HR, 05-09-2008, nr. C07/052HR
ECLI:NL:PHR:2008:BD2984
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
05-09-2008
- Zaaknummer
C07/052HR
- LJN
BD2984
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Horecarecht (V)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2008:BD2984, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑09‑2008; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1222, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BD2984
ECLI:NL:PHR:2008:BD2984, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑09‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BD2984
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1222
Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑11‑2006
- Vindplaatsen
NTBR 2009, 32 met annotatie van K.F. Haak
JOR 2008/293
JOR 2008/293
Uitspraak 05‑09‑2008
Inhoudsindicatie
Algemene voorwaarden; beroep op exoneratieclausule, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; vervolg op HR 31 mei 2002, nr. C00/332, NJ 2003, 343. Procesrecht. Gepasseerd aanbod van tegenbewijs wegens onvoldoende specificatie, aan cassatiemiddel te stellen eisen.
5 september 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/052HR
RM/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
BT NEDERLAND N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
SCARAMEA N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Telfort en Scaramea.
1. Het geding in feitelijke instanties
Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden. Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 228.570.122,--, met rente en kosten.
Telfort heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van Scaramea omtrent het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.
Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het hof bij arrest van 23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan worden ingesteld.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.
Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 - 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen.
3.2 Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr. C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade, alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding.
De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre, geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.
a. Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2)
b. Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov. 3.2)
c. Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. (rov. 3.7)
d. Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het "forecastsysteem" niet zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk ervan mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de "forecasts" te boven. (rov. 3.8)
e. De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te worden gepasseerd. (rov. 3.15)
3.3 Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in 3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3) weergegeven oordelen van het hof.
3.4 De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5 Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen
- dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en "in de eerste week van oktober 1999" voor de overige 2500 poorten,
- dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen,
- dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien,
- dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten.
Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af.
3.6 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 september 2008.
Conclusie 05‑09‑2008
Inhoudsindicatie
Algemene voorwaarden; beroep op exoneratieclausule, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; vervolg op HR 31 mei 2002, nr. C00/332, NJ 2003, 343. Procesrecht. Gepasseerd aanbod van tegenbewijs wegens onvoldoende specificatie, aan cassatiemiddel te stellen eisen.
Zaaknr. C07/052HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 30 mei 2008
Conclusie inzake
BT Nederland N.V.
eiseres tot cassatie
tegen
Scaramea N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop(1)
1. De verweerster in cassatie, Scaramea, behoort tot de groep van Achmea-vennootschappen. Zij is opgericht met (onder andere) het doel internet-activiteiten te ontwikkelen, gericht op "marketing" van de diensten van het Achmea-concern ten opzichte van de aangeworven internet-abonnees.
Scaramea heeft daartoe contact gelegd met de eiseres tot cassatie. (Deze zal ik, evenals in de eerdere stukken veelal is gebeurd, aanduiden bij de destijds gevoerde naam: Telfort.)
Scaramea beoogde toen een mediacampagne die op 15 september 1999 zou beginnen, gevolgd door toezending van een CD-rom aan ongeveer 1,6 miljoen adressen. Hiermee zou op korte termijn een bestand van ongeveer 100.000 gebruikers (van internet-faciliteiten) worden opgebouwd. Daarvoor was een zogenaamde interconnectiecapaciteit nodig van 5000 "poorten"(2), later (in de periode tot eind 1999) uit te breiden tot 10.000 poorten.
2. Op 19 mei 1999 heeft Telfort een offerte aan Scaramea uitgebracht, onder andere betreffende de levering van interconnectiecapaciteit.
Eind juni of begin juli 1999 heeft Telfort Scaramea meegedeeld dat Scaramea op korte termijn opdracht voor de levering van de benodigde poorten zou moeten geven omdat Telfort anders niet in staat zou zijn die medio september 1999 ter beschikking te stellen. In nadere contacten tussen partijen van 2 en 3 juli 1999 zijn afspraken hierover vastgelegd.
In augustus 1999 heeft Telfort contact opgenomen met KPN en aangegeven dat zij in het derde kwartaal van 1999 en de twee kwartalen daarna behoefte had aan een aanzienlijk toegenomen hoeveelheid interconnectiecapaciteit van KPN. KPN heeft bij brief van 16 augustus 1999 laten weten dat zij niet aan de gewenste uitbreiding van de capaciteit, en in het door Telfort gewenste tempo, zou kunnen voldoen. In een reeksje contacten nadien heeft KPN dit standpunt in hoofdzaak gehandhaafd.
3. Op 23 augustus 1999 is een intentieverklaring tussen Scaramea en Telfort tot stand gekomen, waarin werd voorzien in levering van interconnectiecapaciteit in de vorm van 5000 poorten. Deze verklaring verwees naar Telforts algemene leveringsvoorwaarden. Deze voorwaarden houden onder andere, in artikel 4, in dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen te realiseren; alsmede (in art. 12) een clausule die tot uitsluiting dan wel beperking van Telforts aansprakelijkheid strekt.
In een brief van 26 augustus 1999 bevestigde Telfort vervolgens aan Scaramea de levering van 5000 poorten in twee "tranches" van 2500 stuks, per 16 september en de eerste week van oktober 1999. Er werd aangegeven dat een nadere hoeveelheid van 5000 poorten door KPN niet op korte termijn kon worden geleverd, en dat besprekingen met KPN om in dit probleem te voorzien gaande waren.
4. Vervolgens is gebleken dat Telfort de in de genoemde contacten aangegeven interconnectiecapaciteit niet (of maar zeer gedeeltelijk) kon leveren. Telfort erkende - volgens Scaramea: pas op 5 oktober 1999 - dat zij capaciteitsproblemen had. Dit leidde tot contacten waarin Scaramea Telfort niet-nakoming van de gemaakte afspraken verweet. Op 13 oktober 1999 maakte Scaramea een vordering in kort geding aanhangig, waarin nakoming van de volgens Scaramea bestaande verplichtingen werd gevorderd(3). Uiteindelijk zijn de vorderingen van Scaramea in dit kort geding afgewezen.
5. In de onderhavige bodemprocedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat Telfort jegens haar tekort is geschoten en daarom schadeplichtig is, met bijkomende vorderingen. Telfort verweert zich onder andere met een beroep op het in alinea 3 hiervóór genoemde art. 4 uit haar algemene leveringsvoorwaarden, waaraan Telfort de conclusie verbindt dat de door haar aangegane verplichting(en) als inspanningsverbintenis en niet als resultaatsverbintenis zouden moeten worden gekwalificeerd; en met een beroep op het in de algemene leveringsvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding(4).
6. In de eerste aanleg verwierp de rechtbank de namens Telfort aangevoerde verweren. Zij beoordeelde de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis; en zij verwierp het beroep op de exoneratieclausule e.a. uit overweging, kort gezegd, dat dat onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
De zaak werd aangehouden voor nadere instructie terzake van de door Scaramea gestelde schade. Na debat hierover volgde een (tweede) tussenvonnis waarin werd besloten tot benoeming van deskundigen (ook hier: met het oog op de door Scaramea gestelde schade).
Van dit tussenvonnis stelde de rechtbank tussentijds hoger beroep open.
7. Telfort stelde hoger beroep in, uiteraard: tegen beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen. Na het gebruikelijke debat in appel heeft het hof het thans in cassatie bestreden arrest gewezen. In dat arrest werd (opnieuw) geoordeeld dat de verweren van de kant van Telfort moesten worden verworpen, en wel op gronden die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met wat de rechtbank in de eerste aanleg had overwogen. De vonnissen van de rechtbank werden dus bekrachtigd, en de zaak werd teruggewezen.
Omdat 's hofs arrest tussenvonnissen van de lagere rechter betreft en dat arrest in zijn dictum geen beslissingen inhoudt waarmee aan enig deel van het gevorderde een definitief einde wordt gemaakt, moet dat arrest (ook) als tussenarrest worden aangemerkt. Met het oog hierop is aan het hof (bij brief van 19 oktober 2006) toestemming verzocht om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen. Dat verzoek heeft het hof bij (als arrest aangeduide) beslissing van 23 november 2006 toegewezen.
8. Telfort heeft vervolgens tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(5). Namens Scaramea is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens Telfort is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
9. Er is een cassatiemiddel in drie onderdelen aangevoerd. Elk onderdeel behandelt een afzonderlijk vraagpunt. Ik bespreek de drie onderdelen in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd, onder de drie hieronder vermelde "kopjes", waarin telkens het door elk onderdeel behandelde onderwerp kort wordt aangeduid.
Middelonderdeel 1: inspannings- versus resultaatsverbintenis
10. Middelonderdeel 1 klaagt over de beoordeling, door het hof, van het hier aangestipte gegeven.
Ik stel voorop dat Telfort volgens mij bij deze klacht(en) belang mist als haar klachten betreffende het haar door het hof verweten "bewust roekeloze" gedrag (waarop middelonderdeel 2 betrekking heeft) niet zouden opgaan. Zou immers de kwalificatie van Telforts gedragingen als "bewust roekeloos" stand houden, dan is daarmee tevens gegeven dat die gedragingen onmogelijk kunnen beantwoorden aan de verplichtingen die Telfort had, of die verplichtingen nu als resultaatsverbintenis zouden zijn te kwalificeren of als inspanningsverbintenis: in beide gevallen schiet een prestatie die een "bewust roekeloos" niet-voldoen oplevert aan wat volgens de rechter in de gegeven situatie in concreto verlangd mocht worden, (aanmerkelijk) tekort.
11. Ik zie er in dit verband niet aan voorbij dat het hof het gegeven van de "bewuste roekeloosheid" niet heeft onderzocht met het oog op de vraag of Telfort had voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, maar in verband met de vraag of Telforts beroep op exonererende bepalingen in haar, Telforts, algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest worden aangemerkt. Ook zie ik niet voorbij aan het feit dat een andere kwalificatie van Telforts voornaamste verplichting uit de overeenkomst van partijen - namelijk als inspannings- in plaats van als resultaatsverbintenis - verschil zou kunnen maken als het gaat om beoordeling van het beroep op de exoneratieclausule(s) uit Telforts algemene voorwaarden.
12. Wat het eerste betreft; inderdaad vindt de beoordeling van (onaanvaardbaarheid van) een beroep op exonererende bedingen plaats in een wezenlijk andere context dan die van de uitleg van de overeenkomst (en vaststelling van het al-dan-niet hebben voldaan aan de uit die uitleg blijkende verplichtingen). Niettemin lijkt mij verantwoord - en hier zelfs: geboden - om het gedrag dat hier ter beoordeling staat, als dat in de ene context "bewuste roekeloosheid" oplevert, in de andere context te beoordelen als, op zijn allerminst genomen, een ernstig tekortschieten ten opzichte van wat van de desbetreffende contractspartij gevergd mocht worden.
13. Het gedrag waar het om gaat vat ik aldus samen: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen poorten geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk om het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden (zie rov. 3.6 van het bestreden arrest).
Ook al zou Telfort inderdaad een loutere inspanningsverplichting op zich hebben genomen, het hier omschreven handelen zou ook dan als tekortschieten moeten worden aangemerkt. Het zou bovendien ook dan qua ernst niet wezenlijk anders zijn te waarderen dan wanneer de verplichting van Telfort "zwaarder" (namelijk: als resultaatsverbintenis) zou zijn te kwalificeren. Ofschoon een beoordeling als de onderhavige het niet kan stellen zonder een zekere mate van waardering van feitelijke gegevens, lijkt mij hier toch boven twijfel verheven dat, aangenomen dat de kwalificatie "bewust roekeloos" stand zou houden, Telforts gedraging in elke gekozen context een (ernstige) tekortkoming oplevert; en, zoals ik al aangaf, ook in elk van de beide genoemde varianten: van een vergelijkbare ernst.
14. Voor het tweede in alinea 11 hiervóór genoemde punt (namelijk dat de exoneratieclausules in de context van een inspanningsverbintenis een andere betekenis (kunnen) hebben dan in de context van een resultaatsverbintenis) geldt daarom mutatis mutandis hetzelfde: het lijkt mij duidelijk dat het door het hof als "bewust roekeloos" gekwalificeerde gedrag, als die kwalificatie overigens tevergeefs zou worden bestreden, gegeven de zojuist in alinea 13 gegeven omschrijving van dat gedrag, aan een beroep op een in algemene voorwaarden neergelegde exoneratie in de weg zou staan, hoe men de door Telfort aanvaarde "hoofdverplichting" overigens ook zou willen kwalificeren(6).
Vandaar mijn positie: als de kwalificatie van "bewust roekeloos" stand houdt, is niet meer terzake doend of Telfort onder een inspannings- of resultaatsverbintenis gehouden was: zij zou in beide gevallen (bewust roekeloos) verplichtingen hebben veronachtzaamd waarvan het verzuim - en wel: in wezenlijk dezelfde mate en omvang - haar aansprakelijkheid zou meebrengen.
15. Dan nu de klachten, gericht tegen het aannemen, ten laste van Telfort, van een als "resultaatsverbintenis" gekwalificeerde verplichting.
In deze klachten gaat het middel (onderdeel 1, met sub-onderdelen) ervan uit dat er een zwart/wit-tegenstelling tussen de beide genoemde gegevens bestaat: een verbintenis is óf een inspanningsverbintenis óf een resultaatsverbintenis.
Mij lijkt dat een ontoelaatbare simplificatie. Het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen is verhelderend omdat het duidelijk maakt dat bij sommige verbintenissen de nadruk ligt op het resultaat waar de verbintenis op gericht is, terwijl dat bij andere verbintenissen niet (of in sterk verminderde mate) het geval is. Maar het gaat niet om twee duidelijk en absoluut van elkaar te onderscheiden categorieën, maar veeleer om een glijdende schaal.
In wezen gaat het om de mate waarin de verbintenis ertoe strekt, het risico van het niet-bereiken van datgene wat bij het aangaan van de relatie (het gaat hier altijd om verbintenissen uit overeenkomst) voor ogen staat, bij de ene dan wel de andere partij te plaatsen(7).
16. Bij de "loutere" resultaatsverbintenis neemt de partij die die verbintenis aangaat, het risico van het uitblijven van het resultaat in aanzienlijke mate voor haar rekening, terwijl de "loutere" inspanningsverbintenis ertoe pleegt te strekken dat het risico dat de inspanningen het beoogde resultaat niet opleveren, geheel of grotendeels bij de crediteur blijft(8).
17. In beide gevallen is er echter zelden of nooit sprake van een volledige toedeling van risico aan één partij, maar slechts van een "wat meer of wat minder".
Wie zich verplicht een bepaalde zaak op een bepaald ogenblik te leveren, aanvaardt naar algemeen wordt aangenomen een resultaatsverbintenis(9); maar het is bepaald uitzonderlijk dat daarmee beoogd wordt ook alle varianten van een beroep op "overmacht" volledig uit te sluiten, en daarmee het risico voor het niet-bewerkstelligen van het beoogde resultaat volledig bij de debiteur te leggen. Meestal blijft er ook bij een resultaatsverbintenis ruimte voor een beroep op overmacht in het geval van werkelijke "acts of God".
18. Omgekeerd, wie zich ertoe verplicht "zijn uiterste best te doen" om iets te bewerkstelligen aanvaardt daarmee een verplichting die een groot deel van de risico's die een voorspoedige uitkomst kunnen bedreigen legt bij de wederpartij - maar toch ook weer niet alle. De verhinderende omstandigheden waar de art. 6:76 en 6:77 BW op zien (gebrekkige hulppersonen of hulpzaken) zullen bijvoorbeeld ook bij de inspanningsverbintenis vaak bij de debiteur blijven.
19. De mate waarin de door partijen gekozen vorm van de aangegane verplichting risico's die overigens bij de ene partij zouden liggen "verplaatst" naar de andere partij, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende overeenkomsten(10). Bijwege van voorbeeld: de prestatie waartoe de professionele dienstverlener zich verplicht wordt veelal gekwalificeerd als "inspanningsverbintenis". Men denkt dan meestal aan dienstverleners die hulp verlenen in een situatie met een naar zijn aard onzekere uitkomst, zoals bij medici en advocaten vaak het geval is. In een dergelijke verhouding is vergaand onaannemelijk dat de dienstverlener en diens opdrachtgever zouden beogen, dat de risico's van een ongunstige uitkomst bij de dienstverlener zouden berusten(11). Maar zoals ik al even aangaf: als het gaat om fouten van hulppersonen (de procureur verzuimt tijdig een instructie uit te voeren), vinden wij het weer "normaal" dat het risico wél bij de advocaat-dienstverlener berust, ook al is er op diens eigen inspanningen niets aan te merken geweest.
20. En van een andere kant benaderd: naarmate professionele dienstverlening in een minder onzekere context plaatsvindt, kan de dienstverlener wel degelijk een "resultaatsverplichting", of wat daar dicht bij komt, blijken te dragen. De notaris die zich met het transport, inclusief hypotheekverlening, van een onroerende zaak belast draagt verplichtingen die heel dicht naderen tot: het instaan voor het resultaat. De van een notaris in zo'n geval verlangde dienst bestaat er (mede) in dat de risico's die het resultaat kunnen verijdelen worden "afgedekt". Blijkt het resultaat niet te worden verkregen, dan is er maar een zeer beperkte marge om te betogen dat het risico toch voor rekening van de cliënt moet blijven(12).
21. Aan de hand van het voorafgaande formuleer ik twee "vuistregels":
a) zowel de "zuivere" resultaatsverbintenis als de "zuivere" inspanningsverbintenis bestaat niet (of: is zeer zeldzaam). Er zijn verbintenissen waarbij de klemtoon meer op het een ligt en andere verbintenissen waarbij die klemtoon meer naar de andere kant is "opgeschoven". En b): waar een verbintenis in een concreet geval op de hier verbeelde schaal moet worden geplaatst, is een kwestie van uitleg, die met toepassing van het "gewone" arsenaal aan voor de uitleg van een overeenkomst beschikbare middelen moet plaatsvinden(13).
22. Met die gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat het feit dat een contractspartij de eigen verplichtingen in haar algemene voorwaarden generiek als "inspanningsverbintenis" kwalificeert, maar van betrekkelijke betekenis is. Men zal allicht aannemen dat daarmee beoogd wordt, risico's die in de uitvoering aan het licht kunnen treden in belangrijke mate voor rekening van de wederpartij te brengen - maar de mate waarin in een concreet geval moet worden aangenomen dat een bepaald risico hierdoor inderdaad is "afgewenteld", wordt maar zeer ten dele door de aanwezigheid van dit beding bepaald. Allerlei andere factoren spelen een rol. Ik noem: de verdere strekking van de verbintenis (rechtshulp in een ongewisse situatie tegenover: het bewerkstelligen van transport en hypotheekinschrijving, in een overeenkomst van juridische dienstverlening); verkeersopvattingen (ook de (juridische) dienstverlener die beslist geen resultaat beoogt toe te zeggen, staat wél in voor hulppersonen en hulpzaken); en natuurlijk dingen als: de wijze waarop de algemene voorwaarden een redelijke "invulling" van de rechtsverhouding in kwestie opleveren, de mate waarin in de gegeven context met een voorwaarde als de onderhavige rekening viel te houden (een wederpartij hoeft er minder op bedacht te zijn dat ook risico's die in een bepaalde rechtsverhouding "typisch" voor de andere partij zijn, langs deze weg worden "weggecontracteerd"), en de vele "algemene" omstandigheden die bij de beoordeling van de strekking van algemene voorwaarden (en bij de uitleg van contractuele rechtsverhoudingen in het algemeen) in aanmerking genomen moeten worden.
23. Na de zojuist gegeven beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten van het eerste middelonderdeel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik loop de sub-alinea's van onderdeel 1 er op na:
Alinea 2, waarmee dit onderdeel begint, bevat geen uitgewerkte klacht. Alinea 3 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, waarvan de uitwerking (kennelijk) nog zal volgen. Dat gebeurt ook inderdaad, beginnend met alinea's 4 en 5. Deze klagen dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de door Telfort aanvaarde verbintenis een resultaatsverbintenis is, en dat voor dat uitgangspunt geen toereikende motivering wordt gegeven. Dat lijkt mij geen doorslaggevend argument: het hof kon geredelijk oordelen dat de door Telfort in verschillende varianten bevestigde verplichting om in september/oktober 1999 5000 poorten beschikbaar te stellen, als resultaatsverbintenis moest worden opgevat(14). De in alinea 5 aangevoerde argumenten die een andere beoordeling aandringen, doen daaraan niet af. Van een oordeel als dit wordt geen gedetailleerde motivering verlangd.
24. Voor een belangrijk deel bestaan de "tegenargumenten" waar Telfort naar verwijst uit herhalingen of alternatieve benaderingen van het gegeven, dat art. 4 van Telforts algemene voorwaarden tot een andere uitleg (van de door Telfort aangegane leveringsverplichting) zou nopen. Die argumenten zien aan 's hofs redenering voorbij: die gaat van het uitgangspunt uit dat de leveringsverplichting van Telfort als resultaatsverbintenis mag worden opgevat, en onderzoekt vervolgens of de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden een ander oordeel rechtvaardigt (met voor Telfort negatieve uitkomst).
Die redenering wordt niet wezenlijk aangetast met de tegenwerping dat men bij de beoordeling van het uitgangspunt de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden al ten volle zou moeten "meewegen" (en dan tot andere bevindingen komt). Want waarom zou dat persé moeten? Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen maar bij uitzondering de "kernbepalingen" van een overeenkomst wezenlijk van inhoud doen "verkleuren". In dit geval was er niets aangevoerd - ook het middel noemt geen relevante argumenten(15) - waarom hier wél aan de algemene voorwaarden deze bijzondere en ook uitzonderlijke betekenis zou moeten worden toegekend.
25. Verder benadrukt alinea 5 dat Telfort geheel van toelevering van KPN afhankelijk was. Dat argument geeft nader accent aan het door het hof zwaar gewogen gegeven, dat Telfort zich er - dus - van had moeten vergewissen dat zij op levering van KPN kon rekenen, en dat heeft nagelaten (zie ook alinea 40 hierna). Ik zie hier dan ook geen relevante aanwijzing dat Scaramea zich had moeten realiseren dat Telfort (impliciet) zou beogen, in dit opzicht een voorbehoud te maken. Ik zie dus al helemaal niet dat het hof hier een doorslaggevende aanwijzing voor een andere uitleg van Telforts verplichtingen zou hebben moeten "onderkennen".
Voor het als laatste in deze alinea vermelde argument, namelijk dat er ook medewerking van de kant van Scaramea vereist was, geldt mutatis mutandis hetzelfde: dat men op medewerking van zijn contractuele wederpartij is aangewezen is van ondergeschikte betekenis als het erom gaat of de eigen verbintenissen de kwalificatie van resultaats- dan wel inspanningsverbintenis verdienen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof zich door dit argument niet heeft laten overtuigen. Het hof behoefde daarvan in zijn motivering verder geen verantwoording af te leggen.
26. Alinea's 6 en 7 van dit middelonderdeel hameren er vervolgens op dat het hof toch maar heeft aanvaard dat art. 4 van de algemene voorwaarden een inspanningsverbintenis postuleert. Dat zou niet te verenigen zijn (daar komt het op neer) met het tegelijk aanvaarden dat de overeenkomst van partijen een resultaatsverbintenis tot uitgangspunt neemt.
Hier treden de gedachten aan het licht die ik in alinea's 15 - 22 hiervóór heb bestreden. Als in een bepaalde rechtsverhouding verbintenissen zijn aanvaard die naar hun aard geredelijk als resultaatsverbintenissen kunnen worden opgevat(16), en dezelfde rechtsverhouding verwijst naar algemene voorwaarden die een inspanningsverbintenis suggereren, ziet men (zoals zo vaak) dat onderdelen van die rechtsverhouding ogenschijnlijk tegenstrijdig zijn en dus door uitleg met elkaar moeten worden verzoend.
27. Het hof heeft gekozen voor de uitleg dat de algemene voorwaarden niet de als "hoofdverplichting" aanvaarde resultaatsverbintenis weer "onderuit halen", maar dat de algemene voorwaarden slechts aan die hoofdverplichting nadere inhoud geven. Daardoor blijft er sprake zijn van een resultaatsverbintenis - met dien verstande dat wanneer alle (redelijkerwijs te vergen) inspanning is geleverd, een beroep op overmacht (eerder) aannemelijk kan zijn. Met andere woorden: de ruimte voor een beroep op overmacht wordt uitgebreid ten opzichte van wat zonder de algemene voorwaarden zou gelden, maar zonder aan de als "hoofdverplichting" aanvaarde resultaatsverbintenis dat karakter (geheel) te ontnemen.
Dat strookt met de gedachten die ik in alinea's 15 - 22 hiervóór heb besproken. Ik acht de wijze van beoordeling van het hof dan ook juist of, nauwkeuriger gezegd: niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde deze beoordeling in het licht van de in het middelonderdeel aangewezen argumenten bepaald niet.
28. Alinea 7 bevat nog de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden door aan de rechtsverhouding een andere uitleg te geven dan door een van de partijen werd verdedigd.
Daargelaten of deze klacht op feitelijke grondslag aanspraak mag maken (ik vermoed dat het hof de stellingen van Scaramea zo kon uitleggen - en ook heeft uitgelegd - dat de door het hof aanvaarde uitleg daarin wél werd verdedigd): het staat de rechter die een rechtsverhouding moet interpreteren vrij om die uitleg te kiezen die hem, rechter, de meest juiste lijkt, desnoods in afwijking van de uitleg die partijen over en weer verdedigen(17).
Middelonderdeel 2: onaanvaardbaar beroep op exonererende bedingen
29. Middelonderdeel 2 bestrijdt, met een waaier aan klachten, de oordelen van het hof die erin uitmonden dat Telfort zich in dit geval niet mag beroepen op de aansprakelijkheids-beperkende(18) clausules uit haar algemene voorwaarden.
Ik meen in deze klachten twee "thema's" te onderkennen, die ik als volgt omschrijf:
a) voor een geslaagd beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een in algemene voorwaarden vervatte exoneratieclausule zou slechts plaats zijn bij aanwezigheid van een zéér uitgesproken mate van schuld/verwijtbaarheid aan de kant van de "gebruiker" van de algemene voorwaarden in kwestie, zie alinea 11 van het middelonderdeel (waarin een opvatting wordt verdedigd die in een aanzienlijk deel van de volgende alinea's "doorklinkt"); en
b) het hof zou een belangrijk deel van de argumenten waarmee Telfort zich in dit verband had verdedigd niet hebben verworpen. Daarom zouden die argumenten in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaande feiten moeten worden beoordeeld; en dat zo zijnde zou het oordeel van het hof een voldoende draagkrachtige motivering missen.
Ik denk dat de beide op deze thema's verdedigde gedachtelijnen onjuist zijn, en dat middelonderdeel 2 daarom niet behoort te worden aanvaard.
30. Wat het zojuist onder a) samengevatte thema betreft: Telfort baseert de daar verdedigde opvatting vooral op rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheidsbeperking(en) uit het CMR, het verdrag betreffende goederentransport over de weg. Die aansprakelijkheidsbeperking is hier echter niet aan de orde. Het gaat hier om een exoneratieclausule in een omvangrijk commercieel contract tussen grote commerciële marktpartijen. De parallel met de rechtspraak over het CMR gaat dan al daarom niet op, omdat de beschermende strekking van de bepalingen uit het CMR niet "een-op-een" opgeld doet voor exoneratiebedingen in (leverings)contracten tussen grote commerciële contractspartijen(19),(20).
31. De rechtsleer betreffende exoneratiebedingen in de verhouding tussen commerciële partijen vertoont dan ook een wezenlijk ander beeld. Daarin is aangenomen dat de vraag of een beroep op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding als (on)aanvaardbaar moet worden beschouwd, met in aanmerking nemen van alle relevante omstandigheden moet worden beoordeeld(21). Onder die omstandigheden neemt overigens de ernst van het verwijt dat aan de partij die zich op het exoneratiebeding beroept mag worden gemaakt, een (zeer) belangrijke plaats in. Wanneer het verwijt dat aan die partij gemaakt kan worden de kwalificatie van "bewuste roekeloosheid" verdient, is beroep op een exoneratieclausule in beginsel onaanvaardbaar(22). Dan komt aan beoordeling van de verdere omstandigheden van het geval allicht wat minder betekenis toe.
De in de rechtspraak beoordeelde gevallen waarin exoneratie als onaanvaardbaar werd beoordeeld (of: waarin die mogelijkheid door het hof onvoldoende bleek te zijn onderzocht), waarvan de belangrijkste exponenten zojuist in voetnoot 22 zijn vermeld, vertonen alle het beeld van tekortkomingen aan de kant van de "gebruiker" van de relevante voorwaarde(23) die weliswaar als ernstig kan worden aangemerkt, maar die van (aanzienlijk) geringere ernst was, dan als norm is aanvaard in de CMR-rechtspraak die middelonderdeel 2 tot richtsnoer neemt.
32. Ik geef voor de duidelijkheid de casusposities in vogelvlucht weer:
- HR 21 december 2001, JOR 2002, 45: een bank voert betalingen uit met voorbijgaan aan uit de "handtekeningenkaart" blijkende beperkingen ten aanzien van het beschikken over de desbetreffende rekening. Beroep op exoneratiebeding als onaanvaardbaar terzijde gesteld.
- HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294: koop van een woning. (Enkele jaren) na de koop treden verzakkingen aan het licht die veroorzaakt worden door het niet-onderheid zijn van de desbetreffende aanbouw. Als de verkoper "wist of geweten moest hebben dat niet onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte" ligt onaanvaardbaarheid van exoneratie zodanig in de rede dat een oordeel in de tegengestelde zin nadere motivering behoefde.
- HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. Een van een Gemeente gehuurde kraan "stort in" en veroorzaakt schade aan de huurder. Veiligheidsvoorzieningen van de kraan blijken met medeweten van Gemeenteambtenaren te zijn verwijderd om grotere belasting van de kraan mogelijk te maken. Het niet adequaat reageren op aanwijzingen dat de beveiliging onklaar was gemaakt, kan grond opleveren voor het aannemen van bewuste roekeloosheid(24).
- HR 30 september 1994, NJ 1995, 45: in een koelhuis opgeslagen producten bederven als gevolg van te lage temperatuur en een te hoog gehalte aan CO². Waar de opdrachtnemer professioneel is en van deze verwacht mag worden dat hij van het belang van een niet te hoog CO²-gehalte op de hoogte is; de betrokkene zelfs niet over apparatuur voor de meting van het CO²-gehalte beschikte; de producten zijn bewaard in een nieuwe koelcel die geen ventilatiemogelijkheden had; en de opdrachtgever bij herhaling heeft geïnformeerd naar temperatuur en CO²-gehalte, en deze werd meegedeeld dat zulks "in orde" was, bestaan dusdanige aanwijzingen voor grove schuld(25) dat een oordeel in de tegengestelde zin (met als consequentie verwerping van de stelling dat een beroep op exoneratie onaanvaardbaar is), bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is.
Illustratief is ook de casuspositie uit het al enkele malen genoemde arrest HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585: in een varkenshouderij functioneert een voor het welzijn van de dieren cruciaal ventilatiesysteem. Een elektricien die in het bedrijf werkzaamheden heeft verricht, verzuimt het bijbehorende alarmsysteem dat tijdelijk was uitgeschakeld, weer in te schakelen. Er treedt een storing in waardoor een groot deel van de dieren omkomt. Gesteld was onder meer dat terzake een bijzondere zorgplicht op de elektricien rustte. Beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een exoneratieclausule is dan (bepaald niet on)denkbaar.
33. Uit HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, rov. 3.4 blijkt voorts, met zoveel woorden, dat het oordeel over de vraag of een beroep op exoneratie wegens "bewuste roekeloosheid" als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Aanwijzingen van overeenkomstige strekking bevinden zich in de aangehaalde eerdere rechtspraak(26) (en, voeg ik toe: die uitkomst ligt bij een complex en met vele omstandigheden in verband te brengen gegeven als het onderhavige, ook bepaald voor de hand).
Nu uit de aangehaalde vindplaatsen blijkt dat een mate van schuld/verwijtbaarheid die aanzienlijk geringer is dan in middelonderdeel 2 tot uitgangspunt wordt genomen, in combinatie met de verdere omstandigheden van het geval grond kán opleveren voor het aannemen van "bewuste roekeloosheid" die aan een beroep op exoneratie in de weg staat (en dat bij relevante aanwijzingen van aanmerkelijke schuld voor een oordeel in de tegengestelde zin zelfs nadere motivering vereist kan zijn), dringt zich op dat het verwijt van een onjuiste rechtsopvatting met het oog op de gronden die middelonderdeel 2 verdedigt, niet houdbaar is (en dat ook de motiveringsklachten van dit onderdeel althans deze bronnen niet méé hebben).
34. In alinea 13 hiervóór heb ik de gedraging die het hof Telfort in dit verband verwijt, zo omschreven: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden.
Volgens mij kan dit samenstel van gedragingen, beoordeeld in de verdere context, zeer wel worden aangemerkt als een "bewust roekeloos" handelen in die zin, dat daarom een beroep op een exoneratiebeding als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Of het desbetreffende oordeel als juist is aan te merken onttrekt zich overigens voor een belangrijk deel aan (her)beoordeling in cassatie omdat, zoals zo-even aangestipt, zo'n oordeel met waarderingen van de feitelijke omstandigheden verweven is.
35. In mijn voorafgaande beschouwingen ligt al enigszins besloten dat ik ook de door het hof voor het hier bestreden oordeel gegeven motivering als (ruimschoots) voldoende aanmerk. De specifieke tegenwerpingen betreffende de motivering in de alinea's 12 t/m 21 van middelonderdeel 2 lijken mij dan ook ongegrond. Nu de in deze alinea's aangevoerde tegenwerpingen van een aanmerkelijke omvang en een vergaande gedetailleerd zijn, hoop ik dat men mij zal vergeven wanneer ik met een enigszins geserreerde bespreking volsta.
36. Alinea's 12 en 13 van middelonderdeel 2 betogen (naast een herhaald beroep op de hiervóór als onjuist beoordeelde maatstaf voor de beoordeling van "bewuste roekeloosheid") dat de twee daar genoemde omstandigheden (Telfort rekende (te gemakkelijk) op leveringen die de eerder tussen haar en KPN vastgelegde "forecasts" aanmerkelijk te boven gingen; en uit persberichten van de OPTA was gebleken van mogelijke capaciteitsproblemen bij KPN) het oordeel dat er twijfel aan de bereidheid/het in staat zijn tot levering aan de kant van KPN moest zijn, niet kunnen dragen.
Ik meen dat het hof zijn desbetreffende oordeel niet slechts op deze twee omstandigheden heeft gebaseerd maar op de gehele vastgestelde feitelijke achtergrond; maar ik meen daarnaast dat de genoemde twee omstandigheden zeer wel grond kunnen opleveren voor het hier bestreden oordeel. Voor het overige gaat het hier om waardering van feitelijke gegevens, en dus om materie die niet in cassatie kan worden herbeoordeeld.
37. De alinea's 14 t/m 17 van onderdeel 2 begrijp ik als volgt: gezien een aanzienlijk aantal in alinea 14 opgesomde factoren waarvan (aldus alinea 15) in cassatie veronderstellenderwijs de juistheid moet worden aangenomen, geeft 's hofs oordeel blijk van miskenning van de eerder in onderdeel 2 verdedigde (en door mij hiervóór voor onjuist gehouden) maatstaf, en is althans het desbetreffende oordeel niet deugdelijk gemotiveerd.
Voorzover hier wordt voortgeborduurd op de eerder als onjuist beoordeelde maatstaf, falen deze klachten om die reden.
38. Voor het overige meen ik dat niet (zoals alinea 15 poneert) veronderstellenderwijs van de juistheid van alle verder te berde gebrachte stellingen kan worden uitgegaan. Het oordeel van het hof dat de door het hof genoemde aanwijzingen twijfel behoorden op te roepen ten aanzien van de van KPN verwachte leveringen betekent, of impliceert, dat het hof niet heeft aanvaard dat de (talrijke) in alinea 14 genoemde detailgegevens het vertrouwen dat KPN wél zou leveren, voldoende rechtvaardigden. Dat zo zijnde is (ook) in hoge mate onaannemelijk dat het hof voor mogelijk heeft gehouden dat KPN inderdaad zowel tot levering in staat als verplicht was; zodat wij moeten aannemen dat in 's hofs beoordeling besloten ligt dat deze stellingen (zie alinea 14 onder vi en viii) niet als juist zijn aanvaard. Dat ligt trouwens ook besloten in de vaststellingen, in rov. 3.6, dat Telfort niet mocht menen dat KPN aan leveringsverzoeken boven de "forecasts" gevolg zou kunnen en willen geven. Met die vaststelling lijkt mij onverenigbaar dat het hof (stilzwijgend) de mogelijkheid heeft opengelaten dat KPN toch tot zulke leveringen verplicht en in staat zou zijn geweest.
Rov. 3.8 bevestigt deze indruk: ook die overweging impliceert - als die al niet zonder meer tot uitdrukking brengt - dat het hof de stelling dat KPN tot de door Telfort verlangde leveringen verplicht was, heeft verworpen.
Daarmee ontvalt aan het in de alinea's 14 e.v. betoogde een belangrijke schakel.
39. En overigens meen ik dat de in alinea 14 van onderdeel 2 opgesomde omstandigheden, zelfs als men ze allemaal veronderstellenderwijs voor vaststaand houdt, niet meebrengen dat 's hofs oordeel dat Telfort te gemakkelijk - en daarmee: roekeloos - heeft vertrouwd dat zij bij KPN als leverancier "terecht kon", als onvoldoende gemotiveerd moet gelden.
De in alinea 14 in de eerste 14 regels aangehaalde stellingen zijn stellingen van Scaramea die ertoe strekten dat Telfort niet slechts behoorde te weten dat zij in leveringsmoeilijkheden zou komen, maar dat daadwerkelijk wist. Wat deze stellingen ertoe kunnen bijdragen dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, ontgaat mij.
40. Vervolgens wordt sub (i) t/m (viii) een reeks stellingen geponeerd die (bij gebleken juistheid - zie mijn opmerkingen in alinea 38 hiervóór) misschien begrijpelijk kunnen maken hoe het heeft kunnen komen dat Telfort - blijkbaar - heeft besloten dat het verantwoord was om erop te speculeren dat KPN uiteindelijk wel zou leveren, maar die bij lange na niet (kunnen) meebrengen dat met het risico dat KPN niet zou leveren geen rekening behoefde te worden gehouden, laat staan dat het verantwoord was om in een fase waarin alternatieven nog beschikbaar waren (en terwijl Telfort wist van de grote schadelijke gevolgen voor Scaramea als levering uit zou blijven), Scaramea zonder meer aan het risico bloot te stellen dat er inderdaad niet geleverd zou worden.
Dat het hof aan deze stellingen de door Telfort beoogde consequentie niet heeft willen verbinden, is daarom het tegendeel van onbegrijpelijk.
41. Alinea's 17 en 18 van middelonderdeel 2 gaan uitvoerig in op de door Telfort gestelde verplichting van KPN om haar, Telfort, de gewenste capaciteit (ook voorzover die de bestaande "forecast" overschreed) ter beschikking te stellen; en bespreken gedetailleerd een beslissing van de OPTA waaraan het hof in rov. 3.8 aandacht heeft besteed.
Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat het de stelling van Telfort als zou KPN verplicht (en in staat) zijn geweest de door Telfort gewenste capaciteit te leveren, als onaannemelijk heeft beoordeeld. De veronderstelling dat dat anders zou zijn, waarmee alinea 17 van dit middelonderdeel "opent", lijkt mij dus niet juist. Ik vermag niet in te zien waarom, zoals in alinea 18 wordt geponeerd, het hier bedoelde oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn(27).
De beschouwingen over de beslissing van de OPTA(28) kunnen Telfort geen baat brengen omdat het hof die beslissing nu eenmaal anders heeft uitgelegd dan Telfort verdedigt. Het betreft hier een aan de "feitenrechter" voorbehouden beoordeling(29), die goed te begrijpen is.
42. In alinea 19 bestrijdt Telfort het oordeel dat zij haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat KPN de benodigde capaciteit zou leveren onvoldoende heeft onderbouwd; en hier wordt in dat verband geklaagd over een onjuiste toepassing van de regels betreffende stelplicht en bewijslast.
De eerstgenoemde klacht lijkt mij ondeugdelijk. Nadat het hof een aantal van de door Telfort aangedragen "bouwstenen" voor het betoog dat zij, Telfort, niet (of: niet ernstig) onverantwoord te werk was gegaan in voorafgaande rechtsoverwegingen had verworpen, kon het hof in rov. 3.8 zeer wel oordelen dat de hier bedoelde stelling (voor het overige) onvoldoende was onderbouwd.
43. De klacht betreffende stelplicht en bewijslast lijkt mij eveneens ongegrond. Die klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat Scaramea moest stellen dat Telforts beroep op exoneratie als onaanvaardbaar moest worden beoordeeld, en dat Scaramea die stelling ook moest beargumenteren. De klacht ziet er echter aan voorbij dat Scaramea, naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof, had voldaan aan wat in dit opzicht van haar verlangd mocht worden. Dat zo zijnde was het aan Telfort om het van de kant van Scaramea aangevoerde deugdelijk onderbouwd te weerspreken. Het hier bestreden oordeel van het hof strekt ertoe dat Telforts "weerwoord" in dat opzicht tekort schiet (met als gevolg dat het namens Scaramea aangevoerde in zoverre als vaststaand moest worden aangemerkt). Dat levert geen strijd met enige rechtsregel op. Dat ik dit oordeel ook begrijpelijk vind, bleek hiervóór al.
44. De aan het slot van deze alinea aangevoerde klacht als zou het hof de grenzen van de rechtsstrijd hebben miskend mist eveneens doel. Het hof kon de stellingen van Scaramea zo opvatten dat die zich (subsidiair) niet slechts op "weten" van Telfort maar (ook) op onverschoonbaar niet-weten (dan wel "zijn ogen sluiten voor") wilde beroepen. (Volgens mij ligt zelfs in uitgesproken mate voor de hand om het namens Scaramea betoogde zo te begrijpen - zoals het vaak genoeg voor de hand ligt om te veronderstellen dat een procespartij zich in haar stellingen niet nodeloos tot één nogal vergaande variant beperkt, maar "het mindere in het meerdere" begrepen wil achten.)
Zo heeft het hof het betoog van Scaramea klaarblijkelijk ook opgevat.
45. Alinea 20 van middelonderdeel 2 bevat geen inhoudelijke klacht. Alinea 21 klaagt dat in de motivering van het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op de argumenten uit alinea 37 van de Memorie van Grieven.
In die alinea voerde Telfort in zestien met a t/m p. genummerde rubrieken argumenten aan. Een deel van die argumenten is door het hof expliciet besproken (en veelal ook hiervóór al aan de orde geweest). Voor wat betreft de overige argumenten kan ik slechts onderschrijven wat het hof daarvan heeft gezegd: het betreft een veelheid aan details die er niet aan af doen, dat aan Telfort het verwijt kan worden gemaakt dat het hof Telfort daadwerkelijk gemaakt heeft; en waarvoor geldt dat de enkele constatering van dit feit voldoende motivering van dit oordeel oplevert.
Zo kom ik tot de al eerder vermelde uitkomst: namelijk dat onderdeel 2 in zijn - omvangrijke - geheel ongegrond is.
46. Ik herinner er, ongetwijfeld ten overvloede, aan dat deze uitkomst volgens mij betekent dat Telfort bij de klachten van onderdeel 1 geen belang heeft. Ik had dat daarom verdedigd, omdat uit het rond onderdeel 2 besprokene voortvloeit dat het oordeel dat Telfort in elk geval, en ook in een als even ernstig te beoordelen mate, tekort is geschoten stand houdt, ook wanneer men Telforts verplichting zou kwalificeren als (niet meer dan) een inspanningsverplichting.
Middelonderdeel 3: voorbijgaan aan bewijsaanbod
47. Middelonderdeel 3 klaagt over het voorbijgaan aan een namens Telfort gedaan bewijsaanbod. Het onderdeel voert aan dat het hier een aanbod van tegenbewijs betrof, zodat de voor dat geval geldende regels moesten worden toegepast.
Het middel stelt daarmee een leerstuk aan de orde waarvan Asser in diens noot in NJ 2005, 270 schrijft: "...het is voor de praktijk, en dan met name de hoven, nauwelijks meer te volgen wanneer een bewijsaanbod wél en wanneer het niet mag worden gepasseerd." Dat mag misschien een klein beetje gechargeerd zijn: een lastig leerstuk is dit ongetwijfeld - en dat geldt ook voor de vraag die in deze zaak wordt opgeworpen.
48. Ik stel voorop dat de uitgangspunten van de klacht van dit middelonderdeel mij juist lijken: als het er om gaat of Telforts beroep op clausules in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, rustten stelplicht en bewijslast voor de gegevens die ter onderbouwing van de "onaanvaardbaarheid" worden gebezigd in beginsel op Scaramea. Waar in het bestreden arrest wordt aangenomen dat desbetreffende gegevens ondanks deugdelijke betwisting (door Telfort) zijn komen vast te staan ligt in de rede dat Scaramea het van haar kant te verlangen bewijs heeft geleverd, maar komt aan Telfort in beginsel het recht toe, tegenbewijs aan te dragen; en een aanbod van tegenbewijs behoeft - nogmaals: in beginsel - niet gespecificeerd te zijn.
49. Als ik teruggrijp op de in alinea 13 hiervóór gebruikte omschrijving van het aan Telfort verweten gedrag, de factor die het belangrijkste element oplevert voor de constatering dat het beroep op de algemene voorwaarden hier als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld, springt er één element uit dat gedrag naar voren dat betwist was (partijen namen diametraal verschillende standpunten daarover in) en dat aan de hand van feitelijke omstandigheden moet worden beoordeeld. Ik bedoel dan: het gegeven dat er in de destijds geldende omstandigheden gerede twijfel op zijn plaats was als het erom ging dat KPN de door Telfort benodigde capaciteit kon leveren (en ook bereid was te leveren).
De overige elementen uit het bedoelde gedrag - Telfort heeft geen bijzondere stappen gezet om zich ervan te verzekeren dat op levering door KPN kon worden vertrouwd, en Telfort heeft nagelaten om Scaramea te bekwamer tijd te wijzen op de kans dat er leveringsproblemen konden komen - waren althans feitelijk niet omstreden. Het hof kon geredelijk aannemen dat (tegen)bewijslevering wat betreft die gegevens niet aan de orde was.
Maar geldt voor het eerstgenoemde gegeven niet iets anders?
50. Het hof heeft de bevinding dat Telfort rekening moest houden met gerede twijfel over de vraag of op levering door KPN kon worden gerekend, gebaseerd op de twee in rov. 3.6 aangeduide gegevens: het feit dat de benodigde capaciteit aanzienlijk uitsteeg boven de "forecasts" die in de verhouding tussen Telfort en KPN golden, en het feit dat uit OPTA-persberichten (zoals door het hof uitgelegd) het vermoeden kon worden afgeleid dat er capaciteitsproblemen bij KPN konden bestaan.
Zoals in alinea 34 hiervóór gezegd, vind ik dat het hof op basis van die twee gegevens (bezien binnen de verdere feitelijke context) kón oordelen dat er gegronde reden voor twijfel bestond. De beide feitelijke gegevens zelf stonden als onbetwist vast (Telfort bepleite wel andere uitleg c.q. waardering van die gegevens dan Scaramea, maar trok die gegevens als zodanig niet in twijfel). Ook wat deze gegevens betreft kon het hof er dus van uitgaan dat (nadere) bewijslevering niet aan de orde was.
51. Om een andere uitleg van de op haar rustende verplichting c.q. een andere waardering van het haar te maken verwijt te verdedigen, voerde Telfort een vrij uitgebreide reeks omstandigheden aan, die er inderdaad toe konden bijdragen dat haar gedraging anders werd beoordeeld dan namens Scaramea werd verdedigd. Ik noem als enigszins voor de hand liggend voorbeeld het in alinea's 38 en 41 - 42 hiervóór besproken gegeven dat KPN zowel verplicht als in staat zou zijn geweest om de benodigde extra capaciteit te leveren (reden waarom Telfort - misschien - niet zo ernstig rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat er in feite niet geleverd zou worden).
52. Bij de beoordeling van wat Telfort in dit verband aanvoerde moeten wij een onderscheid maken in drieën:
- ten eerste zijn er in de hier te onderzoeken reeks argumenten van Telfort, argumenten die door de rechter als vaststaand of als werkhypothese zijn aanvaard (maar die in de gemaakte afweging van onvoldoende gewicht bleken om tot de door Telfort gewenste uitkomst te leiden). Voor zulke argumenten behoefde het hof allicht geen rekening te houden met Telforts aanbod van (tegen)bewijs: de feitelijke juistheid daarvan was in deze context niet in geschil.
- dan zijn er argumenten ten aanzien waarvan het hof heeft aangenomen dat die door Telfort onvoldoende waren onderbouwd. Ook daarvoor geldt dat bewijs/tegenbewijs niet aan de orde kwam: er was onvoldoende gesteld om dergelijke argumenten voor beoordeling in aanmerking te laten komen(30).
- ten derde zijn er dan argumenten die als voldoende gemotiveerd aangevoerd zijn aangemerkt, en die wegens wederzijds betwiste standpunten én klaarblijkelijke relevantie niet konden worden "meegenomen" zonder dat over de feitelijke juistheid en het feitelijke gewicht daarvan was beslist. In alinea's 38 en 41 - 42 hiervóór heb ik ten aanzien van de daar besproken argumenten aangenomen dat dit geval zich voordeed. Het gaat dan om het argument dat KPN verplicht én in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren (zodat Telfort, naar zij stelt, minder reden had om te betwijfelen of dat ook zou gebeuren). Ik heb hiervóór als mijn lezing van 's hofs beslissing vermeld, dat het hof deze argumenten als onaannemelijk heeft beoordeeld (wat uiteraard betekent dat daar in de te maken beoordeling verder geen gewicht aan toekwam). Als die lezing van het arrest juist is(31) kan men hier de vraag stellen, of Telfort niet aanspraak kon maken op de kans om de juistheid van haar zienswijze te bewijzen.
Volgens mij kan dat ook alléén hier: andere stellingen die in de hier omschreven categorie passen, heb ik niet opgemerkt (en het middel wijst die ook niet aan).
53. Men kan de zo-even omschreven vraag stellen; en misschien moet dat ook. Maar volgens mij luidt het antwoord op die vraag: nee.
Als men aanneemt dat het hier om een feitelijk omstreden en voor de beoordeling van Telforts gedrag wezenlijk gegeven ging (en dat lijkt mij wel aannemelijk) geldt toch, dat dit gegeven viel binnen de bij Telfort berustende stelplicht en bewijslast. Hier betreft het niet bouwstenen voor de redenering van Scaramea die ertoe leidde dat aan Telfort geen beroep op exoneratie toekwam, maar gaat het om nadere bijzonderheden die bij gebleken juistheid konden meebrengen dat aan dit betoog van Scaramea de kracht ontviel. Voor een dergelijk gegeven liggen stelplicht en bewijslast zo, als ik dat zo-even al aangaf(32).
54. Het lijkt mij goed, het zojuist betrokken standpunt nog wat te verduidelijken:
De bewijsrechtelijke theorie bespreekt het hier spelende probleem veelal in termen van de betwisting ten principale aan de ene kant, en het "zelfstandig bevrijdend verweer" als de tegenpool daarvan. Betwisting ten principale brengt niet mee dat de betwistende partij de bewijslast draagt van de feiten die zij ter staving of illustratie van haar betwisting aanvoert (integendeel, pas door een betwisting gaat voor de betwiste stelling gelden dat die bewijs - van de kant van de partij die die stelling aan haar vordering of verweer ten grondslag legt - behoeft). Van een zelfstandig bevrijdend verweer draagt de partij die zich op dat verweer beroept wél de bewijslast (verondersteld dat de andere partij het desbetreffende gegeven deugdelijk heeft betwist). In een wat huiselijke maar verhelderende beeldspraak: de stelling "nee, immers..." tegenover de stelling "ja, maar..."(33). In de eerste variant blijft de bewijslast rusten bij de partij wier stelling betwist wordt, in de tweede rust de bewijslast op de partij die deze tegenwerping inbrengt.
55. Dit "elementaire" patroon moet wat worden genuanceerd bij gevallen waarin de stellingen niet zo duidelijk en diametraal tegenover elkaar staan. Dat kan, bijvoorbeeld, het geval zijn bij een rechtsverhouding die moet worden beoordeeld "met inachtneming van alle relevante omstandigheden". Dan kan zich geredelijk voordoen dat er omstandigheden worden aangevoerd die tot de waardering van het geheel kunnen bijdragen zonder dat men die meteen in de rubrieken "betwisting" dan wel "bevrijdend verweer" kan onderbrengen (of, omgekeerd, kan kwalificeren als noodzakelijke bouwsteen voor de vordering of het verweer in kwestie). Dat zijn dan vaak omstandigheden die, als zij komen vast te staan en afhankelijk van het gewicht dat daaraan dan blijkt toe te komen, op het gebeurde een (enigszins) ander licht kunnen werpen.
56. Toch kan men volgens mij met toepassing van de uitgangspunten die aan het "versimpelde" model ten grondslag liggen, ook de wat minder zwart/wit liggende gevallen oplossen. Om weer het voorbeeld te gebruiken van de rechtsverhouding die aan de hand van "alle relevante omstandigheden" moet worden beoordeeld: dan zullen er omstandigheden zijn die tot het aannemen van de door de eiser gepretendeerde rechtsverhouding bijdragen en andere omstandigheden die gewicht in de andere schaal (kunnen) leggen. De laatstgenoemde zullen soms van dien aard zijn dat zij verdienen te worden gekwalificeerd als "loutere" betwisting van het bestaan van de rechtsverhouding (of van door de eisende partij daarvoor aangedragen elementen); maar zij zullen ook vaak zijn aan te merken als nader naar voren komende gegevens, die kunnen rechtvaardigen dat wat er zoal bijdroeg tot het aannemen van de rechtsverhouding, heroverweging verdient. Dergelijke argumenten verdienen met een "ja, maar...-verweer" op één lijn te worden gesteld.
57. Ter illustratie: een eiser baseert zijn vordering op stellingen A t/m E, en voert aan dat die tezamen, na vaststelling van hun juistheid en onderling gewicht, een bepaalde rechtsvordering te zijnen gunste onderbouwen.
De verweerder betwist misschien de stellingen A t/m E of een of meer daarvan (en betwist misschien ook het daaraan door de eiser verbonden rechtsgevolg); maar hij voert ook omstandigheden F, G en H ten tonele die géén weerspreking van de door de eiser gestelde gegevens opleveren maar die, indien zij komen vast te staan (en afhankelijk van het gewicht dat dááraan blijkt te moeten worden toegekend) kunnen rechtvaardigen dat alsnog wordt aangenomen dat het door de eiser gestelde rechtsgevolg (ook als de omstandigheden A t/m E ten volle overeind blijven), toch niet bestaat. De eiser betwist op zijn beurt het bestaan en/of het gewicht van de omstandigheden F, G en H.
Nu veronderstellen wij dat omstandigheden A t/m E inderdaad komen vast te staan, en dat die zodanig moeten worden gewaardeerd dat de door eiser gepretendeerde rechtsvordering "tot zover" toewijsbaar is. Dan lijkt mij als uitgangspunt plausibel dat de verweerder het bewijsrisico draagt van de omstandigheden F, G en H die - afhankelijk van het daaraan toekomende gewicht - weer een andere uitkomst (kunnen) opleveren.
Per saldo komt het er, ook hier, op neer dat de eiser het bewijsrisico draagt van de gegevens die zijn vordering onderbouwen terwijl de verweerder dat risico draagt voor de gegevens die, zonder als tegenspraak van het door de eiser aangevoerde te kunnen gelden, een andere uitkomst aandringen.
58. In het aldus geschetste, iets ingewikkeldere model komt aan de feiten waarom het in dit geval gaat niet de plaats toe van omstandigheden die louter als betwisting van het namens Scaramea aangevoerde kunnen gelden. (Het gaat dan om het feit dat KPN verplicht en in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren, en eventueel de gevolgtrekking dat Telfort met het oog daarop niet onverantwoord handelde door er zonder nadere verificatie van uit te gaan dat KPN daadwerkelijk zou leveren én door Scaramea niet "te bekwamer tijd" in te lichten over mogelijke problemen met de toeleverancier).) Ik beschouw die gegevens daarentegen als een "externe" verbijzondering die, nadat eenmaal is vastgesteld dat het beeld waarop Scaramea een beroep deed (overigens) feitelijk juist was en dat dat beeld de conclusie dat Telfort ernstig tekort was geschoten rechtvaardigde, toch weer een ander licht op de zaak zou kunnen werpen en daarmee tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.
Het risico van het al-dan-niet vast komen te staan van deze verbijzondering moet dan, dunkt mij, bij Telfort worden geplaatst, gegeven dat wat Scaramea had aangevoerd en wat daaraan voor waardering moest worden gegeven, op zichzelf genomen de rechtsvordering van Scaramea voldoende onderbouwde.
59. Dat KPN niet tot levering conform Telforts wensen in staat en verplicht was, is niet een gegeven dat moest komen vast te staan wilde de vordering van Scaramea deugdelijke grondslag bezitten: in het algemeen moet men tot uitgangspunt nemen dat derden niet zomaar tot het voldoen aan andermans leveringswensen verplicht zijn (en voorzichtigheidshalve lijkt mij ook een vraagteken te plaatsen bij het gegeven dat zulke derden tot levering in staat zijn, zeker als er persberichten zijn geweest die twijfel daarover rechtvaardigden). Wanneer de derde in kwestie in feite niet geleverd heeft, moet het tegengestelde feit - dus dat de derde wél tot levering in staat en verplicht was - worden gerekend tot de "ontlastende omstandigheden", waarvan het vaststaan voor risico behoort te komen van de partij die zich daarop beroept.
60. Bij die stand van zaken kan Telfort niet staande houden dat zij reeds aan een ongespecificeerd aanbod van (tegen)bewijs ten aanzien van de hier bedoelde gegevens, de aanspraak kon ontlenen om tot bewijslevering te worden toegelaten.
Telfort heeft, zoals ik al even opmerkte, geen feitelijke gegevens aangewezen die niet om (een van) de hiervóór besproken redenen buiten het bereik van de onderhavige cassatieklacht vallen.
Dat betekent dat ook de klacht van onderdeel 3 mij niet deugdelijk voorkomt.
61. Ik wil niet onvermeld laten dat ik mij heb afgevraagd of het anders zou zijn wanneer, zoals middelonderdeel 3 tot uitgangspunt neemt, de bewijslast ten aanzien van (sommige van) de namens Telfort verdedigde argumenten waarmee werd afgedongen op de haar door Scaramea gemaakte verwijten, inderdaad bij Scaramea zou hebben berust, zodat aan Telfort in beginsel het recht op tegenbewijslevering zou toekomen.
In een zaak als de onderhavige waarin een opmerkelijke veelheid aan feitelijke stellingen wordt betrokken die (nagenoeg) alle van enige relevantie kunnen zijn voor een van de rechter gevraagde afweging, dringt zich enigszins op dat de regel dat men zonder nadere specificatie aanspraak kan maken op de gelegenheid om tegenbewijs te leveren misschien nuancering behoeft.
62. Bij een dergelijk "kaleidoscopisch" samenstel van feiten en feitjes is het immers voor de rechter (nagenoeg) ondoenlijk om te beoordelen of zich daartussen misschien feiten bevinden die zich inderdaad voor (tegen)bewijs lenen en of de partij die op tegenbewijs aanspraak zou kunnen maken daadwerkelijk aan de gelegenheid tot tegenbewijs (een legitieme) behoefte heeft(34).
Men zou zich kunnen voorstellen dat in dergelijke omstandigheden van de partij die het aangaat wél mag worden verlangd dat die nader aangeeft (dus: specificeert) dat er gegevens zijn die voor tegenbewijslevering in aanmerking komen en dat zij, als dat in het kader van de waardering die de rechter van de verdere omstandigheden geeft van belang blijkt te zijn, die gelegenheid ook wil krijgen.
Ik denk dan (dus) aan situaties waarin de feitelijke materie waarmee de rechter geconfronteerd wordt vergaande twijfel oproept over wát er mogelijk voor (tegen)bewijslevering in aanmerking zou kunnen komen.
Ik volsta in dit stadium met het opwerpen van de vraag, omdat die vraag volgens mij in deze zaak niet verder onder ogen hoeft te worden gezien.
63. (Enigszins) in het verlengde van het zojuist gezegde ligt dat, bij de daar besproken feitelijke achtergrond, voor de beoordeling in cassatie wél moet worden verlangd dat het middel met enige precisie aanwijst, ten aanzien van wélke feiten en/of stellingen er in de in cassatie bestreden beslissing verkeerde toepassing van de regels betreffende het aanbieden van (tegen)bewijs zou hebben plaatsgehad. Van de cassatierechter kan niet verlangd worden dat die op eigen initiatief het dossier daarop napluist, en daarbij geldt dat het voeren van verweer in cassatie onevenredig wordt bemoeilijkt als aan dit vereiste niet wordt voldaan.
In middelonderdeel 3 worden de feiten en/of stellingen waarop de klacht doelt niet aangewezen. Ook om die reden lijkt dit onderdeel mij niet doeltreffend.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Blijkens rov. 2.1 e.v. van het in cassatie bestreden (tussen)arrest heeft het hof zich nagenoeg geheel aangesloten bij de in de eerste aanleg vastgestelde feiten. Daarvan wordt een uitstekend, zeer gedetailleerd overzicht gegeven in de rov. 1.1 - 1.31 van het in de eerste aanleg op 15 mei 2002 gewezen tussenvonnis. Een klein deel van de hier gedane vaststellingen is in de appelinstantie met succes bestreden, maar daarbij gaat het niet om voor de beoordeling in cassatie relevante feiten. Ik veroorloof mij een samenvatting te geven, ontleend aan de in appel niet bestreden vaststellingen uit het bedoelde tussenvonnis.
2 Zo worden faciliteiten genoemd die verbinding tussen de netwerken van Telfort en van KPN bewerkstelligen.
3 Dit kort geding heeft geleid tot HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS.
4 Tevens wordt een beroep gedaan op de in de algemene voorwaarden opgenomen overmachtsclausule; zie bij alinea 29, voetnoot 18 hierna.
5 Het in cassatie bestreden arrest is van 31 augustus 2006. De cassatiedagvaarding is op 30 november 2006 uitgebracht.
6 Men zou overigens kunnen verdedigen dat op de contractspartij die "slechts" een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen, een zwaardere verplichting rust om haar wederpartij voor schade als de onderhavige te behoeden dan wanneer er van een resultaatsverbintenis sprake is: in het laatste geval heeft de wederpartij immers voor haar schade gemakkelijker verhaal op de ander dan in het eerste. Die mogelijkheid van gemakkelijker verhaal zou (iets) kunnen afdoen aan de mate van zorg die met het oog op schademogelijkheden als deze gevergd mag worden. Argumenten waarom de hier bedoelde verplichting bij aanwezigheid van een inspanningsverbintenis als lichter zou mogen worden beoordeeld dan wanneer er een resultaatsverbintenis zou gelden, kan ik niet bedenken.
7 Het onderscheid heeft (natuurlijk) ook voor de praktijk belangrijke consequenties als het gaat om stelplicht en bewijslast: het maakt het nodige verschil of men kan volstaan met stellen (en aantonen) dat een bepaald resultaat is uitgebleven, of dat men gehouden is te stellen en aan te tonen dat er bepaalde aspecten van de prestatie van de wederpartij ten achter zijn gebleven bij de inspanningen die van deze partij verwacht mochten worden; zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 3.
In deze zaak beroept Telfort zich echter op het inhoudelijke verschil tussen de twee bedoelde (categorieën van) verbintenissen, en komt dit "processuele" verschil niet aan de orde.
8 Historisch is het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen ontwikkeld in het kader van het leerstuk van de overmacht (en dus: van de risico-verdeling); zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 1.
9 Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 192.
10 Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, nrs. 4.1 - 4.2.
11 Ongeveer net zo onaannemelijk, als dat de voordelen van een boven verwachting gunstige uitkomst aan de dienstverlener zouden (mogen) toevallen.
12 Illustraties leveren HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL, rov. 3.2; HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428, rov. 3.2.
13 HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, rov. 3.3.2. Ik citeer: "...voor een mechanische hantering van het onderscheid tussen "resultaats- en inspanningsverbintenissen" dient te worden gewaakt." (uit: Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 370; aldaar ook veel verdere verwijzingen).
14 Zie nogmaals Asser - Hartkamp - Sieburgh 6-I, 2008, nr. 192. Ik herinner er aan dat beoordelingen als de onderhavige uitleg vergen van de desbetreffende rechtshandeling (overeenkomst), en daarmee een in sterk overwegende mate feitelijk karakter dragen.
15 Onderdeel 5 wijst op een reeks argumenten die ertoe strekten dat de algemene voorwaarden voldoende duidelijk en nadrukkelijk onder de aandacht van Scaramea waren gebracht. Zulke argumenten dragen maar weinig bij als het erom gaat dat aan de algemene voorwaarden een specifieke (en nogal uitzonderlijke) betekenis zou moeten worden toegekend. Hoe zwaar men de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden ook benadrukt, daardoor gaan die toch gewoonlijk niet een (wezenlijk) andere betekenis krijgen. Ik zie dan ook niet in dat het hof verplicht was om deze argumenten - die het hof kennelijk als niet-overtuigend heeft beoordeeld - specifiek in zijn motivering te betrekken.
16 Waarbij ik in herinnering roep dat dit een relatief begrip is, omdat "absolute" resultaatsverbintenissen, evenals "absolute" inspanningverbintenissen, zelden of nooit voorkomen.
17 HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV, rov. 3.4; zie ook HR 9 mei 2008, rechtspraak.nl BC1255, rov. 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 134.
18 Het hof heeft (in rov.3.4) art. 12 van de algemene voorwaarden overigens onderscheiden in bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden en (andere) bepalingen die beperking van de aansprakelijkheid beoogden; en het hof heeft aangenomen dat het in de appelfase alleen ging om de bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden. Op dit detail in 's hofs redenering worden geen cassatieklachten gericht.
Telfort beroept zich ook op de overmachtsclausule van art. 16 van haar algemene voorwaarden. In het betoog in cassatie wordt aan deze bepaling echter verder geen specifieke argumentatie gewijd. Ik zal er van mijn kant dan ook niet uitvoerig op ingaan. Ik wijs er wel op dat een beroep op overmacht slecht te verenigen valt met enige relevante schuld aan de kant van de partij die zich op overmacht wil beroepen (en dus al helemaal niet met "bewuste roekeloosheid" aan de kant van die partij): overmacht is er als een beroep wordt gedaan op verhinderende omstandigheden die niet aan de debiteur mogen worden toegerekend. Bij handelen dat de debiteur (ernstig) te verwijten valt, kan dat zich niet of nauwelijks voordoen.
19 Voor een ander geval waarin de wet zich van "bewuste roekeloosheid" bedient als middel ter bescherming van een partij, namelijk dat van de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade toegebracht aan de werkgever, heeft de Hoge Raad eveneens een beperkte uitleg aan dit begrip gegeven, maar de grenzen beduidend minder nauw getrokken dan in het geval van de CMR-bepaling; zie bijvoorbeeld HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176, rov. 5.2.2 (de daar geformuleerde maatstaf verwijst naar de "aanmerkelijke kans" op verwezenlijking van het relevante gevaar. Daarvan zal, dunkt mij, al (veel) eerder sprake zijn dan wanneer de kans op verwezenlijking groter moet zijn dan de kans op niet-verwezenlijking.).
20 Dat de rechtspraak over vervoersrecht van beperkte betekenis is voor de overeenkomstige regels die voor andere contractuele situaties gelden, wordt uitvoerig onderzocht door Van Dunné in TMA 2005, p. 89 e.v. (en in Haak c.s., Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, 2004, p. 115 e.v.).
21 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov. 3.6; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. B. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7.
22 HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5; HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, JOR 1998, 39 m.nt. Kortmann, rov. 3.6.1; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, rov. 3.4.2; maar ook dan moet dat met inachtneming van alle omstandigheden worden beoordeeld, zie opnieuw HR 18 juni 2004, NJ 2005, 585, rov. 3.6 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, rov. 3.2 - 3.4.3 en rov. 3.6.1.
Van de omvangrijke literatuur over het onderwerp noem ik: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Valk, art. 6:248, aant. 4 sub b; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nrs. 284 en 284a; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004, nrs. 342 e.v. (zie i.h.b. nr. 345 - 345a); Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, diss. 2003, p. 30 - 35 en 97 - 98; Van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, p. 420 - 449.
23 In de meeste genoemde gevallen ging het om een exoneratieclausule uit algemene voorwaarden en om commerciële partijen, maar in HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 ging het om de aankoop van een huis in een transactie tussen particulieren.
24 De in dit geval gekozen formulering vertoont de nodige verwantschap met de motivering die het hof in deze zaak aan zijn verwerping van Telforts beroep op exoneratie ten grondslag heeft gelegd.
25 In het huidige BW wordt de uitdrukking "bewuste roekeloosheid" gehanteerd waar onder de gelding van het "oude" BW gewoonlijk van "grove schuld" werd gesproken. Ik ga voorbij aan de vraag of er geringe verschillen zijn aan te wijzen tussen de met beide uitdrukkingen beoogde begrippen (er wordt, met name, getwist over de vraag of het ene begrip meer ruimte laat voor "subjectieve" waardering, dus met inachtneming van de werkelijke wetenschap/bedoelingen van de betrokkene, dan het andere): op dergelijke verschillen is in deze zaak geen beroep gedaan.
26 Zie voor een uitdrukkelijke bevestiging alinea 11 van de conclusie van A - G Hartkamp bij HR 12 december 1997, NJ 1998, 208.
27 Aldaar wordt ook gesteld dat dat oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting; maar dat is, zoals voor de hand ligt nu het hier een sterk overwegend "feitelijke" vaststelling betreft, niet het geval. Het middelonderdeel zet ook niet nader uiteen waarom gemeend wordt dat hier een onjuiste rechtsopvatting aan het licht zou treden.
28 Nog afgezien daarvan, of die beschouwingen steun vinden in namens Telfort in de feitelijke instanties betrokken stellingen; het middelonderdeel verzuimt aan te geven waar dergelijke steun in de stukken zou kunnen worden gevonden.
29 Uitleg van uitspraken van bestuurlijke en rechterlijke instanties is als "feitelijk" aan te merken: HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).
30 Zie de in alinea 42 hiervóór besproken argumenten.
31 Telfort verdedigt paradoxaal genoeg een andere lezing van het arrest, waarin het hof veronderstellenderwijs van de juistheid van al Telforts stellingen zou zijn uitgegaan. In de hier besproken context, namelijk die van Telforts bewijsaanbod, zou aanvaarding van dit standpunt betekenen dat het derde middelonderdeel ongegrond is: bij als veronderstellenderwijs juist beoordeelde gegevens komt bewijslevering natuurlijk niet in aanmerking.
32 HR 18 januari 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 18 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. J. Hijma, rov. 3.5; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 13, 14 (zie i.h.b. het voorbeeld onder 3) en 15.
33 Zie voor die beeldspraak bijvoorbeeld Schenck in "Heer en Meester" (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 78.
34 In de reeds aangehaalde noot bij NJ 2005, 270 veronderstelt Asser dat gewoonlijk "van meet af aan duidelijk" is wát er voor tegenbewijslevering in aanmerking komt, en tegelijk ook dat het dan om relevante gegevens gaat; zie ook Schenck in "Heer en Meester" (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 81. Deze zaak illustreert dat dat onder omstandigheden anders kan zijn.
Beroepschrift 30‑11‑2006
Heden, [dertigste november] tweeduizend en zes (2006), ten verzoeke van de naamloze vennootschap BT NEDERLAND N.V. (rechtsopvolgster van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid TELFORT B.V. en BT IGNITE NEDERLAND B.V.), gevestigd te Amsterdam, te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van de advocaten mr. A. van Hees en mr. W.H. van Hemel bij Stibbe N.V. aan de Strawinskylaan 2001, 1077 ZZ Amsterdam die door mijn verzoekster met de behandeling van de zaak in cassatie zijn belast, alsmede te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K.G.W. van Oven, aan het Lange Voorhout 29, 2514 EB 's‑Gravenhage, die door mijn verzoekster hierbij wordt aangewezen om haar als advocaat in het geding in cassatie te vertegenwoordigen,
Heb ik
[Heb ik, mr. ILONA FRANCISCA THERESIA VAN DAM, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder op het kantoor van MARCELLO FREDERIK ALEXANDER DRIESENAAR, gerechtsdeurwaarder, gevestigd te Amsterdam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam aan de Admiraal de Ruijterweg 21;]
de naamloze vennootschap SCARAMEA N.V., gevestigd te Amsterdam, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van de procureur mr. M.L.S. Kalff, aan Jachthavenweg 121 (1081 KM) te Amsterdam, ten kantore van Van Doorne advocaten, daarom aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploit doende en afschrift dezes latende aan:
[mevrouw D. Schrumpf, aldaar werkzaam.]
1. Aangezegd:
dat mijn verzoekster in cassatie komt van het arrest dat het Gerechtshof te Amsterdam, zevende meervoudige burgerlijke kamer, onder rolnummer 1115/04 heeft gewezen tussen mijn verzoekster als appellante en gerequireerde als geïntimeerde en op 31 augustus 2006 heeft uitgesproken;
2. Gedagvaard:
om op vrijdag drieentwintig februari tweeduizendenzeven (23-2-2007) des ochtends om 10.00 uur te verschijnen, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, ter terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 2514 CV 's‑Gravenhage,
Teneinde:
te horen aanvoeren het volgende
Cassatiemiddel
Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 RO doordat het hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist, een en ander als hierna is aangegeven en in de volgende middelonderdelen is uitgewerkt.
Inleiding
1
Het bestreden arrest is een tussenarrest. Het hof heeft bij aanvullend arrest van 23 november 2006 beslist dat tussentijds cassatieberoep tegen dat tussenarrest kan worden ingesteld.
Middelonderdeel 1
2
In r.o. 3.2 bespreekt het hof grief 10. Met grief 10 heeft eiseres tot cassatie (verder: Telfort) betoond dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Telfort heeft aangevoerd dat zij niet meer betreffen dan inspanningsverbintenissen. Telfort heeft deze stelling gebaseerd op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Dit artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden luidt als volgt: ‘[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren.’ In r.o. 3.2 (eerste alinea, p. 7) verwerpt het hof de stelling van Telfort dat slechts sprake is geweest van inspanningsverbintenissen. Het hof overweegt daartoe dat de inhoud van het genoemde artikel 4.4 van de algemene voorwaarden aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis ontneemt. Dat artikel verplicht Telfort volgens het hof slechts om zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Op grond daarvan oordeelt het hof dat grief 10 faalt.
3
Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over het onderscheid tussen, en de aard van, inspannings- en resultaatsverbintenissen, althans, geeft het een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt), onbegrijpelijk is, althans, treedt het buiten de rechtsstrijd zoals die tussen partijen is gevoerd.
4
Ter nadere toelichting en aanvulling op deze klachten stelt Telfort voorop dat het hof in deze r.o. 3.2 (eerste alinea van p. 7) zonder enige motivering als uitgangspunt neemt dat sprake is geweest van een resultaatverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren. Vertrekkende vanuit dat uitgangspunt, stelt het hof zich vervolgens pas de vraag of de inhoud art. 4.4 van de algemene voorwaarden aan die verbintenis het karakter van resultaatsverbintenis ontneemt.
5
Op geen enkele wijze maakt het hof echter duidelijk waarom uitgangspunt zou moeten zijn dat sprake is geweest van een resultaatsverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren. Telfort heeft in feitelijke instanties meermalen en uitgebreid betoogd dat geen sprake is geweest van een resultaatsverbintenis maar enkel van een inspanningsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Zij heeft daarvoor gewezen op art. 4.4 van haar algemene voorwaarden waarin, zoals zojuist is vermeld, uitdrukkelijk is bepaald dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren. Zij heeft er ook op gewezen dat verweerster in cassatie (verder Scaramea) op de hoogte was van de inhoud van deze voorwaarden, dat de voorwaarden in het bezit van Scaramea waren, dat Scaramea de toepassing daarvan uitdrukkelijk heeft aanvaard, niet alleen in verband met de onderhavige overeenkomst tussen partijen maar ook reeds in diverse andere eerder tussen partijen gesloten overeenkomsten (zie bijvoorbeeld, CvD, nr 39 en noot 47). Verder heeft zij (Telfort) benadrukt dat het ook voor de hand lag om slechts een inspanningsverbintenis overeen te komen omdat voor beide partijen duidelijk was dat Telfort geheel afhankelijk was van medewerking van KPN om haar verplichtingen operationeel te kunnen maken en dat voor het welslagen van de hele onderneming ook was vereist dat Scaramea (input en gegevens voor) software zou leveren (zie bijvoorbeeld, pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10 t/m 12). Zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, is, mede in het licht van deze stellingen van Telfort, onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis op grond waarvan Telfort verplicht zou zijn om tijdig te leveren.
6
Evenzeer is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk de uitleg die het hof vervolgens aan art. 4.4 van de algemene voorwaarden geeft. Voorop staat dat het hof, met Telfort, wel van oordeel is
- (i)
dat dit artikel van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen en
- (ii)
dat het een inspanningsverbintenis in het leven heeft geroepen waaraan Telfort gebonden was
. Zoals zojuist ter sprake is gekomen, is het hof van oordeel dat de op Telfort rustende verbintenis tevens het karakter heeft van een resultaatsverbintenis.
7
Naar de mening van Telfort zijn deze oordelen echter niet met elkaar te verenigen. Gegeven het oordeel van het hof dat sprake is van een inspanningsverbintenis, is er geen ruimte meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis. Het hof tracht beide kwalificaties met elkaar te verenigen door te oordelen dat de inspanningsverbintenis Telfort slechts verplicht om zich ertoe in te spannen haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Daarmee getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van een resultaats- respectievelijk inspanningsverbintenis. Het hof miskent dat sprake is van hetzij een resultaatsverbintenis, hetzij van een inspanningsverbintenis. Rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat de verbintenis zowel het karakter zou kunnen hebben ven een resultaatsverbintenis als het karakter van een inspanningsverbintenis. Zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, is ook onbegrijpelijk het oordeel van het hof over de inhoud van de op Telfort rustende inspanningsverbintenis. Het hof oordeelt dat de op Telfort rustende inspanningsverbintenis haar (Telfort) slechts verplicht om zich in te spannen om de op haar rustende resultaatsverbintenis na te komen. Deze uitleg is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, onder meer omdat artikel 4.4 van de algemene voorwaarden bij aanvaarding van die uitleg zinledig zou zijn. Waarom immers zou een partij, die op grond van een resultaatsverbintenis verplicht zou zijn om tijdig te leveren, ook nog eens verplicht moeten worden om zich ertoe in te spannen die resultaatsverbintenis na te komen? De wijze waarop het hof de door hem (het hof) aangenomen — op Telfort rustende — inspanningsverplichting uit de algemene voorwaarden wil verenigen met de door hem (het hof) eveneens aangenomen — op Telfort rustende — resultaatsverbintenis, is derhalve, zonder (nadere motivering), welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, geeft het hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenis. Verder treedt het hof daarmee buiten de rechtsstrijd tussen partijen aangezien de door het hof gegeven uitleg geen steun vindt in de stellingen van partijen. Geen der partijen heeft immers gesteld dat sprake was van een inspanningsverbintenis die Telfort slechts verplichtte zich ertoe in te spannen om haar resultaatsverbintenis na te komen. Telfort hoeft gesteld dat sprake was van een inspanningsverbintenis op grond waarvan zij verplicht was zich er slechts toe in te spannen om tijdig te leveren en dus dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen sprake was van een resultaatsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG, nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Scaramea heeft gesteld dat er alleen sprake was van een resultaatsverbintenis en dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen sprake was van een inspanningsverbintenis. (zie MvA, nr 5.6). Ook omdat het hof met zijn oordeel over het karakter van de op Telfort rustende verbintenis dus afwijkt van hetgeen partijen daaromtrent hebben gesteld, kan dat oordeel niet in stand blijven.
Middelonderdeel 2
8
Voor zover wel sprake zou zijn van een enige tekortkoming in de nakoming van een op haar (Telfort) rustende verplichting, heeft Telfort aangevoerd dat zij desondanks niet jegens Scaramea aansprakelijk is, onder meer gezien hetgeen is bepaald in de artikelen 12 en 16 van haar algemene voorwaarden (zie voor deze voorwaarden bijvoorbeeld, r.o. 1.11 uit het vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002). Artikel 12 bevat een bepaling over uitsluiting en beperking van aansprakelijkheid en artikel 16 bevat een bepaling over overmacht en noodtoestand.
9
De rechtbank heeft het beroep van Telfort op deze bepalingen verworpen in haar vonnis d.d. 15 mei 2002 in onder meer r.o. 15 tot en met 19. Zij heeft geoordeeld dat het beroep op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen aan Scaramea, bij KPN had moeten nagaan of KPN Telfort in staat zou stellen de beoogde toezeggingen aan Scaramea na te komen (r.o. 15 en 16), dat Telfort dit niet heeft gedaan en dat Telfort als gevolg daarvan, op het ogenblik waarop zij (Telfort) de afspraken met Scaramea maakte, moet hebben geweten dat zij (Telfort) dia afspraken niet zou kunnen nakomen (r.o. 18 en 19).
10
Telfort heeft dat oordeel van de rechtbank bestreden in haar grieven 11 en 12. Het hof verwerpt die grieven in r.o 3.2 — tweede alinea p. 7 — tot en met 3.8. Ook het hof is van oordeel dat het beroep door Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie r.o. 3.2, 3.3 en 3.7). Naar zijn oordeel heeft Telfort bewust roekeloos gehandeld door na te laten bij KPN te verifiëren dat de benodigde capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dit terwijl er bij haar (Telfort) voldoende reden was om ‘eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen.’ (r.o. 3.6)
11
Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de in deze te hanteren maatstaf (zie over die maatstaf onder meer, pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 8; MvG nr 42; pleitnota in appèl, nr 32). Het hof miskent namelijk dat bewuste roekeloosheid als een ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’ moet worden gezien (zie bijvoorbeeld: HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45). Onder bewust roekeloos handelen moet worden verstaan een gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is slechts sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren maar zich daardoor niet van dit gedrag laat weerhouden (zie bijvoorbeeld, HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392). Vereist is een ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn.’ Niet voldoende is, anders dan het hof blijkens onder meer r.o. 3.6 ten onrechte aanneemt, alleen de omstandigheid dat er reden is geweest voor twijfel. Het hof stelt zelfs niet vast dat Telfort daadwerkelijk heeft getwijfeld, evenmin dat zij zich ervan bewust is geweest dat het waarschijnlijk was dat KPN de poorten niet zou leveren en al helemaal niet dat zij (Telfort) zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij (KPN) wel zou leveren. Door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld — en op grond daarvan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is — getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag aan welke eisen moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van bewust roekeloos handelen dat het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
12
Voor zover het hof wel een juiste maatstaf zou hebben toegepast is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat Telfort zich aan bewust roekeloos handelen heeft schuldig gemaakt en dat de rechtbank daarom terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zijn oordeel dat er voor Telfort voldoende reden voor twijfel was, baseert het hof namelijk slechts op twee omstandigheden, te weten
- (i)
op het feit dat de benodigde capaciteit zou uitkomen ‘boven de ‘forecast’ die Telfort eerder had gedaan en die volgens het hof voor KPN richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied’ en
- (ii)
op het feit dat er ‘met die capaciteit problemen [waren] geweest zoals bleek uit de persberichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd’
(zie r.o. 3.6)
13
Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat deze twee omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat Telfort zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij wel zou leveren, althans, dat zij zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die poorten niet zou leveren, althans, dat zij (Telfort) eraan heeft getwijfeld of KPN die poorten zou leveren, althans dat er voor Telfort voldoende reden tot twijfel was om de conclusie te rechtvaardigen dat zij, door niet bij KPN te verifiëren dat de extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, bewust roekeloos heeft gehandeld, is dat oordeel, mede in het licht van de stellingen van Telfort in feitelijke instanties (zie voor die stellingen, hieronder in nummer 14), zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, dan wel, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
14
Ter nadere motivering en toelichting op deze klacht, wijst Telfort erop dat Scaramea in feitelijke instanties heeft gesteld dat Telfort van aanvang heeft geweten dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.4, p. 15: ‘Telfort heeft deze onvoorwaardelijke bevestiging voor de eerste tranche van 5000 poorten gegeven terwijl zij wist dat KPN geen extra poorten zou (kunnen) leveren boven het aantal [dat] KPN haar op grond van de forecasts contractueel verplicht was te leveren’; zie ook MVA, nr 5.17, nr 5.29) en wel omdat KPN dat bij brief van 16 augustus 1999 aan haar zou hebben bericht, welk bericht KPN nog eens zou hebben bevestigd tijdens een bespreking op 17 augustus 1999 (zie bijvoorbeeld, MvA nr 4.17: ‘KPN is glashelder: zij houdt Telfort aan haar eerdere forecasts. Meer krijgt Telfort niet. Een en ander is Telfort nog eens bevestigd in het gesprek dat op 17 augustus 1999 bij KPN heeft plaatsgevonden’; zie bijvoorbeeld ook, MvA, nr 5.18) en verder dat KPN daartoe ook niet verplicht zou zijn gezien het feit dat met de voor Scaramea benodigde poorten de ‘forecast’ zou worden overschreden (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.40). Telfort heeft deze stellingen betwist. Zij heeft erop gewezen
- (i)
dat zij met het oog op de door haar verwachte toename van het telecomverkeer en de uitbreiding van haar eigen netwerk, KPN had gevraagd de internetcapaciteit meer dan te verdubbelen (dat wil zeggen een vermeerdering met 20.000 poorten) (zie, CvD, nrs 31, 32, 45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003. nr 18; MvG, grief IV, nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat
- (ii)
zij (Telfort) daarmee aanmerkelijk meer had gevraagd dan zij nodig had om aan de behoefte van Scaramea te voldoen (6.000 poorten) (CvD, nr 45: pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat
- (iii)
KPN in haar fax van 16 augustus 1999 slechts heeft geschreven dat zij (KPN) niet bereid was de internetconnectiecapaciteit uit te breiden met de aantallen en in het tempo dat Telfort wenste aangezien zij (KPN) daartoe de facto niet in staat was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 18; MvG, grief IV en nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), en in het bijzonder dat
- (iv)
KPN niet heeft geschreven of anderszins heeft bericht dat zij in het geheel niet tot enige uitbreiding boven de forecast in staat of bereid was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 2 n.a.v. r.o. 1.8 en nr 18; MvG nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 4.16;) en dat
- (v)
KPN evenmin heeft geschreven dat zij (KPN) daartoe niet verplicht was (pleitnota in appèl, nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18). Verder heeft Telfort gesteld dat
- (vi)
KPN wel degelijk in staat is geweest de voor Scaramea benodigde capaciteit tijdig te leveren (MvG, nr 37 sub n) en dat haar weigering te leveren dan ook geen kwestie was van onmacht maar alleen van onwil (pleitnota in appèl, p. 18, tweede alinea), dat
- (vii)
medewerkers van Telfort er ook steeds vanuit zijn gegaan dat KPN daartoe bereid en in staat was (zie onder meer, akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 17; MvG nrs 28, 33 en 44; pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint en nrs 24 en 25), welk uitgangspunt zij (medewerkers van Telfort) onder meer hebben gebaseerd en ook konden baseren op de ervaring die zij hadden opgedaan toen zijzelf nog werkzaam waren bij KPN (zie pleitnota in appèl, p. 16 bovenaan) en
- (viii)
dat KPN ook verplicht was om die poorten te leveren niettegenstaande het feit dat zij (die poorten) de ‘forecast’ te boven gingen (CvD, nr 45; akte d.d. 5 februari 2003, nr 25 sub m; MvG, nrs 28, 33 en 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18 en nr 23)
.
15
Het hof heeft deze stellingen sub (i) t/m (viii) niet verworpen zodat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat zij juist zijn. Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat die stellingen niet juist zijn, is dat oordeel, bij gebrek aan enige motivering, onbegrijpelijk. Dat het hof de sub (iii) en (iv) bedoelde stellingen juist heeft geacht volgt overigens ook r.o. 2.5 waarin het hof oordeelt dat de woorden ‘geen extra poorten’ in r.o. 1.8 van het vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002 uiteraard moeten worden verstaan als ‘niet de door Telfort gevraagde extra poorten.’
16
Mede gezien de juistheid van deze stellingen, biedt het door het hof in r.o. 3.6 in aanmerking genomen feit dat de extra voor Scaramea benodigde capaciteit zou uitkomen boven de ‘forecast’, geen (voldoende) begrijpelijke grond — ook niet indien mede in aanmerking wordt genomen het door het hof in r.o. 3.6 vermelde feit dat er blijkens de persberichten van OPTA problemen met de capaciteit waren geweest, aangezien in het tweede persbericht van OPTA (zie CvA, productie 8), zoals Telfort in feitelijke instanties meermalen heeft opgemerkt (zie CvD, nr 30; akte 5 februari 2003, nr 17 en nr 25 sub m; MvG, nr 28 en nr 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 16 en 17), nu juist uitdrukkelijk wordt bevestigd dat de aanvankelijk geconstateerde problemen zijn opgelost — voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat de kans dat KPN de extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren groter was dan de kans dat zij die wel zou leveren (en evenmin voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren of voor het oordeel dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN die capaciteit zou leveren) en dat zij (daarom) bewust roekeloos heeft gehandeld door niet bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen. Voor zover het hof dat oordeel wel heeft geveld, is dat oordeel, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, getuigt het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
17
Zoals in het voorgaande is vermeld in nummer 14 sub (viii), heeft Telfort in feitelijke instanties gesteld dat KPN wel verplicht was de voor Scaramea benodigde extra poorten te leveren niettegenstaande het feit dat die extra poorten uitgingen boven de ‘forecast’ en heeft het hof deze stelling niet verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat die stelling juist is. In r.o. 3.8 stelt het hof de op KPN rustende verplichting te leveren wel aan de orde. Het hof overweegt daar dat het ‘forecastsysteem’ niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is en verwijst in verband daarmee naar het besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN. Telfort heeft dit besluit in feitelijke instanties aangehaald (zie onder meer, MvG, nr 28) ter nadere onderbouwing van haar conclusie dat onjuist is de door Scaramea ingenomen stelling dat KPN niet verplicht was om poorten te leveren voor zover die de forecast te boven gingen (zie voor deze stelling van Scaramea bijvoorbeeld, MvA, nr 5.18: ‘Telfort stelt tevergeefs dat KPN gehouden zou zijn geweest haar meer capaciteit te leveren dan conform de contractuele forecast. Niet alleen laat zij na daarvoor enig bewijs aan te dragen, ook blijkt uit de fax van KPN van 16 augustus (productie 9 conclusie van antwoord) hoe de vork in de steel zit: KPN hoefde niet meer te leveren dan op grond van de forecast was besteld.’) In dat besluit overweegt de OPTA dat KPN op grond van de toenmalige wet- en regelgeving gehouden was om Enertel in beginsel die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel bestelt (zie r.o. 67). In r.o. 3.8 vermeldt het hof dat de OPTA aan de zojuist weergegeven overweging toevoegt: ‘Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld.’ Telfort wijst erop dat de OPTA met deze toevoeging echter niet heeft beslist dat KPN niet verplicht is capaciteit te leveren die de forecast te boven gaat. De OPTA heeft enkel beslist dat van belang is dat Enertel de verlangde capaciteit op correcte wijze heeft geprognosticeerd en besteld. Ter nadere toelichting op die beslissing verwijst OPTA in diezelfde r.o. 67 naar de overwegingen in zijn besluit onder het kopje ‘prognoses en bestellingen.’ Blijkens de overwegingen onder dat kopje is de OPTA van oordeel dat:
- —
KPN verplicht is om capaciteit die op correcte wijze is geprognosticeerd zonder meer te leveren (r.o. 84);
- —
niet op voorhand mag worden uitgesloten dat een marktpartij aanpassingen wenst door te voeren die buiten de contractuele bandbreedtes vallen (r.o. 85);
- —
KPN verplicht is om capaciteit die buiten de overeengekomen bandbreedtes valt, ‘zo snel mogelijk’ te leveren (r.o. 86);
- —
KPN verplicht is om in reactie op een prognose, waarin geconstateerd wordt dat een deel van de bestelling buiten de bandbreedte valt, de mogelijkheden voor tijdige levering, eventueel op een alternatieve leveringsplaats, aan te geven (r.o. 88);
- —
het niet redelijk is indien KPN een gewijzigde prognose en bestelling niet in behandeling neemt (r.o. 89);
- —
KPN, indien zij stelt dat zij niet of slechts ten dele aan haar leverplicht kan voldoen, zij aan marktpartijen door middel van alternatieve oplossingen de gevraagde capaciteit moet leveren (r.o. 93), ook indien dit zou betekenen dat zij capaciteit bij derden zou moeten inkopen (r.o. 94).
18
Uit deze overwegingen uit het besluit van de OPTA volgt inderdaad dat, zoals het hof overweegt in r.o. 3.8. het ‘forecastsysteem’ niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is. Immers, betreft het een bestelling die binnen de forecast valt, dan is KPN volgens de OPTA ‘zonder meer’ tot levering verplicht. Daaruit volgt echter niet dat KPN geen leveringsplicht heeft indien het een bestelling betreft die de forecast te boven gaat. Ook in dat geval is KPN (blijkens het besluit van de OPTA) verplicht om te leveren, dit tenzij die levering niet mogelijk is — welke uitzondering in dit geval niet van toepassing is omdat er in deze cassatieprocedure vanuit moet worden gegaan dat levering van de extra voor Scaramea benodigde capaciteit wel degelijk mogelijk was (zie hierboven, nr 14 sub (vi) en nr 15) — en KPN ook niet in staat is om de extra benodigde capaciteit bij derden in te kopen (hetgeen geheel in lijn is met de brief van KPN van 16 augustus 1999 waarin KPN niet stelt dat zij niet verplicht is te leveren omdat de gevraagde extra 20.000 poorten de forecast te boven gaan maar enkel dat het voor haar de facto onmogelijk is die poorten te leveren; zie hierboven nr 14, stelling sub (v) en de daar vermelde vindplaatsen). Voor zover het hof dit heeft miskend in r.o. 3.8, en het heeft aangenomen dat KPN niet tot levering van de voor Scaramea benodigde capaciteit was verplicht vanwege het enkele feit dat die capaciteit de forecast te bovengang, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de leveringsverplichting van KPN, althans, geeft het daarover een oordeel dat, mede gezien de stellingen van Telfort in feitelijke instanties daarover (zie voor die stellingen, hierboven, nr 14 sub (viii)), zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.
19
In de laatste zin van r.o. 3.8 overweegt het hof dat Telfort haar stelling, dat zij {Telfort) er geredelijk vanuit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‘forecasts’ te boven, onvoldoende heeft onderbouwd. Gezien de hierboven in nummer 14 vermelde stellingen die Telfort in feitelijke instanties heeft ingenomen, is deze overweging zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, aangezien niet is in te zien dat die stellingen niet een zodanige onderbouwing zouden opleveren. Met die overweging gaat het hof bovendien uit van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag op welke partij de stelplicht rust. Het is Scaramea die stelt dat het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, onder meer omdat Telfort zich zou hebben schuldig gemaakt aan bewust roekeloos gedrag, en het is daarom ook Scaramea die die stelling moet onderbouwen en bewijzen in het kader waarvan Scaramea onder meer had moeten stellen en onderbouwen
- (i)
dat Telfort zich er bewust van was dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat KPN die poorten wel zou leveren, althans,
- (ii)
dat Telfort zich er bewust van was, dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten waarschijnlijk niet zou leveren, althans,
- (iii)
dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN de voor Scaramea benodigde poorten wel zou leveren
. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, gaat het hof er in de laatste zin van r.o. 3.8 vanuit dat het aan Telfort zou zijn om het tegendeel te stellen en te onderbouwen, waarmee het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht/bewijslast, althans, daarover een oordeel geeft dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is. Verder is van belang dat Scaramea geen van de zojuist sub (i), (ii) of (iii) bedoelde stellingen heeft ingenomen. Scaramea heeft slechts gesteld dat Telfort van aanvang af heeft geweten dat KPN de poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA, nr 1.7, 5.4, 5.15, 6.16), welke stelling Telfort steeds uitvoerig heeft betwist (zie onder meer, CvD nr 45 en p. 38; akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 19; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, p. 2, 3e alinea, nrs 18, 19 en 21; MvG, grieven IV en IX en nrs 33, 34, 44; Pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint), welke betwisting door het hof niet is verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat Telfort in ieder geval niet van aanvang heet geweten dat KPN de poorten niet zou leveren. Waar Scaramea overigens geen feiten heeft gesteld (die vervolgens ook door het hof zijn vastgesteld) ter onderbouwing van haar stelling dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, heeft het hof, door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, zich begeven buiten de rechtsstrijd zoals die in feitelijke instanties tussen partijen is gevoerd, althans, heef het hof getuigd van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid, dan wel, een oordeel gegeven dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.
20
In r.o. 3.7 oordeelt het hof dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof grondt dat oordeel op ‘het vorengaande’ en daarmee ook op zijn conclusie in r.o. 3.6 dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld. Aangezien die conclusie, zoals in het voorgaande is toegelicht, naar de mening van Telfort niet in stand kan blijven, kan het daarop gegronde oordeel in r.o. 3.7 (dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) naar de mening van Telfort evenmin stand houden.
21
Verder heeft Telfort onder meer in nr 37 van haar memorie van grieven een groot aantal omstandigheden aangevoerd die meegewogen moeten worden bij de beoordeling of haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid billijkheid onaanvaardbaar is en die, indien zij worden meegewogen, naar haar mening tot het oordeel leiden dat haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof doet dit betoog af met de enkele overweging dat die feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien tot een ander oordeel leiden en dat daarbij van belang is dat gelet op hetgeen het in r.o. 3.6 heeft overwogen, er vanuit moet worden gegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. Met die overweging heeft het hof niet voldaan aan de op hem rustende motiveringsplicht aangezien het, waar Telfort zich als gebruiker van algemene voorwaarden op bepaalde specifieke omstandigheden van het geval heeft beroepen ter verdediging van haar beroep op een aansprakelijkheidsbeding (zie bijvoorbeeld MvG, nr 37), deze omstandigheden in beginsel expliciet had moeten bespreken (zie conclusie A-G Bakels in zijn analyse van eerdere jurisprudentie van Uw Raad in zijn conclusie voor HR 21 december 2001, JOR 2002/45 en daarover onder meer akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 24), hetgeen het (hof) niet heeft gedaan, als gevolg waarvan niet (voldoende) begrijpelijk is waarom het beroep van Telfort op dat beding gegeven die omstandigheden niet zou opgaan.
Middelonderdeel 3
22
In r.o. 3.15 overweegt het hof dat Telfort nog bewijs heeft aangeboden maar dat deze bewijsaanbiedingen gepasseerd moeten worden omdat zij niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken.
23
Telfort wijst erop dat zij ook uitdrukkelijk heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren (zie MvG, nr 51). Een aanbod om tegenbewijs te leveren kan niet worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd (zie onder meer HR 11 juni 2004, rolnummer C03/074; HR 6 april 2001, NJ 2002, 383; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637). Voor zover het hof dat door Telfort gedane aanbod om tegenbewijs te leveren wel met dat argument heeft gepasseerd, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet voldoen. Voor zover het hof dat aanbod niet met dat argument heeft gepasseerd, is, zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk op welke grond het dat aanbod dan wel heeft gepasseerd.
En op grond van het voorgaande
te horen eisen en concluderen dat Uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen en verder zal beslissen als hij juist zal oordelen, ook met betrekking tot de kosten.
De kosten dezes zijn: [€ 71,32]
Deurwaarder