Rb. Arnhem, 09-03-2011, nr. 104278

In het tussenvonnis is een verhoor van de deskundige E.H.B. Schrijver en aansluitend een comparitie van partijen bepaald in verband met vragen die de rechtbank had ten aanzien van de uitgangspunten die de deskundige hanteert in zijn rapport van 28 september 2009. Zoals is weergegeven in r.o. 2.21 e.v. van het tussenvonnis hadden die vragen onder andere betrekking op de periode van tien jaar waar de deskundige vanuit was gegaan bij de berekening van de vrije kasstromen.

In r.o. 2.22 van het tussenvonnis zijn voorts vraagtekens geplaatst bij het door de deskundige gehanteerde rentepercentage van 6%.

In r.o. 2.23 van het tussenvonnis zijn ook nog vraagtekens geplaatst bij het door de deskundige gehanteerde percentage van 25 voor aftrek van een korting voor de mogelijk nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de brand en het faillissement.

Vervolgens is in r.o. 2.24 van het tussenvonnis opgemerkt dat de deskundige informatie over de boekjaren 2001 en 2002 niet in zijn onderzoek heeft meegenomen terwijl uit zijn reactie op vragen van de curator daaromtrent blijkt dat die periode wel relevant is voor de beantwoording van de onderzoeksvragen. In dat verband is verder nog geconstateerd dat de deskundige over de jaarstukken tot en met 2000 een aantal normalisaties had toegepast die hij niet of onvoldoende had toegelicht. Een nadere toelichting op de hiervoor genoemde punten achtte de rechtbank noodzakelijk.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank tenslotte nog aangegeven dat de deskundige in dat verband tevens zou worden gevraagd hoe groot hij de kans acht dat IAH haar vordering op Imogène van € 1.169.886,00 na overname voldaan zou hebben gekregen als zij bij die overname een bedrag van € 450.000,00 zou hebben betaald.

Ter zitting van 4 oktober 2010 is de deskundige verschenen en heeft hij een nadere toelichting gegeven op zijn rapport van 28 september 2009. De deskundige heeft onder meer verklaard dat berekend moest worden hoe de terugbetalingscapaciteit was op de inleg van IAH en de investering van € 450.000,00 en dat hij dit heeft vertaald naar de bedrijfseconomische grondslag, te weten de vrije kasstromen zoals die beschikbaar zijn voor de terugbetaling van het bedrag dat geïnvesteerd is. Hij is daarbij uitgegaan van een periode van tien jaar, gebaseerd op zijn afweging van de vragen. Tien jaar is een gegeven in de investeringswereld, toegepast op deze situatie. Op voorhand weet je nooit of je je investering terugkrijgt, aldus de deskundige.

Ten aanzien van het door hem gehanteerde rentepercentage heeft de deskundige de volgende toelichting gegeven. Hij heeft verklaard dat het rentepercentage op zich niet uitmaakt. Het bedrag dat wordt terugbetaald blijft gelijk. Het totaal aan vrije kasstromen over tien jaar bedraagt 1,3 miljoen euro.

De korting van 25% is volgens de deskundige toegepast vanwege mogelijke nadelige gevolgen van brand en faillissement. Die korting is toegepast op het gewogen gemiddelde tot en met het jaar 2000. Dit was het meest zuivere jaar rondom brand en faillissement. Informatie over 2001 en 2002 is wel opgevraagd maar er was onvoldoende om te kunnen bepalen wat de situatie rond de brand was. De gegevens over 2001 en 2002 zijn wel gebruikt om het jaar 2000 te verifiëren.

Volgens de deskundige is het echter niet verantwoord om het jaar 2000 voor 100% mee te wegen omdat brand effect heeft op een onderneming. Hij heeft daarom een discount/afslag gehanteerd wat volgens hem niet ongebruikelijk is. Daar zijn geen tabellen voor. Dat gebeurt op basis van professionele oordeelsvorming. Er wordt daarbij gewerkt in afslagen van 0-25-50-100%. Op grond van de casus is de deskundige gekomen tot een afslag van 25%. In dit geval was 50% een te forse beperking.

De deskundige heeft hier later nog aan toegevoegd dat op basis van praktijkervaring is geprobeerd het effect van brand en faillissement in te schatten. In dit geval is dat gesteld op een afslag van 25%.

De gegevens over 2003 en volgende zijn niet meegenomen omdat de onderneming na brand en doorstart een andere onderneming is, aldus de deskundige. Deze gegevens waren niet representatief voor de situatie vóór brand en faillissement. Daarom is een afslag toegepast en zijn niet de volledige cijfers gebruikt. Volgens de deskundige is dit de meest betrouwbare methode. Daarbij is meegenomen dat in 2003 de onderneming verder is voortgezet door [A] en dat dit niet zonder meer kan worden vergeleken met een voortzetting onder [B].

De deskundige heeft voorts nog een toelichting gegeven op de toegepaste normalisaties. Hij heeft aangegeven dat het gaat om de gebruikelijke componenten die een accountant meeneemt bij een overname.

Bij de beoordeling van het deskundigenrapport met de toelichting zoals de deskundige die ter zitting van 4 oktober 2010 heeft gegeven, stelt de rechtbank het volgende voorop. Dat de deskundige tot een ander oordeel komt dan een partij duidt er op zichzelf niet op dat de deskundige in redelijkheid niet tot zijn standpunt heeft kunnen komen. De deskundige is immers juist benoemd omdat de partijstandpunten ten aanzien van onderwerpen die op zijn vakgebied liggen, inhoudelijk verschillen. Daarmee is gegeven dat het standpunt van een van de partijen niet hetzelfde is als dat van de deskundige. Op zichzelf behoeft dat niet tot nieuwe vragen aan de deskundige of afwijking van het rapport zoals nader toegelicht te leiden. Daartoe kan slechts een grond aanwezig zijn als deze partij een objectieve onjuistheid, een onlogische redenering of een redenering die in redelijkheid de conclusie van de deskundige niet kan dragen in het rapport en/of de toelichting daarop signaleert.

In zijn akte na deskundigenverhoor en comparitie heeft de curator aangegeven dat hij van oordeel is dat de uitlatingen van de deskundige bij zijn verhoor voldoende geloofwaardigheid missen. Het eerste bezwaar van de curator betreft het feit dat de deskundige (de vrije kasstromen over) de periode 22 mei 2002 tot en met 31 mei 2006 niet in zijn onderzoek heeft betrokken en buiten beschouwing heeft gelaten. De curator heeft aangegeven hier twee bezwaren tegen te hebben. Hij heeft deze al eerder geuit in zijn brief aan de deskundige in reactie op de concept-rapportage. Het eerste bezwaar betreft het feit dat de door de deskundige te beantwoorden vraag niet is gericht op de ondernemersbeslissing van IAH over de eventuele overname van Imogène C.V. en de overwegingen die daarbij een rol zouden hebben kunnen of moeten spelen, maar op de schade die IAH zou hebben geleden omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld bij en na een dergelijke overname haar vordering, vermeerderd met rente en de te veronderstellen overnamesom, uit de onderneming van Imogène C.V. te voldoen. Het tweede bezwaar betreft het feit dat er geen goede grond bestond om de uitkomsten van de betrokken onderneming na de overneming door [A], welke uitkomsten bekend zijn, bij de beoordeling van de gemiddelde vrije kasstromen buiten beschouwing te laten. Een algemene aftrek op basis van ervaringsregels van de gevolgen van een brand en vervolgens een faillissement zonder de bekende uitkomsten en gemiddelde vrije kasstromen in de onderneming na de voortzetting daarvan per 22 mei 2002 daarin te betrekken, doet geen recht aan wat van de deskundige bij beantwoording van de hem gestelde vraag mocht worden verwacht.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de deskundige ter zitting voldoende heeft toegelicht welke –professionele – oordeelsvorming ten grondslag lag aan het besluit om de gegevens na overname buiten de berekening van de vrije kasstromen te houden. Er is geen reden om aan de juistheid daarvan te twijfelen. De deskundige heeft in voldoende mate uitgelegd dat hij heeft onderzocht, overeenkomstig hetgeen hem was opgedragen, hoe de terugbetalingscapaciteit van Imogène was. Hij heeft dit vertaald naar een bedrijfseconomische grondslag, te weten de beschikbare vrije kasstromen. Aldus is ook verklaard waarom hij in zijn rapport de vrije kasstromen als uitgangspunt voor de beantwoording van de door rechtbank voorgelegde vraag heeft gebruikt. Op basis daarvan kan dan ook niet worden geconcludeerd, zoals de curator doet, dat de deskundige de ondernemersbeslissing van IAH om wel of niet tot overname over te gaan, heeft getoetst en daarmee een andere vraag dan hem was voorgelegd heeft beantwoord.

De deskundige heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht waarom hij de jaarcijfers over de periode na de overname door [A] buiten beschouwing heeft gelaten voor wat betreft de berekening van de vrije kasstromen. Daarbij wordt opgemerkt dat het buiten beschouwing laten van gegevens niet hetzelfde is als geen acht slaan op de gegevens. In antwoord op de vragen van de curator ter zitting heeft de deskundige aangegeven dat hij de beschikbare gegevens over de periode na overname wel heeft gezien en bestudeerd maar dat hij als deskundige die (niet volledige) gegevens niet in zijn beantwoording heeft kunnen betrekken.

Hoewel het inzichtelijker zou zijn geweest als de deskundige dit al op deze manier in zijn rapport had verwoord, bestaat er geen regel dat een deskundige de complete gedachtengang die ten grondslag ligt aan zijn conclusie aan het papier toevertrouwt. Het gegeven dat de toelichting pas is gekomen naar aanleiding van een vraag van de deskundige maakt die toelichting dan ook niet om die reden ongeloofwaardig.

De curator heeft verder nog naar voren gebracht dat toepassing van een ruwe afslag van 25% wegens brand en faillissement een onvoldoende onderbouwde en niet aan de werkelijkheid beantwoordende, immers met de uitkomsten van de onderneming in de periode van 22 mei 2002 tot en met 31 mei 2006 volstrekt niet overeenstemmende, methodiek is. Die methodiek is volgens de curator ook overbodig omdat de cijfers over de desbetreffende periode beschikbaar en overgelegd zijn.

De curator ziet er aldus echter aan voorbij dat, zoals uit de toelichting van de deskundige volgt, die cijfers over de jaren 2001 en 2002 niet volledig waren maar dat ze wel zijn gebruikt om de cijfers over het jaar 2000 te toetsten. Dit jaar is het uitgangspunt op basis waarvan de afslag van 25% is toegepast. De deskundige heeft verder uitgelegd dat de cijfers over de jaren 2003 en volgende niet zijn meegenomen omdat deze cijfers betrekking hebben op een andere onderneming, te weten een onderneming na brand en een doorstart. Juist de factoren van brand en overname maken, zo begrijpt de rechtbank, dat de onderneming niet kan worden vergeleken met de onderneming uit 2000.

De curator wijst nog op een tegenstrijdigheid in de toelichting van de deskundige aangezien hij op vragen van de rechtbank heeft verklaard dat hij informatie over 2000 en verder niet heeft meegenomen terwijl hij in antwoord op vragen van de raadsman van de curator heeft verklaard dat hij mede heeft gekeken naar de cijfers na 2003 en op basis daarvan en op basis van eigen ervaringen een afslag van 25% heeft bepaald. De rechtbank ziet hierin echter niet een echte tegenstrijdigheid nu de vraag van de rechtbank betrekking had op het gebruik van de cijfers over 2003 en volgende voor het vaststellen van de vrije kasstromen terwijl de vraag van de curator betrekking had op het afslagpercentage. Dat de deskundige deze cijfers over 2003 en volgende ook daadwerkelijk heeft bestudeerd blijkt genoegzaam uit het in het rapport opgenomen overzicht van geraadpleegde stukken.

Tenslotte heeft de curator er nog op gewezen dat, op basis van het rapport van Hoksbergen, gebaseerd op jaarstukken van de voortgezette onderneming over de periode 22 mei 2002 tot en met 31 mei 2006, het afslagpercentage 100 zou moeten zijn. Uit de toelichting van de deskundige ter zitting kan evenwel worden afgeleid dat dit niet juist is omdat er gekeken dient te worden naar het moment van de investeringsbeslissing, het jaar 2000. Daarop is een afslag van 25% bepaald.

Hoewel de deskundige hier het woord investeringsbeslissing gebruikt terwijl die beslissing niet ter toetsing voorlag, ziet de rechtbank geen aanleiding om op basis daarvan aan te nemen dat de conclusie van de deskundige, mede gebaseerd op zijn ervaring, niet juist is. Zoals de deskundige aan het begin van het verhoor heeft uitgelegd, heeft hij zich wel degelijk gerealiseerd dat het niet ging om een investeringsbeslissing maar om de terugbetalingscapaciteit na overname door IAH. Hij heeft daarvoor evenwel aansluiting gezocht, zoals hiervoor al is overwogen, bij de methode van de vrije kasstromen zoals ook gebeurd ten aanzien van investeringsbeslissingen.

De overige inhoudelijke bezwaren van de curator verwerpt de rechtbank onder verwijzing naar wat zij hiervoor onder 2.8 heeft overwogen.

IAH heeft aangegeven bij haar eerder ingenomen standpunten te blijven. Blijkens de antwoordakte na verhoor deskundige en comparitie gaat het daarbij met name om het standpunt dat de deskundige te ver is gegaan door rekening te houden met een blijvend nadelig effect van de brand en het faillissement en tot een blijvende afslag van 25% te komen. In deze stellingname kan IAH echter niet worden gevolgd. Daarbij staat voorop dat uit het rapport en de toelichting van de deskundige niet blijkt van een blijvende afslag. De deskundige heeft de afslag slechts toegepast over een periode van tien jaar. Hij heeft die keuze voor een looptijd van tien jaar nader toegelicht. Hij heeft uitgelegd dat een periode van tien jaar reëel is en dat over een langere periode er te veel onzekerheden zijn. Nu IAH in haar eerder genoemde antwoordakte zelf ook al heeft aangegeven dat er geen reëel bezwaar bestaat tegen de door de deskundige gehanteerde werkwijze en dat deze in lijn is met de bij register-accountants toegepaste gebruikelijke waarderingsmethode, kan niet worden geconcludeerd dat het rapport van deskundige wat betreft de gehanteerde periode niet zou kunnen worden gevolgd.

Het voorgaande brengt mee dat er geen reden is om de conclusies van de deskundige niet te volgen. De rechtbank neemt die conclusies dan ook over en maakt die tot de hare. Dat brengt mee dat er vanuit kan worden gegaan dat na overname door IAH van de onderneming van Imogène tegen betaling van een koopprijs van EUR 450.000,00 naar redelijke verwachting de vordering van IAH van EUR 1.169.886,00 kon worden voldaan aangezien over een periode van maximaal tien jaar een bedrag van EUR 1.310.000,00 beschikbaar zou zijn geweest voor aflossing. Aldus kan worden geconcludeerd dat IAH, gelet op dit beschikbare bedrag, haar positie als commanditair vennoot door middel van dit bedrag had kunnen afbouwen. De kans daartoe is haar ontnomen door het onzorgvuldig handelen van de curator.

Rekening houdend met een investering c.q. overnamesom van EUR 450.000,00, wordt de schade van IAH ten gevolge van dit onzorgvuldig handelen van de curator daarom begroot op (EUR 1.310.000,00 - EUR 450.000,00 =) EUR 860.000,00.

De vordering van IAH strekte tot vergoeding van schade tot een bedrag van EUR 1.169.886,00. Gelet op het voorgaande is deze vordering gedeeltelijk, namelijk tot een bedrag van EUR 860.000,00, toewijsbaar.

in reconventie

In reconventie heeft de curator gevorderd dat IAH wordt veroordeeld tot betaling van EUR 6.257,95. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd de stelling dat partijen hebben afgesproken dat IAH de kosten zou dragen van een onderzoek met betrekking tot de situatie voor het faillissement waartoe de curator opdracht zou geven.

IAH heeft niet betwist dat zij heeft toegezegd de kosten van het onderzoek voor haar rekening te nemen maar stelt primair dat de ontwikkelingen nadien haar aanleiding hebben gegeven om haar verplichting, voortvloeiende uit eerder genoemde afspraak, te verrekenen c.q. op te schorten. Subsidiair stelt zij dat niet als redelijk en billijk is aan te merken dat de curator nakoming van de betalingsverplichting vordert.

In een tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft de rechtbank met betrekking tot de vordering in reconventie overwogen (onder 4.22) dat pas kan worden vastgesteld of IAH haar schuld aan de curator kan verrekenen als is vastgesteld dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de onzorgvuldigheid van de curator.

In het hoger beroep dat tegen dit tussenvonnis van 21 juli 2004 is ingesteld, is hiertegen een grief gericht die evenwel door het hof is verworpen. Op dit punt heeft het hof het tussenvonnis van 21 juli 2004 bekrachtigd.

De rechtbank zal dan ook uitgaan van hetgeen in tussenvonnis van 21 juli 2004 met betrekking tot de vordering in reconventie is overwogen. Thans kan worden geconcludeerd, gelet op de overwegingen in conventie, dat IAH schade heeft geleden ten gevolge van de onzorgvuldigheid van de curator. Haar vordering tot vergoeding van die schade overtreft de vordering van de curator. Dat brengt mee, nu niet is gesteld en niet is gebleken dat niet aan de overige voorwaarden voor verrekening is voldaan, dat zij haar schuld aan de curator daarmee kan verrekenen. De vordering van de curator is aldus door verrekening teniet gegaan.

In conventie en in reconventie

Gelet op het hiervoor overwogene dient het in conventie toe te wijzen bedrag van EUR 860.000,00 te worden verrekend met een bedrag van EUR 6.257,95, zodat een bedrag resteert van EUR 853.742,05 dat voor toewijzing gereed ligt.

IAH heeft in conventie voorts vergoeding gevorderd van wettelijke rente vanaf 15 mei 2001 althans vanaf de dag dat de curator zijn medewerking heeft gegeven aan de toegepaste constructie als beschreven in de dagvaarding, althans vanaf de dag der dagvaarding.

De curator heeft betwist dat er wettelijke rente is verschuldigd vanaf een datum gelegen voor het faillissement (15 mei 2002). De curator kan slechts worden aangesproken op zijn handelen over de periode gelegen na datum faillissement. Overigens voert hij aan dat de wettelijke rente slechts verschuldigd is vanaf de datum dat de schade door IAH wordt geleden.

Hieromtrent geldt het volgende. Ingeval van een onrechtmatige daad als waarvan in het onderhavige geval sprake is, is voor vergoeding van wettelijke rente in elk geval pas plaats als er schade is geleden. Omtrent het moment waarop de schade door IAH is geleden bestaat evenwel, mede gelet op de conclusie uit het deskundigenbericht inhoudende dat pas na tien jaar een bedrag van EUR 1.310.000,00 voor aflossing beschikbaar zou zijn, in het onderhavige geval onvoldoende duidelijkheid. Dat brengt mee dat gevorderde vergoeding van wettelijke rente zal worden afgewezen.

De curator zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van IAH in conventie. De kosten aan de zijde van IAH worden begroot op:

De curator is ook gehouden tot betaling van de aanvullende declaratie van de deskundige die hij heeft verzonden naar aanleiding van de door hem verstrekte toelichting ter zitting. In dat verband zal nog een afzonderlijke begrotingsbeschikking worden gegeven.

De vordering in reconventie zal, gelet op het geslaagde beroep op verrekening, worden afgewezen. Nu is vastgesteld dat er wel een vorderingsrecht aan de zijde van de curator bestaat maar dit vorderingsrecht door verrekening teniet is gegaan, bestaat er aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren in die zin dat elke partij belast blijft met haar eigen kosten.

De rechter, ten overstaan van wie de comparities zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.