 1999. (…)

De lijn van 2000 heef zich in 2001 voortgezet. (…) Het uiteindelijke resultaat beloopt een verlies van € 509.793,-, na rekening te houden met de mutaties van de afwaardering van de voorraad door de brand en de ontvangen schadepenningen. (…)

De administratie over 2002 geeft een even teleurstellend beeld. (…) Het gerealiseerde verlies over de eerste 4,5 maand in dit jaar komt uit op € 49.962,-.

(…)

(p. 10-11) C) Controle administratie Imogène CV

Algemene beschouwingen

Ook hier is met ingang van 2000 een teruggang waarneembaar in de exploitatie. Waar in 1999 nog een positief resultaat werd behaald van € 149.691, werd 2000 afgesloten met een verlies van € 4.193. Ondanks dit negatieve exploitatieresultaat bestond er dit jaar echter nog wel een positieve cash flow ad € 26.558,-. De oorzaak in de terugval zit met name in een verlies van bruto marge (afname van 11,8% t.o.v. 1999). (…)

De lijn van de teruglopende bruto marge in 2000 heeft zich in 2001 voortgezet. (…)

Naast een teruglopende bruto marge werd vervolgens in 2001 ook een forse omzetdaling geboekt. (…)

Het uiteindelijke resultaat beloopt een verlies van € 426.274,-, na rekening te houden met de mutaties van de afwaardering van de voorraad door de brand en de ontvangen schadepenningen. (…)

Indien het resultaat wordt uitgekleed met de brandproblematiek en de schade-uitkering ad € 638.682,- en de afwaardering van de voorraad ad € 693.354,- worden geëlimineerd, beloopt het resultaat een verlies van € 371.612,-. De cash flow over 2001 beloopt in dat geval negatief € 349.271,-.(…)

De administratie over de eerste 4,5 maand van 2002 geeft weer een genormaliseerd beeld. De tot faillissementsdatum gegenereerde omzet beloopt € 518.395,-, tegen een kostprijs van € 253.230,-. De bruto marge beloopt 51,2%. Het geboekte resultaat komt uit op € 754.545,-. Dit is inclusief opgevoerde vorderingen per 2-5-2002 ter grootte van € 719.017,- [ter] zake van vermeende vorderingen op Woudsend verzekeringen en Timco Trading, opgevoerd in verband met het feit dat men deze vorderingen nog niet als volledig oninbaar wenste te beschouwen. Feitelijk is er in de periode dat er in 2002 is geëxploiteerd zonder deze posten een positief resultaat behaald van € 35.528,-.

(…)

(p. 11) Naast de vermelde investeringen is de reparatie- en schoonmaaknota van ISS m.b.t. de brand volledig in de administratie van Imogène geboekt. Het gaat in dit geval om een kostenpost van € 24.940,-, waarvan in mijn optiek ook 50% bij Asable BV thuis hoort.

(…)

(p. 17-18) Slotconclusies

(…)

Wel is duidelijk dat Imogène CV door de concernfinanciering van ING-Bank de dupe is geworden van het slecht renderen van Asable BV en dat de directie van Asable BV in [een] eerder stadium had kunnen en waarschijnlijk moeten onderkennen dat de slecht renderende aktiviteiten van Asable BV een veel te zware wissel trokken op de aktiviteiten van Imogène CV. Asable is van meet af aan mede gefinancierd door Imogène CV, doordat fysiek gelden van Imogène in Asable zijn gevloeid. Indien Imogène zelfstandig had geopereerd en niet was leeggezogen door de exploitatietekorten binnen Asable BV, waarmee zij feitelijk geen bemoeienissen had, had het waarschijnlijk een goed bestaansrecht gekend. Alhoewel ook in de aktiviteiten van Imogène een duidelijke omzetterugval te constateren valt vanaf 2000, geeft de tak van de bruidskleding een beduidend stabieler beeld weer dan die van de avondkleding zoals die binnen Asable werd geëxploiteerd. Ook de maanden voorafgaande aan het faillissement waren bij Imogène nog winstgevend.

Reeds op het moment dat SNS-bank de schadepenningen van de verzekeraar opeiste en daarmee een onoverkomelijk druk op de cash flow legde, was duidelijk dat de groep ten dode was opgeschreven. Het feit dat vervolgens ten gevolge van de waardering van de voorraden bij de brand ING-bank besloot om het kredietplafond te verlagen deed de deur definitief sluiten.

Het is te gemakkelijk om de oorzaak van het failleren uitsluitend neer te leggen bij de brand. De brand is uiteindelijk de bekende druppel geweest. De basis voor het faillissement van de groep ligt in de exploitatie van 2000. Een forse terugval in omzet en bruto marge bij Asable en een fors hogere inkooppost bij Imogène hebben de gezamenlijke algemene reserve van de werk BV’s in een jaar tijd teruggebracht van negatief € 86.001,- naar negatief € 426.727,-. Deze teruggang komt op € 10.000,- na volledig voor rekening van Asable BV. Het ontstane gat binnen Asable BV is vanaf 2000 voor € 244.749,- te vermeerderen met posten die nog in de rekening courant zouden dienen te worden gemuteerd wegens correcties die nog zouden moeten plaatsvinden, gefinancierd door Imogène CV.

Een van de andere niet te keren fenomenen vormde de forse rentelast door de grote omvang van het beschikbaar gestelde vreemd vermogen.

Met name gezien het feit dat een paar betalingen in eerder stadium dan te doen gebruikelijk zijn uitgevoerd, en gezien het feit dat transporteurs voorafgaande aan het faillissement de crediteuren zijn die de meeste betalingen hebben ontvangen, rijst het vermoeden dat enige tijd naar het failleren van de onderneming is toegewerkt. Ook het overboeken van gelden van de rekeningen die niet onder ING vallen naar de ING rekeningen duidt erop dat ING-bank haar schade zo veel mogelijk heeft trachten te beperken. Hoe het ook zij, er was geen ontkomen aan een faillissement en een aanvraag had in mijn optiek reeds in eerder stadium dienen te geschieden. Slechts in een geschoonde situatie hebben de aktiviteiten van Imogène levensvatbaarheid. Zo zal ook ING-bank hebben geconcludeerd.”

Tussen de curator en Imogène International is een verschil van mening ontstaan over de vraag of de overdracht van de aanspraken op Woudsend behalve een vordering ter zake van schade aan de voorraden ook omvatte een vordering van Imogène op Woudsend tot uitkering onder de verzekeringspolis van de bedrijfsschade die zij had geleden ten gevolge van de brand op 3 april 2001. De curator stelde zich op het standpunt dat dit niet het geval was, Imogène International dat dit wel zo was. In zijn vijfde openbare verslag in het faillissement van Imogène B.V. van 11 december 2003 heeft de curator over deze kwestie het volgende opgemerkt:

“Op 14 mei 2003 heb ik met de heer B vastgesteld, bestuurder van zowel Imogène BV als Imogène International BV vastgesteld dat de claim in de boedel valt. Vervolgens zijn wij overeengekomen dat de heer B, mede gezien zijn kennis van zaken, alle werkzaamheden zou verrichten met betrekking tot het innen van de claim. De kosten van het inschakelen van een expert en overige kosten die gemoeid zouden zijn met betrekking tot het voeren van een eventuele procedure zou hij ook voor zijn rekening nemen. Zodra de claim was vastgesteld zou de netto opbrengst worden gedeeld tussen de boedel en Imogène International BV.

Nadat het door de heer B ingeschakelde expertisebureau de claim heeft vastgesteld is er een uitvoerige correspondentie gevoerd tussen dit expertisebureau en de verzekeraar Woudsend BV. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in een schikking tussen Woudsend BV, Imogène International BV en de boedel. Overeengekomen is dat Woudsend een bedrag van € 180.000,- uitkeert als bedrijfsschade. Dit bedrag is vervolgens uitbetaald aan Imogène International BV en de boedel, zodat de boedel een bedrag van € 90.000,- heeft ontvangen.”

Het geschil in conventie en reconventie

IAH vordert in conventie dat de rechtbank de curator in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling van € 1.169.886,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2001, althans vanaf de datum dat de curator zijn medewerking heeft gegeven aan de activatransactie aan Imogène International, althans 12 september 2003, en de kosten van het geding.

IAH stelt dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door de activa van Imogène over te dragen aan Imogène International. Volgens IAH heeft de curator in de eerste plaats miskend dat Imogène cv een afgescheiden vermogen vormde en dat het ten name van Imogène B.V. uitgesproken faillissement in ieder geval mede Imogène cv omvatte. Dit brengt volgens IAH met name mee dat de curator alvorens tot verkoop van de onderneming over te gaan ten onrechte heeft nagelaten te overleggen met IAH als stille vennoot om na te gaan of deze het eens zou zijn met deze wijze van vereffening. In dat geval had IAH tevens kunnen beslissen of zij gebruik zou maken van haar in artikel 10 lid 2 cv-akte verankerde recht tot voortzetting van de onderneming. Ten tweede acht IAH de door de curator gerealiseerde koopsom voor de onderneming van € 450.000,- te laag. Daardoor heeft de curator naar het oordeel van IAH meegewerkt aan haar benadeling als schuldeiser, omdat zij nu geen verhaal meer heeft voor haar kapitaalsstorting op het vermogen van de onderneming.

De curator voert in conventie gemotiveerd verweer. Hij vordert in reconventie dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis IAH veroordeelt tot betaling van € 6.257,95, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2003, althans vanaf 5 december 2003, en de kosten van het geding in reconventie. Hij stelt dat hij met IAH is overeengekomen dat IAH de kosten van het onderzoek door Pema Consultancy zou dragen. IAH heeft hem echter niet deze kosten vergoed.

IAH voert in reconventie gemotiveerd verweer.

De beoordeling in conventie en reconventie

Grondslag vordering IAH

IAH verwijt de curator onrechtmatig te hebben gehandeld. Zij stelt, zo begrijpt de rechtbank de grondslag van de vordering, dat de curator zowel in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel (qualitate qua) als in privé onrechtmatig heeft gehandeld. In de kern genomen verwijt zij de curator dat deze haar niet vóór de activatransactie op de hoogte heeft gesteld van het faillissement en de voorgenomen transactie en dat hij heeft meegewerkt aan een door B geënsceneerde, onoorbare doorstart van Imogène in faillissement, waarbij met name de onderneming voor een te laag bedrag aan Imogène International werd overgedragen.

Er bestaat in de literatuur enige onzekerheid over de inhoud van enerzijds de norm voor aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid, waarvoor de boedel tot verhaal dient, en anderzijds de norm voor aansprakelijkheid in privé, waarvoor het privé-vermogen van de curator tot verhaal dient. Als uitgangspunt geldt dat de aansprakelijkheid in hoedanigheid wordt getoetst aan de “gewone” betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 lid 2 BW en dat de Hoge Raad voor de aansprakelijkheid in privé in zijn arrest van 19 april 1996, NJ 1997, 727 (curatoren Van Schuppen) de navolgende, bijzondere norm heeft geformuleerd: “Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht” (r.ov. 3.6).

Advocaat-generaal Timmerman heeft in zijn conclusie vóór HR 19 december 2003, LJN-nr. AN7817, NJ 2004, 293, JOR 2004, 61 (curatoren Mobell), erop gewezen dat de hierboven geciteerde norm uit het arrest uit 1996 in beginsel ook geldt om de aansprakelijkheid in hoedanigheid vast te stellen en dat zij eerst leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid, als de curator daarnaast een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de verweten gedraging. Timmerman acht het gerechtvaardigd dat aan persoonlijke aansprakelijkheid van de curator door toevoeging van het element persoonlijke verwijtbaarheid strengere eisen worden gesteld. Hij trekt een parallel met de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen, waarvoor geldt dat zij persoonlijk aansprakelijk zijn als hun een - ernstig - persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank zal bij de beoordeling van de gedragingen van de curator deze uitleg van de jurisprudentie van de Hoge Raad volgen.

Afwikkeling conform Erik-Schaaper-arrest

IAH heeft de curator verweten dat deze de boedel heeft afgewikkeld op basis van de aanname dat de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen heeft, zodat de onderneming behoorde tot het vermogen van de beherend vennoot. Deze aanname strookt met de jurisprudentie van de Hoge Raad sinds het Erik Schaaper-arrest (HR 4 januari 1937, NJ 1937, 586) en het Hardy-arrest (HR 3 februari 1956, NJ 1960, 120). De jurisprudentie van de Hoge Raad, zo betoogt IAH, is echter onderwerp van scherpe kritiek geweest. De Hoge Raad is in zijn arrest van 14 maart 2003, LJN-nr. AF4593, NJ 2003, 327, Hovuma/Spreeuwenberg) teruggekomen van zijn leer. De Hoge Raad heeft in dat arrest aanvaard dat een commanditaire vennootschap met één beherend vennoot een afgescheiden vermogen heeft. Daarom had de curator volgens IAH de boedel dienen te vereffenen als behoorde zij toe aan de commanditaire vennootschap Imogène cv. Door dit na te laten heeft hij volgens IAH onrechtmatig jegens haar gehandeld.

De rechtbank verwerpt deze stelling. De rechtbank heeft in het faillissementsvonnis conform de Erik-Schaaper-leer de beherend vennoot Imogène B.V. failliet verklaard en niet Imogène cv. De curator heeft op basis van dezelfde jurisprudentie aangenomen dat de onderneming toebehoorde aan Imogène B.V. en dit vermogen beheerd en vereffend. Hij had daarin geen keus, omdat de rechtbank Imogène B.V. en niet Imogène cv failliet had verklaard. De curator heeft aldus gehandeld overeenkomstig de destijds bestaande praktijk en dus in dit opzicht niet onrechtmatig. Vanzelfsprekend kan de curator niet het verwijt worden gemaakt dat hij in mei 2002 niet heeft voorzien dat de Hoge Raad in maart 2003 zou terugkomen van diens Erik-Schaaper-leer.

Voortzettingsrecht IAH

Het voorgaande verwijt dient, als de rechtbank de stellingen van IAH goed begrijpt, meer als inleiding op het verwijt dat de curator IAH had dienen in te lichten over het faillissement en vooral over de voorgenomen activatransactie met Imogène International. De rechtbank acht dit verwijt gegrond en oordeelt dat de curator op dit punt onzorgvuldig is geweest. Zij laat in het midden of een curator in het algemeen de plicht heeft om een stille vennoot van een commanditaire vennootschap op de hoogte te stellen van het faillissement van de beherend vennoot of de commanditaire vennootschap of om deze van te voren te informeren over een voorgenomen doorstart van de onderneming van de commanditaire vennootschap vanuit het faillissement. De rechtbank oordeelt dat de curator in dit geval de activatransactie niet had mogen uitvoeren zonder IAH als stille vennoot daarover van te voren te informeren en haar te vragen of zij gebruik wenste te maken van haar in artikel 10 leden 1 en 2 cv-akte verankerde recht om de onderneming voort te zetten in het geval van faillissement van Imogène B.V.. De curator was als beheerder en vereffenaar van de boedel gebonden aan deze bepalingen van de cv-akte en diende dit recht van IAH te respecteren.

Het moge zo zijn dat de curator de sterke overtuiging had dat IAH geen belangstelling had of geen mogelijkheden zag de onderneming voort te zetten. De curator had IAH niettemin deze beslissing zelf moeten laten nemen en niet IAH voor een voldongen feit mogen plaatsen.

De rechtbank oordeelt dat de curator op dit punt zijn taak met onvoldoende nauwgezetheid heeft verricht en dat hij qualitate qua aansprakelijk is voor de door IAH geleden schade. De rechtbank oordeelt ook dat de curator bovendien in privé aansprakelijk is voor de door IAH geleden schade. Het gaat hier om een uitdrukkelijk in de cv-akte neergelegde aanspraak van IAH, die ten tijde van de faillietverklaring een zeer omvangrijk bedrag aan kapitaal in de onderneming had gestoken. De voorgenomen transactie zou meebrengen dat aan IAH geen of hooguit een beperkte uitkering uit het faillissement zou worden gedaan en dat zij dus - nagenoeg - haar gehele kapitaalinbreng als verloren zou moeten beschouwen. De curator had IAH de gelegenheid moeten geven te beoordelen of zij de onderneming wenste voort te zetten. De curator wist blijkens de brief van 21 mei 2002 dat A. C, bestuurder van IAH, en B, bestuurder van Imogène B.V., een conflict hadden, ook over de bedrijfsvoering van de commanditaire vennootschap. In die omstandigheden heeft de curator eens te meer verwijtbaar gehandeld door de onderneming aan een nieuwe B.V. van B over te dragen, zonder IAH zelfs van de voorgenomen transactie op de hoogte te stellen. Daardoor kon bij IAH met recht het onbehaaglijke gevoel postvatten dat zij buitenspel werd gezet. Van al dit een en ander kan de curator een persoonlijk verwijt worden gemaakt.

De curator heeft ten verweer aangevoerd dat het in het belang van de boedel was dat hij de onderneming als geheel heeft overgedragen zonder dat deze tengevolge van het faillissement stil was komen te liggen: daardoor heeft hij een veel hogere prijs ontvangen dan hij had gekregen als hij de afzonderlijke bestanddelen van de onderneming had vereffend. Dit verweer bevrijdt de curator naar het oordeel van de rechtbank niet van aansprakelijkheid. De faillissementspraktijk laat zien dat veel ondernemingen een doorstart in faillissement maken, waarbij de onderneming wordt overgedragen aan een B.V., waarvan de bestuurder van de gefailleerde B.V. ook de bestuurder is (geworden). Als het faillissement door de B.V. is aangevraagd en de bestuurder onmiddellijk na het faillissement een bod aan de curator doet, is het in het algemeen raadzaam dat de curator in de markt verkent of een andere partij, met name een concurrent, ook belangstelling voor de onderneming heeft en wellicht een hoger bod wenst te doen. In dit geval, zoals is hierboven beslist, had de curator ook IAH als commanditaire vennoot dienen te betrekken op grond van haar aanspraken uit de cv-akte. De rechtbank realiseert zich dat de curator op korte termijn dient te beslissen. Dat betekent echter niet dat de curator zou kunnen volstaan met het onderhandelen met de bestuurder van de gefailleerde B.V.. Dat betekent veeleer dat hij eventueel andere gegadigden mag confronteren met een korte beslistermijn. In dit geval had de curator daarom in ieder geval aan IAH moeten vragen of deze belangstelling had de onderneming voort te zetten, waarbij hij IAH een korte beslistermijn had mogen stellen.

De curator heeft voorts ten verweer aangevoerd dat er geen schade voor IAH is ontstaan of geen causaal verband is tussen de normschending en de gestelde schade, omdat IAH, ook al zou hij haar de gelegenheid hebben geboden de onderneming voort te zetten, daarvoor geen belangstelling zou hebben of daartoe geen mogelijkheid zou zien. De rechtbank overweegt dat uit de onder de vaststaande feiten geciteerde brieven blijkt dat IAH de contacten met B wenste te beëindigen en toewerkte naar een zo spoedig mogelijke afbouw naar nihil van haar kapitaalsinbreng in Imogène cv. De curator heeft voorts onbetwist gesteld dat IAH al gedurende jaren voor het faillissement niet meer actief bij de bedrijfsvoering van Imogène betrokken was en niet beschikte over kennis om de onderneming te leiden.

Als reactie op het verweer van de curator heeft IAH ter comparitie slechts gesteld dat zij de onderneming graag wilde voortzetten omdat al haar geld erin zat. Dat is een reactie die nog veel onduidelijk laat over de mogelijkheden die aan IAH destijds ter beschikking stonden om op korte termijn een hoger bod te doen dan B had gedaan en expertise te vinden om de onderneming te gaan leiden. Daarover wenst de rechtbank nadere inlichtingen, waarvoor zij een comparitie van partijen zal bevelen.

Waarde van de onderneming

Het andere verwijt aan de curator houdt in dat deze de onderneming voor een te laag bedrag heeft overgedragen en daarom heeft meegewerkt aan een constructie die nadelig is voor de crediteuren van Imogène B.V.. Het verwijt spitst zich toe op de waardering van de voorraad bruidsjurken en lingerie en van de gecedeerde vorderingen aan Woudsend B.V. en Timco Trading B.V..

De rechtbank overweegt als volgt. Directe aanleiding voor het faillissement was de opzegging van het krediet door ING. Enige dagen daarvoor had ING een aanvraag tot kredietverhoging afgewezen. Peters van Pema Consultancy is tot de conclusie gekomen dat het faillissement van Imogène onafwendbaar was in verband met de rentelasten tengevolge van het omvangrijke vreemd vermogen. Op grond van deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat Imogène ten tijde van de faillietverklaring daadwerkelijk insolvent was en verwerpt zij de stelling dat het faillissement georkestreerd zou zijn door B.

De kritiek van IAH richt zich in de eerste plaats op de waardering door Schuitevoerder in haar taxatie van 21 februari 2002 van de bruidsjurken en lingerie (nieuwwaarde ± € 162.800,-) op € 19.600,-. Schuitevoerder is een registermakelaar. De taxatie is in opdracht van Imogène cv en Asable gemaakt in verband met de aanvraag van een bankkrediet. Er was daarom geen belang voor Imogène om de waarde zo laag mogelijk te stellen. IAH heeft geen taxatie of verklaring van een andere registermakelaar in het geding gebracht, waaruit blijkt dat Schuitevoerder een onjuiste taxatie heeft uitgebracht. Ten slotte heeft Imogène International voor deze voorraad € 69.800,- betaald, zo blijkt uit het verslag van de curator. IAH heeft niet gesteld dat de onderhandse verkoopwaarde hoger is dan deze koopsom.

Het andere punt betreft de vorderingen op Timco Trading en Woudsend. Uit de brief van de curator aan de waarnemend rechter-commissaris van 21 mei 2002 blijkt dat de vordering op Timco Trading van € 226.890,11 bedroeg en de vordering op Woudsend op € 470.000,- en dat hij deze voor € 15.000,- heeft overgedragen aan Imogène International. In dezelfde brief heeft de curator verklaard, waarom hij de vorderingen tezamen taxeerde op € 15.000,-. De vordering op Timco Trading, de opkoper van door de brand op 3 april 2001 licht beschadigde bruidsjurken, betrof een boete die Timco Trading zou hebben verbeurd omdat zij in strijd met de afspraak licht beschadigde bruidsjurken met het label van Imogène in het verkeer heeft gebracht. De curator achtte de vordering juridisch haalbaar, maar hield er rekening mee, dat de rechter deze boetevordering, gezien de koopprijs van de jurken van ƒ 58.000,-, flink zou matigen. IAH heeft deze analyse niet bestreden.

De vordering van € 470.000,- op Woudsend als schadeverzekeraar van Imogène achtte de curator niet kansrijk. Het gaat blijkens de brief van 21 mei 2002 om een schadevergoedingsvordering die Imogène nog stelt te hebben op Woudsend wegens het niet (volledig) vergoeden van de schade tengevolge van de brand op 3 april 2001. De curator schrijft dat deze zaak reeds door een arbiter is beoordeeld en dat deze Imogène in het ongelijk heeft gesteld.

Uit het arbitrale vonnis van G.F. Böttcher, re van 29 november 2001 blijkt dat partijen het erover eens waren dat de inkoopwaarde inclusief vracht- en vervoerskosten van de bruidsjurken (en lingerie) ƒ 1.677.659,- exclusief BTW bedroeg. Hij heeft vervolgens de brandschade aan de bruidsjurken getaxeerd op ƒ 1.101.895,-, uitgaande van een restwaarde van ƒ 29.100,-. Dit betekent dat Böttcher de voorraad met ƒ 546.664,- (€ 247.952,79) lager heeft gewaardeerd dan de inkoopwaarde. Dan rijst de vraag, waarom Imogène meende een vordering van € 470.000,-, bijna het dubbele, op Woudsend te hebben ter zake van de schade aan de voorraad.

Tussen de curator en Imogène International is een discussie ontstaan over de vraag of bij de activatransactie ook de vordering op Woudsend met betrekking tot de schade aan de bedrijfsmiddelen van Imogène tengevolge van de brand was overgedragen. De curator meende van niet, Imogène International meende van wel. Dit meningsverschil is aldus bijgelegd dat de uitkering door Woudsend van € 180.000,- tussen partijen in gelijke delen is verdeeld, waarbij Imogène International voorts de kosten van haar expert heeft gedragen en de werkzaamheden met betrekking tot de inning van de claim voor haar rekening heeft genomen. Uit deze gang van zaken blijkt onvoldoende duidelijk hoe de vordering op Woudsend ten tijde van het faillissement was vermeld in de boeken van Imogène en of daaronder ook de vordering ter zake van de schade aan de bedrijfsmiddelen behoorde.

Tijdens de comparitie wenst de rechtbank nader te worden geïnformeerd over de gang van zaken bij de besprekingen over de vordering op Woudsend tussen de curator en B en over de vraag over welke schriftelijke stukken de curator beschikte ten tijde van deze besprekingen. De rechtbank nodigt de curator ook uit om na te gaan of het tot een uitkering aan IAH zou zijn gekomen, als de boedel aanspraak zou hebben gehad op het gehele door Woudsend betaalde bedrag van € 180.000,-. Tijdens de comparitie kan ook de stelling van de curator aan de orde komen, dat Imogène International sowieso € 450.000,- zou hebben betaald voor de onderneming en dat de koopsom van de voorraad enerzijds en van de vorderingen op Timco Trading en Woudsend anderzijds “communicerende vaten” waren: zouden de vorderingen op Timco Trading en Woudsend meer waard blijken te zijn, dan zou er minder van de totale koopprijs aan de voorraad bruidsjurken zijn toegerekend.

In reconventie vordert de curator vergoeding van het door hem betaalde honorarium aan Pema Consultancy.

IAH betwist niet dat zij met de curator had afgesproken dat zij de kosten van het onderzoek door Pema Consultancy aan de curator zou vergoeden. Zij stelt echter primair dat zij betaling van deze kosten kan verrekenen met haar vordering op de curator wegens een door hem gepleegde onrechtmatige daad tegenover haar, althans dat haar een opschortingsrecht toekomt. Subsidiair stelt zij dat het niet als redelijk en billijk is aan te merken dat de curator nakoming van de betalingsverplichting vordert. In de eerste plaats is Pema Consultancy slordig geweest door van haar afkomstige documenten na het onderzoek niet aan haar te retourneren, maar aan B. In de tweede plaats verwijt zij de curator dat hij een kopie van een brief tussen haar en de curator aan B heeft gegeven, waaruit B ten onrechte zou kunnen opmaken en heeft opgemaakt dat het onderzoek geen normale faillissementscontrole zou zijn, maar een ander doel zou dienen. Daardoor heeft B in de procedure tegen IAH korte metten met het onderzoek gemaakt.

De rechtbank overweegt dat pas kan worden vastgesteld of IAH haar schuld aan de curator kan verrekenen, als is vastgesteld dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de onzorgvuldigheid van de curator. De rechtbank zal een beslissing hierover aanhouden tot na de comparitie van partijen.

De partijen wordt verzocht de stukken waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen, uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe te zenden.

Ter bevordering van een voortvarende afwikkeling van de procedure moeten de partijen erop voorbereid zijn dat de rechtbank een mondeling tussenvonnis, bijvoorbeeld tot een bewijsopdracht of deskundigenonderzoek, kan wijzen overeenkomstig art. 232, tweede lid, aanhef en onder a, Rv.

Ter comparitie kan aan de orde komen wie de partijen eventueel als deskundige(n) benoemd willen zien.

Hoger beroep van dit vonnis staat slechts open tegelijk met dat van het eindvonnis (art. 337, tweede lid, Rv.). Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank:

bepaalt dat de partijen, vergezeld van hun advocaten, voor de rechtbank (mr. F.J. de Vries) zullen verschijnen in het Paleis van Justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 om inlichtingen over de zaak te geven en te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een dinsdag),

verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met november 2004, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

bepaalt dat de curator dan in persoon aanwezig zal zijn en dat AIH dan vertegenwoordigd zal zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

verzoekt de tijdige toezending van de stukken zoals onder bedoeld,

verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2004.

de griffier de rechter