HR, 27-03-2009, nr. 08/02565

08/02565

mr. E.B. Rank-Berenschot

Parket, 30 januari 2009

Conclusie inzake:

[De man]

advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink

tegen

[De vrouw]

In dit geding heeft de man primair verzocht om beëindiging van zijn alimentatieverplichting op de voet van de overgangsbepaling van art. II van de Wet limitering alimentatie na scheiding (Stb. 1994/324 en 325; hierna: WLA) en subsidiair verzocht om nihilstelling (art. 1:401 BW). Daarnaast heeft de man de overlegging verzocht van diverse financiële stukken met betrekking tot het inkomen van de vrouw. Het cassatiemiddel heeft betrekking op de gronden waarop het hof de verzoeken van de man heeft afgewezen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 13 mei 1977 op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is op 9 maart 1992 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 12 februari 1992 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [de dochter] op [geboortedatum] 1979 en [de zoon] op [geboortedatum] 1982.

1.2 Partijen hebben in december 1991 een echtscheidingsconvenant gesloten. Artikel 2 van het echtscheidingsconvenant luidt (voor zover thans van belang) aldus:

"De man verplicht zich als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen een bedrag ad fl. 4.500,- per maand bij vooruitbetaling ingaande 1 november 1991. (...)"

Artikel 3 van het convenant bepaalt het volgende:

"Partijen komen voorts overeen dat de verplichting van de man tot voldoening van de in artikel 2 vermelde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw niet wordt gelimiteerd, noch in hoogte, noch in duur.

Partijen doen over en weer uitdrukkelijk afstand van het recht bij rechterlijke uitspraak wijziging ter zake te verzoeken op grond van gewijzigde omstandigheden, voor zover die omstandigheden zijn veroorzaakt door persoonlijk handelen en/of nalaten van een of beide partijen.

Voor het overige zullen uitsluitend eigen inkomsten boven fl. 25.000,- bruto per jaar, zoals vermeld in artikel 4 en/of de hoogte van het ouderdomspensioen, zoals vermeld in artikel 5 in mindering op haar alimentatie strekken."

Artikel 4 van het echtscheidingsconvenant luidt als volgt:

"Het staat de vrouw vrij te trachten zich boven de voormelde bijdrage van de man een eigen inkomen uit arbeid te verwerven. Als dit een jaarlijks bedrag ad fl. 25.000,- bruto te boven gaat, wordt de hoogte der alimentatie met het meerdere boven dat bedrag verminderd.

Jaarlijks zal de vrouw de man omtrent de hoogte van haar inkomsten uit arbeid informeren."

Artikel 11 van het convenant bepaalt het volgende:

"Tussen partijen staat vast, dat tussen hen niet zoals in de huwelijksvoorwaarden overeengekomen een jaarlijkse verrekening heeft plaatsgevonden. Vast staat ook dat de vrouw zich gedurende het huwelijk heeft belast met de zorg voor het gezin van partijen, waardoor de man in staat werd gesteld zich een carrière op te bouwen.

De vrouw is daartoe niet in de gelegenheid geweest en heeft zich niet op eigen kracht enig vermogen kunnen verwerven.

De vermogenspositie van de man heeft zich derhalve in aanzienlijk gunstiger zin ontwikkeld dan die van de vrouw, zeker nu niet jaarlijks is afgerekend.

Partijen achten het redelijk en billijk alsnog tot verrekening over de te beëindigen huwelijksperiode over te gaan, waarbij aan de vrouw worden toegescheiden:

a. de inboedel zich thans bevindende in de echtelijke woning;

b. de echtelijke woning staande en gelegen aan het [a-straat 1] te [plaats]), vrij van hypotheek en vrij op naam, tegen betaling door de vrouw aan de man van een bedrag ad fl. 70.000,-."

1.3 Ten aanzien van de man is het volgende gebleken:

- hij is geboren op [geboortedatum] 1950;

- hij is hertrouwd en uit dit huwelijk is een kind geboren.

[A] B.V., waarvan de man 100% aandeelhouder was, was één van de houders van aandelen in [B] B.V. [A] B.V. heeft op 15 april 1998 haar aandelen in [B] B.V. verkocht, ter zake waarvan [A] B.V. een koopprijs van ruim f 4.000.000 heeft ontvangen. Op grond van deze koopovereenkomst rustte op de man de verplichting om vijf jaar na 15 april 1998 werkzaam te blijven voor [B] B.V. Uiteindelijk is de man tot en met oktober 2005 aldaar werkzaam geweest. De man neemt sindsdien geen deel meer aan het arbeidsproces. De man is na oktober 2005 met zijn gezin in Frankrijk gaan wonen.

1.4 Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken:

- zij is geboren op [geboortedatum] 1952;

- zij is alleenstaand;

- zij drijft een eenmanszaak, [C].

1.5 Bij inleidend verzoekschrift(2), ingekomen op 9 september 2005, heeft de man zich gewend tot de rechtbank Amsterdam en - na aanvulling van het aanvankelijke verzoek(3) - kort gezegd primair beëindiging c.q. limitering per 1 november 2006 althans 9 maart 2007 verzocht van zijn verplichting tot betaling van alimentatie aan de vrouw zoals in het echtscheidingsconvenant overeengekomen. Subsidiair heeft de man verzocht de alimentatie op nihil te stellen althans op een lager bedrag dan de overeengekomen € 2.880 bruto per maand. Daarnaast heeft de man de rechtbank verzocht te bepalen dat de vrouw de jaarcijfers van 2000 tot en met 2003 van haar onderneming alsmede de aangiften Inkomstenbelasting en definitieve aanslagen Inkomstenbelasting 2000 tot en met 2002, 2004 en 2005 in het geding brengt.

1.6 De man heeft aan zijn verzoeken (onder meer) ten grondslag gelegd dat de partneralimentatie is overeengekomen vóór de inwerkingtreding van de Wet limitering alimentatie op 1 juli 1994, zodat ingevolge het overgangsrecht na een termijn van 15 jaren na het ingaan van de betalingsverplichting, die verplichting kan worden beëindigd. De alimentatieverplichting is ingegaan op 1 november 1991, zodat de termijn is verstreken op 1 november 2006. Voorts heeft de man aangevoerd dat hij sinds november 2005 niet langer inkomen uit arbeid geniet en dat de vrouw een jaarlijks inkomen heeft althans kan verwerven van meer dan f 25.000.(4)

1.7 De vrouw heeft de stellingen van de man betwist.(5) Zij heeft (onder meer) gesteld dat uitgegaan dient te worden van hetgeen partijen in artikel 3 van het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen. Dit beding is in het echtscheidingsconvenant opgenomen omdat de vrouw gedurende het huwelijk van partijen een nadeliger financiële positie heeft verworven dan de man, zoals tot uitdrukking gebracht in artikel 11 van het convenant, op grond waarvan de vrouw na het uiteengaan van partijen behoefte had aan zekerheid over haar financiële situatie.(6)

1.8 Bij beschikking van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de verzoeken van de man betreffende limitering en nihilstelling van de partneralimentatie en het overleggen van aanvullende stukken door de vrouw afgewezen.(7)

1.9 De man is van een gedeelte van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft daarbij zijn primair verzoek tot beëindiging gewijzigd in die zin dat daarbij subsidiair wordt verzocht de alimentatie na gefaseerde afbouw te doen eindigen per 1 november 2009.(8) De vrouw heeft verweer gevoerd en van haar zijde incidenteel appel ingesteld.(9) Bij beschikking van 13 maart 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.

1.10 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vijf onderdelen.(11)

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Artikel 3 eerste volzin van het echtscheidingsconvenant bevat een niet-limiteringsbeding, inhoudend, dat de in artikel 2 van het echtscheidingsconvenant vermelde bijdrage niet wordt gelimiteerd, noch in hoogte noch in duur. Het echtscheidingsconvenant is ondertekend op 1 november 1991. Op 1 juli 1994 is de Wet limitering alimentatie (hierna: WLA) en de overgangsregeling bij de WLA ingevoerd. Gelet op de datum van ondertekening van het convenant is artikel II van de overgangsregeling WLA van toepassing op de alimentatieverplichting van de man. Op grond van deze bepaling kan degene die op grond van een vóór de inwerkingtreding van de WLA gewezen rechterlijke uitspraak of tot stand gekomen overeenkomst verplicht is alimentatie te verstrekken de rechter verzoeken de alimentatieverplichting te beëindigen indien deze op of na dit tijdstip vijftien jaar heeft geduurd.

Het hof is evenwel van oordeel, dat het niet-limiteringsbeding van artikel 3 van het echtscheidingsconvenant niet opzij wordt gezet door artikel II van de overgangsregeling WLA. De vrouw heeft haar stelling dat het niet-limiteringsbeding is overeengekomen in verband met haar positie bij het einde van het huwelijk, die op dat moment slechter was dan die van de man, gelet op het bepaalde in artikel 11 van het echtscheidingsconvenant, voldoende aannemelijk gemaakt. De vrouw heeft er derhalve op mogen vertrouwen dat het niet-limiteringsbeding zijn gelding zou blijven behouden en de alimentatieverplichting van de man - zoals met het niet-limiteringsbeding beoogd - zou voortduren teneinde haar de door partijen beoogde financiële zekerheid te geven. Voor zover de man heeft bedoeld te betogen dat de vrouw in ieder geval ten dele inkomenszekerheid heeft kunnen ontlenen aan de vermogensbestanddelen die de vrouw krachtens artikel 11 van het echtscheidingsconvenant heeft toegescheiden gekregen, merkt het hof op dat uit het bepaalde in voornoemd artikel blijkt dat de vrouw de vermogensbestanddelen toegescheiden heeft gekregen uit hoofde van verrekening krachtens de huwelijkse voorwaarden over de gehele huwelijksperiode en niet vanwege haar achterstand op de arbeidsmarkt. Het verzoek van de man tot beëindiging c.q. limitering van de verplichting van de man tot betaling van een uitkering in het levensonderhoud van de vrouw is dan ook, zij het op andere gronden, terecht afgewezen."

2.2 Het onderdeel klaagt - zo begrijp ik - dat het hof ten onrechte de overgangsregeling van art. II WLA niet heeft toegepast. Volgens het onderdeel staat een niet-limiteringsbeding rechtens niet aan de toepasselijkheid en de toepassing van art. II WLA in de weg en had het hof de zaak moeten beoordelen aan de hand van het daarin vervatte criterium of - alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen - de beëindiging van de uitkering van de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van haar kon worden gevergd. Geklaagd wordt dat het hof alleen maar heeft gekeken naar het gegeven dat de vrouw bij de echtscheiding een blijvende alimentatie heeft bedongen. Bovendien had het hof een termijn van beëindiging moeten stellen en de duur daarvan moeten motiveren.

2.3 Vooropgesteld moet worden dat partijen vóór 1 juli 1994 een echtscheidingsconvenant hebben gesloten, waarin een alimentatieverplichting van de man is opgenomen, zodat het vóór die datum geldende recht en de overgangsregeling van art. II WLA (leden 2 en 4) van toepassing zijn op het verzoek tot limitering van de alimentatieverplichting van de man.

2.4 Art. II WLA(12) bevat de volgende overgangsbepaling:

" (...)

2. Op verzoek van degene, die op grond van een vóór de inwerkingtreding van deze wet gewezen rechterlijke uitspraak verplicht is een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, beëindigt de rechter de verplichting, indien deze op of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd, tenzij hij van oordeel is dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van degene die tot de uitkering gerechtigd is kan worden gevergd. In dat geval stelt de rechter op verzoek van de tot uitkering gerechtigde alsnog een termijn vast. Bij de beoordeling hiervan houdt de rechter in ieder geval rekening met:

a. de leeftijd van degene die tot de uitkering gerechtigd is;

b. de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren;

c. de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beïnvloed;

d. de omstandigheid dat de tot de uitkering gerechtigde geen recht heeft op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van degene die tot de uitkering is gehouden.

De rechter bepaalt bij de uitspraak of verlenging van de vastgestelde termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is. Het bepaalde in de eerste volzin kan niet tot gevolg hebben dat de uitkering eindigt binnen drie jaren na inwerkingtreding van deze wet.

(...)

4. Het in het tweede en derde lid bepaalde is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degene die op grond van een vóór de inwerkingtreding van deze wet tot stand gekomen overeenkomst verplicht is een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, indien deze verplichting op of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd."

Ingevolge het vierde lid is de overgangsbepaling van lid 2 derhalve van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degene die op grond van een vóór 1 juli 1994 tot stand gekomen convenant verplicht is alimentatie te verstrekken, indien deze verplichting op of na die datum vijftien of meer jaren heeft geduurd. In cassatie staat vast dat de alimentatieverplichting van de man meer dan vijftien jaren heeft geduurd.

2.5 Volgens vaste rechtspraak worden aan beslissingen waarbij een beroep van de alimentatiegerechtigde op de in art. II lid 2 WLA vervatte uitzondering aanstonds wordt verworpen, dan wel slechts voor een beperkte termijn en met uitsluiting van de mogelijkheid van verlenging wordt gehonoreerd, in verband met hun ingrijpend karakter, hoge motiveringseisen gesteld. Teneinde te beoordelen of toepassing van de hoofdregel in het individuele geval hoogst onrechtvaardig zou zijn, dienen alle relevante omstandigheden van het geval, zowel die aan de zijde van de alimentatiegerechtigde als die aan de zijde van de alimentatieplichtige, in aanmerking te worden genomen en in onderling verband te worden gewogen. Indien de alimentatiegerechtigde voldoende gemotiveerd stelt dat voor toepassing van deze uitzondering grond is en de feiten waarop deze stelling steunt bij betwisting, althans voor zover het gaat om omstandigheden aan haar/zijn zijde, aannemelijk maakt, moet de rechter bij het nemen van een beslissing als hiervoor bedoeld doen uitkomen welke omstandigheden hij in aanmerking heeft genomen en hoe hij deze in zijn afweging heeft betrokken. Ter wille van de hanteerbaarheid van het systeem moet als vuistregel worden aanvaard dat geen nadere motiveringseisen gelden ingeval de beëindiging van de uitkering voor de alimentatiegerechtigde geen of slechts een relatief onbetekenende terugval in inkomen ten gevolge heeft. Deze vuistregel lijdt uitzondering in die gevallen, waarin de verdere omstandigheden van het geval onmiskenbaar zó zwaarwegende billijkheidsargumenten tegen afwijzing van het beroep op de uitzondering van art. II lid 2 WLA opleveren dat de rechter daaraan in zijn motivering niet voorbij kán gaan en moet laten uitkomen dat en hoe hij ook die verdere omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken.(13)

2.6 Daarentegen gelden de hoge motiveringseisen niet wanneer het verzoek tot limitering van de alimentatie wordt afgewezen(14) of de alimentatie (op termijn) op nihil wordt gesteld.(15) In deze gevallen kan de beschikking immers bij latere uitspraak worden gewijzigd op grond van wijziging van omstandigheden (art. 1:401 BW).

2.7 Indien de verzochte beëindiging wordt geweigerd omdat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de uitkeringsgerechtigde kan worden gevergd, moet de rechter ingevolge art. II lid 2 WLA op verzoek van de alimentatiegerechtigde een termijn vaststellen waarop de alimentatieverplichting alsnog - eventueel na gefaseerde vermindering(16) - zal eindigen. De rechter mag niet afzien van een termijnstelling. Heeft de alimentatiegerechtigde niet om vaststelling van een termijn verzocht, dan dient de rechter alvorens een termijn te bepalen partijen in de gelegenheid te stellen zich te dienaangaande uit te laten.(17)

2.8 Zoals gezegd, is de overgangsregeling van art. II lid 2 WLA ingevolge het vierde lid van overeenkomstige toepassing op het geval dat partijen in een convenant een uitkering tot levensonderhoud hebben afgesproken. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, NJ 2007, 308 m.nt. S.F.M. Wortmann is art. II lid 4 WLA ook van toepassing op echtscheidingsconvenanten waarin een beding van niet-wijziging is opgenomen. Het middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of de bepaling eveneens van toepassing is op convenanten waarin een niet-limiteringsbeding is overeengekomen. De wetsgeschiedenis laat daarover het volgende zien.

2.9 Aanvankelijk voorzag het "novelle"-wetsvoorstel - ingediend na de kritiek van de Eerste Kamer op het oorspronkelijke wetsvoorstel 19 295 - in overeenkomstige toepassing van lid 2 op overeenkomsten waarin een uitkering tot levensonderhoud is afgesproken "zonder vaststelling van een termijn"(18). Volgens de MvT zijn er geen dwingende redenen om een dergelijk geval anders te behandelen dan het geval, waarin door de rechter een uitkering is toegekend. Daarbij werd evenwel opgemerkt dat er geen aanleiding is om een in dit wetsvoorstel voorziene verandering te weeg te brengen ten aanzien van door partijen zelf overeengekomen "langdurige uitkeringen", omdat hier in overleg tussen partijen verwachtingen bij de onderhoudsgerechtigde zijn gewekt die niet ex lege moge worden aangetast.(19) Het wetsvoorstel is later gewijzigd in die zin dat de toevoeging "zonder vaststelling van een termijn" is komen vervallen.(20) De tekst spreekt thans van vóór de inwerkingtreding van de wet tot stand gekomen "overeenkomsten" zonder meer. Met betrekking tot de tekst zoals die thans luidt is de vraag gesteld of art. II, vierde lid betekent dat contracten van "oude gevallen" kunnen worden opengebroken wanneer daarin een langere termijn van uitbetaling dan 15 jaar is opgenomen.(21) De staatssecretaris heeft daarop geantwoord dat een tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst in beginsel kan worden opengebroken. Er mag echter van worden uitgegaan dat de rechter, in geval van een beroep op de hardheidsclausule, bij de weging van het te hanteren redelijkheids- en billijkheidscriterium de redenen die ten grondslag liggen aan een overeengekomen alimentatie van langere duur dan 15 jaar, zal betrekken.(22) Tijdens de beraadslagingen in de Eerste Kamer heeft de staatssecretaris herhaald dat, indien sprake is van een convenant waarbij partijen beoogd hebben de alimentatieverplichting voor onbepaalde tijd te laten voortduren, de rechter bij het beroep op de hardheidsclausule zeker rekening zal houden met de achterliggende gedachte van onaantastbaarheid van de alimentatie.(23)

Hieruit laat zich afleiden dat art. II lid 4 WLA eveneens van toepassing is op echtscheidingsconvenanten waarin een termijn van langer dan 15 jaar is afgesproken(24) of - zoals in het onderhavige geval - is overeengekomen dat de alimentatie niet in duur wordt gelimiteerd.

2.10 In het onderhavige geval heeft de vrouw in eerste aanleg - kennelijk met het oog op art. 3 van het convenant - het verweer gevoerd dat het convenant, waarbij is afgesproken dat de vrouw gedurende haar leven alimentatie ontvangt tot het overlijden van de man, geen ruimte biedt om een beroep te doen op het overgangsrecht en eventuele beperking van de alimentatieverplichting tot vijftien jaren.(25) De rechtbank heeft zich vervolgens genoodzaakt geacht de vraag te beantwoorden of de inwerkingtreding van de WLA een wijziging betreft waardoor artikel 3 van het convenant "opzij gezet kan worden" (rov. 2.1). Zij heeft geoordeeld dat het beding niet in de weg staat aan een beroep op de WLA en dat de WLA onverminderd van toepassing is (rov. 2.3). Bij de toepassing van de WLA is de rechtbank echter tot het oordeel gekomen dat het thans niet redelijk is de alimentatieverplichting van de man in duur te beperken (rov. 2.4). Tegen dit oordeel zijn de grieven 1 tot en met 3 gericht. Bij de bespreking daarvan besteedt het hof aandacht aan het verweer van de vrouw dat dient te worden uitgegaan van art. 3 van het convenant (rov. 4.2).(26) Het hof komt daarbij tot het oordeel dat het niet-limiteringsbeding van artikel 3 van het convenant "niet opzij wordt gezet" door artikel II WLA, zodat het verzoek van de man tot beëindiging c.q. limitering door de rechtbank dan ook, zij het op andere gronden, terecht is afgewezen (rov. 4.3). Het hof refereert daarbij op geen enkele wijze aan de met de grieven aan de orde gestelde hardheidsclausule. Hieruit leid ik af dat het hof van oordeel is dat art. II lid 4 WLA niet van toepassing is op een oud echtscheidingsconvenant waarin partijen een in de tijd ongelimiteerde alimentatie zijn overeengekomen. Uit het voorgaande volgt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht slaagt derhalve. Na verwijzing zal het hof het criterium van art. II lid 2 WLA moeten toepassen en de stellingen van de vrouw omtrent de achtergronden van het niet-limiteringsbeding in zijn afweging dienen te betrekken.(27)

2.11 Ook indien geoordeeld zou moeten worden dat het hof het limiteringsverzoek op de in de beschikking vermelde grond heeft kunnen afwijzen, had het hof echter wel een termijn voor beëindiging moeten vaststellen (al dan niet met de mogelijkheid van verlenging van de vastgestelde termijn na ommekomst daarvan) althans - bij het uitblijven van een verzoek van de vrouw daartoe - partijen in de gelegenheid dienen te stellen zich hierover uit te laten. Men zie hiervoor onder 2.7. Ook in zoverre is het onderdeel terecht voorgesteld.

2.12 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.6(28), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"De man heeft zijn stelling dat zijn besloten vennootschap [A] B.V. vanwege haar minderheidspositie gedwongen was haar aandelen in [B] B.V. te verkopen gezien de gemotiveerde betwisting ervan door de vrouw onvoldoende onderbouwd. De man heeft voorts onvoldoende inzicht gegeven in de door hem steeds afgesloten arbeidsovereenkomsten. Vast staat wel, dat de arbeidsovereenkomst meer dan drie keer is verlengd zodat op grond van art. 7:668a lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek in ieder geval de laatste arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat de man heeft nagelaten zijn rechten tegenover zijn werkgever in te roepen is een keuze, die de man heeft gemaakt. Het hof acht het derhalve aan persoonlijk handelen respectievelijk nalaten van de man te wijten dat zijn inkomenssituatie is gewijzigd, zodat hem op grond van artikel 3 van het echtscheidingsconvenant geen recht toekomt bij rechterlijke uitspraak wijziging te verzoeken. Ook de verhuizing van de man met zijn gezin naar Frankrijk is een bewuste keuze van de man, die niet tot gevolg kan hebben dat wijziging wordt gebracht in de (omvang van de) alimentatieverplichting van de man. Het verzoek van de man tot nihilstelling dan wel verlaging van de alimentatie is dan ook, zij het op andere gronden, terecht afgewezen."

2.13Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het wettelijk kader inmiddels is gewijzigd en dat het hof niet de maatstaf had moeten aanleggen of de verandering van omstandigheden door persoonlijk handelen en/of nalaten van de man was veroorzaakt, maar of de beëindiging van de alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - alle omstandigheden in aanmerking genomen - van de vrouw kon worden gevergd.

2.14Het onderdeel miskent dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 betrekking heeft op het subsidiaire verzoek van de man tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichting en niet op het primaire verzoek tot beëindiging van de alimentatieverplichting. Op het verzoek tot nihilstelling is niet (de maatstaf van) art. II lid 2 WLA van toepassing, maar - gelet op het niet-wijzigingsbeding in art. 3 van het echtscheidingsconvenant waarbij partijen kennelijk op de voet van art. 1:159 BW gedeeltelijk afstand doen van het recht om wijziging te verzoeken als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW - voor zover sprake is van gewijzigde omstandigheden die niet zijn veroorzaakt door persoonlijk handelen en/of nalaten van een of beide partijen, de maatstaf van art. 1:401 lid 1 BW. De door het hof gehanteerde maatstaf geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15 Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof dat de wijziging van de inkomenssituatie aan persoonlijk handelen respectievelijk nalaten van de man is te wijten, zodat hem op grond van art. 3 van het convenant geen recht toekomt bij rechterlijke uitspraak wijziging te verzoeken, onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de stellingen van de man:

(i) dat het bedrijf van de man zich in een minderheidspositie bevond, zodat het helemaal geen zin had zich tegen de verkoop te verzetten, dat ook de economische omstandigheden daartoe noopten en dat bovendien NPM een forse vinger in de pap had, zodat de man wel met de verkoop moest meegaan;(29)

(ii) dat hij geen drie arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever heeft gehad;(30)

(iii) dat hij is gebonden aan een concurrentiebeding.(31)

2.16 In het onderdeel wordt uitsluitend verwezen naar stellingen van de man in eerste aanleg. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat de in de klacht genoemde onderwerpen ook in hoger beroep onderwerp van debat zijn geweest. Zo heeft de vrouw in incidenteel appel (uitgebreid onderbouwde) grieven geformuleerd met betrekking tot de stellingen (i) en (ii) van de man. Het hof is de vrouw daarin gevolgd. Stelling (iii) over het concurrentiebeding is door de man in appel aan de orde gesteld in zijn grief V. Het hof heeft niet op deze stelling gerespondeerd, doch was daartoe m.i. ook niet gehouden: naast meergenoemde stellingen (i) en (ii) heeft het hof óók betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de man er bewust voor heeft gekozen om met zijn gezin naar Frankrijk te verhuizen. Deze gronden tezamen kunnen het oordeel van het hof dat het aan persoonlijk handelen respectievelijk nalaten van de man is te wijten dat zijn inkomenssituatie is gewijzigd, alleszins dragen. Slotsom is dat, gelet op het in hoger beroep gevoerde debat en de aangevoerde stellingen van partijen, niet (zonder meer) valt in te zien dat het - in hoge mate feitelijke - oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel faalt dan ook.

2.17 De onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.7, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Het hof overweegt ten aanzien van de stelling van de man dat het inkomen van de vrouw kunstmatig onder fl. 25.000,- bruto per jaar wordt gehouden als volgt.

Uitgangspunt is het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant waarin in artikel 3 is overeengekomen dat de vrouw fl. 25.000,- bruto per jaar mag verdienen voordat de man korting op de bijdrage voor de vrouw kan toepassen. Het spreekt vanzelf, dat de vrouw de man jaarlijks op de hoogte dient te stellen van haar inkomsten uit arbeid door hem gedegen en volledige jaarstukken van haar onderneming en betrouwbare en volledige kopieën van haar belastingaangiften ter hand te stellen, zodat de man kan beoordelen of hij nog steeds het juiste bedrag aan alimentatie aan de vrouw betaalt. Een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw betreft de executie van de alimentatieverplichting, welke in de onderhavige procedure niet ter beoordeling staat van het hof. Het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw stukken overlegt met betrekking tot haar inkomen is, zij het op andere gronden, terecht afgewezen."

2.18 Onderdeel 4 klaagt dat het hof de stelling van de man dat het inkomen van de vrouw kunstmatig onder de grens van f 25.000 per jaar wordt gehouden weliswaar heeft weergegeven, maar niet heeft beoordeeld. Onderdeel 5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw de executie van de alimentatieverplichting betreft, die in deze procedure niet ter beoordeling van het hof staat. Volgens het onderdeel kan een dergelijk geschil wel in deze procedure aan de orde worden gesteld, alsook een verzoek te bepalen dat de vrouw stukken overlegt met betrekking tot haar inkomen.

2.19 Het oordeel van het hof in rov. 4.7 heeft betrekking op het verzoek van de man te bepalen dat de vrouw de jaarcijfers van 2000 tot en met 2003 van haar onderneming alsmede de aangiften Inkomstenbelasting en definitieve aanslagen Inkomstenbelasting 2000 tot en met 2002, 2004 en 2005 in het geding brengt. De man heeft aan dit verzoek de stelling ten grondslag gelegd dat het inkomen van de vrouw (vermoedelijk) kunstmatig onder de f 25.000 bruto per jaar wordt gehouden en dat hij dus (mogelijk) te veel alimentatie betaalt. Hij heeft zich op die grond het recht voorbehouden zijn verzoek aan te vullen met een wijzigingsverzoek over de jaren 2000-2005 voor zover de vrouw meer dan f 25.000 bruto uit arbeid heeft genoten. (32) In hoger beroep heeft hij bevestigd dat de vrouw opheldering dient te geven over haar omzetcijfers.(33) Anders dan onderdeel 4 kennelijk betoogt, hoeft het hof derhalve niet vast te stellen ('te beoordelen') dát de vrouw meer dan f 25.000 bruto per jaar verdient. Het verzoek van de man strekt er juist toe zelf te kunnen beoordelen óf de vrouw in werkelijkheid meer verdient dan f 25.000 bruto per jaar. Het onderdeel faalt.

2.20 Op grond van art. 4 van het echtscheidingsconvenant is de vrouw gehouden de man jaarlijks omtrent de hoogte van haar inkomsten uit arbeid te informeren. In dit geding verzoekt de man dus nakoming van deze overeengekomen informatieverplichting van de vrouw in de vorm van de overlegging van een aantal financiële stukken met betrekking tot haar inkomen.(34) Het hof onderschrijft deze verplichting van de vrouw blijkens de overweging dat het "vanzelf spreekt dat de vrouw de man jaarlijks op de hoogte dient te stellen van haar inkomsten uit arbeid door hem gedegen en volledige jaarstukken van haar onderneming en betrouwbare en volledige kopieën van haar belastingaangiften ter hand te stellen."

2.21 Het hof heeft het verzoek van de man gekwalificeerd als "een verschil van mening over de winst uit onderneming van de vrouw" dat "de executie van de alimentatieverplichting" betreft, hetgeen in deze procedure niet ter beoordeling van het hof staat. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Immers, eerst wanneer de man over correcte en volledige informatie van de vrouw over haar inkomen beschikt, is hij in staat om vast te stellen of hij al dan niet te veel alimentatie betaalt. Slechts indien de man op grond van de financiële gegevens tot de conclusie komt dat de vrouw méér verdient dan f 25.000 bruto per jaar en hij dus te veel alimentatie betaalt, zal (mogelijk) tussen partijen een executiegeschil ontstaan over de alimentatieverplichting van de man. Daarvan is nu nog geen sprake. In zoverre is onderdeel 5 terecht voorgesteld.

2.22 Hier komt nog het volgende bij. Het 'verzoek' van de man betreft een vordering tot nakoming van het convenant (informatieverplichting) en had niet bij verzoekschrift moeten worden ingesteld, maar bij dagvaarding.(35) Het hof had - óók ambtshalve, nu partijen (en de rechtbank) de gemaakte fout over het hoofd hebben gezien - de wisselbepaling van art. 69 Rv. moeten toepassen wat betreft dit gedeelte van de procedure.(36) Het systeem van het appelprocesrecht brengt mee dat de procedure, die in eerste aanleg op het verkeerde spoor is afgewikkeld, in hoger beroep op het juiste spoor wordt gezet. Na verwijzing zal dit alsnog dienen te gebeuren, waarna de vordering alsnog dient te worden beoordeeld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 13 maart 2008 onder 2.2 tot en met 2.5.

2 Overgelegd als prod. 1 bij het verzoekschrift in hoger beroep. Het inleidend verzoekschrift is niet gedagtekend en niet ondertekend (het betreft een kopie).

3 Zie het aanvullende verzoekschrift in eerste aanleg; dit stuk betreft een kopie en is niet gedagtekend en niet ondertekend.

4 Zie (ook) de beschikking van de rechtbank op p. 2, 4e alinea en de beschikking van het hof, rov. 4.1.

5 Bij aanvullend verweerschrift in eerste aanleg heeft de vrouw harerzijds verzocht te bepalen dat de man er zorg voor draagt dat de aanspraken op het bijzonder weduwenpensioen na 1 oktober 2015 zijn verzekerd in de pensioenpolis die de man heeft afgesloten per 1 mei 1998. De rechtbank heeft dit verzoek van de vrouw afgewezen. Dit verzoek speelt in dit geding geen rol meer.

6 Rov. 4.2 (hof).

7 De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw eveneens afgewezen (zie ook voetnoot 5).

8 Zie appelschrift. De weergave van het in appel gevorderde door het hof in zijn rov. 3.2 berust kennelijk gedeeltelijk op een misslag.

9 Overigens zijn de grieven van de vrouw niet gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van het door haar ingestelde verzoek.

10 Het verzoekschrift tot cassatie is op 13 juni 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

11 De onderdelen zijn genummerd i tot en met v, hierna genummerd 1 tot en met 5.

12 Art. II van de Wet van 28 april 1994 tot wijziging van bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de regeling van de limitering van alimentatie na scheiding, Stb 1994, 324 (kamerstukken 19 295) zoals gewijzigd bij Wet van 28 april 1994, Stb. 1994, 325 (kamerstukken 22 170).

13 Vaste rechtspraak sinds: HR 26 maart 1999, NJ 1999, 653, 654 en 655 m.nt. S.F.M. Wortmann. Zie voorts bijvoorbeeld: Asser-De Boer, 2006, nr. 633d; Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann), art. 1:157 BW, aant. 5.

14 HR 22 september 2000, NJ 2001, 228 m.nt. S.F.M. Wortmann; Asser-De Boer, 2006, nr. 633d (laatste alinea); conclusie A-G vóór HR 16 maart 2007, NJ 2007, 308 m.nt. S.F.M. Wortmann (onder 4.3); Koens 2007 (T&C BW), art. 1:157 BW, aant. 4.

15 HR 5 november 2004, NJ 2005, 3; HR 12 mei 2006, NJ 2006, 292.

16 HR 3 december 1999, NJ 2000, 118.

17 HR 19 april 1996, NJ 1997, 57 m.nt. JdB; HR 28 maart 1997, NJ 1997, 382 en HR 19 april 2002, NJ 2002, 315.

18 Voorstel van wet, Kamerstukken II, 1990-1991, 22 170, nr. 2.

19 MvT, Kamerstukken II, 1990-1991, 22 170, nr. 3, p. 4-5.

20 NvW, Kamerstukken II, 1991-1992, 22 170, nr. 7. Het verval van de toevoeging wordt daarin niet toegelicht.

21 VV, Kamerstukken I, 1993-1994, 22 170, nr. 109, p. 1.

22 MvA, Kamerstukken I, 1993-1994, 22 170, nr. 109a, p. 1.

23 Vergadering d.d. 26 april 1994, EK 30-1640.

24 Aldus Asser-De Boer, 2006, nr. 633c.

25 Aanvullend verweerschrift, p. 9, 1e en 2e alinea.

26 Verweerschrift in hoger beroep, onder 8. Bij gegrondbevinding van de grieven zou het hof dit verweer ook hebben moeten beoordelen op grond van de devolutieve werking van het appel.

27 Vgl. HR 16 maart 2007, NJ 2007, 308 m.nt. S.F.M. Wortmann (rov. 4.3.1-4.3.2).

28 Kennelijk per abuis is in het cassatieverzoekschrift op p. 3 onder ii) genoemd rov. 4.4 (alwaar het hof uitsluitend het standpunt van de man heeft weergegeven). Uit de toelichting op het tweede onderdeel (p. 7 onder 5 van het cassatieverzoekschrift) blijkt echter dat het gaat om rov. 4.6.

29 In het cassatieverzoekschrift onder 7 wordt verwezen naar "het aanvullend verzoek, § 33". Het betreft het aanvullend verzoekschrift in eerste aanleg van november 2006 (niet gedateerd en niet ondertekend).

30 In het cassatieverzoekschrift onder 8 wordt verwezen naar de pleitnota van de man in eerste aanleg.

31 In het cassatieverzoekschrift onder 9 wordt verwezen naar de pleitnota van de man in eerste aanleg, p. 3 onder 5.

32 Aanvullend verzoekschrift onder 17 en 18. Zie ook de grieven III en VI van de man in hoger beroep.

33 Appelschrift onder 8.

34 Partijen hebben eerder over deze informatieverplichting van de vrouw geprocedeerd: bij vonnis (kort geding) van de president van de rechtbank Utrecht van 12 oktober 2000 is de vrouw - op straffe van verbeurte van een dwangsom - veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan de man af te geven de jaarstukken van haar onderneming alsmede de aangiftebiljetten inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de definitieve aanslagen inkomstenbelasting van de laatste vijf jaar over te leggen. Dit vonnis is overgelegd als prod. 6 bij het aanvullend verzoekschrift in eerste aanleg.

35 Zowel de man (eerdergenoemd vonnis van 12 oktober 2000, prod. 6 bij aanvullend verzoekschrift in eerste aanleg) alsook de vrouw (vonnis rb. Amsterdam van 9 december 1998, prod. 5 bij appelschrift) hebben eerder wel de juiste weg bewandeld. 36 Zie HR 1 april 2005, NJ 2005, 348 (rov. 3.3) met instructieve conclusie van A-G Wesseling-Van Gent (vanaf 2.9).