HR, 11-07-2008, nr. C06/229HR

Rolnummer C06/229HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 4 april 2008

Conclusie inzake

Seminis Vegetable Seeds Holland B.V.

tegen

[Verweerder]

Inleiding

1. In dit geding dat de zogeheten 'exclusieve werking van de ontbindingsvergoeding betreft', gaat het om de vraag of een werknemer wiens arbeidsovereenkomst met zijn werkgever op grond van art. 7:685 BW wegens veranderingen in de omstandigheden door de kantonrechter is ontbonden, in een afzonderlijk geding op grond van de redelijkheid en billijkheid een vordering tot schadevergoeding kan instellen wegens het verlies van de voordelen voortvloeiend uit optierechten (aandelenopties) die afhankelijk waren gesteld van het voortduren van het dienstverband. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van de overweging dat uit het vonnis van de kantonrechter moet worden afgeleid dat de eventuele 'optieschade' bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding niet is meegewogen. Daartegen keert zich het principale cassatieberoep met het betoog dat het enkele feit dat de optieschade niet is meegewogen, niet meebrengt dat de werknemer in een afzonderlijk geding een vordering tot schadevergoeding ter zake van die optieschade kan instellen, doch dat daarvoor tevens is vereist dat de rechter in de ontbindingsprocedure heeft beslist dat de werknemer de betrokken post in een afzonderlijke procedure tegen de werkgever aan de orde kan stellen. Het principale beroep keert zich voorts, evenals het (beperkt) voorwaardelijke incidentele beroep, tegen 's hof oordeel dat aan de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een vergoeding van EUR 100.000,- toekomt.

2. Het gaat in dit geding om het volgende (zie rechtsoverweging 4.1-4.5 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof dat in rechtsoverweging 3 verwijst naar de feiten zoals vastgesteld in het eindvonnis in eerste aanleg van de rechtbank Alkmaar, sector kanton):

i) Thans verweerder in cassatie, verder: [verweerder], was sinds 17 juli 1972 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) van thans verweerster in cassatie, verder: SVS Holland. Met ingang van 1 januari 2001 is hij door SVS Holland gedetacheerd bij Seminis Vegetable Seeds Inc. (hierna: Seminis Inc.), de in de Verenigde Staten gevestigde moederonderneming van SVS Holland. Tussen [verweerder] en SVS Holland is een detacheringsovereenkomst, in de vorm van een door SVS Holland opgestelde en door [verweerder] voor accoord getekende "Secondment Letter" gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [verweerder] tijdens de detachering in dienst blijft bij SVS Holland. SVS Holland is als enige bevoegd de arbeidsrelatie met [verweerder] te verbreken. Tijdens de detachering wordt het salaris van [verweerder], plus een eventuele bonus, ten behoeve van SVS Holland betaald door Seminis Inc. Bij beëindiging van de detachering, die maximaal vijf jaren zal duren, zal [verweerder] direct terugkeren naar SVS Holland, tenzij hij door Seminis Inc. op een lokaal werknemerscontract wordt aangesteld of ontslag neemt.

ii) Seminis Inc. heeft aan [verweerder], tijdens de detacheringsperiode, een aantal malen optierechten toegekend. Bij deze toekenning heeft Seminis Inc. verwezen naar het Seminis Stock Option Plan (de optieovereenkomst). De optieovereenkomst bevat onder meer bepalingen met betrekking tot de doelstelling van de optieregeling en de uitoefenbaarheid. Voorts worden de gevolgen van het eindigen van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van op dat moment nog niet uitgeoefende opties geregeld. Zo houdt art. 7.5 in dat bij beëindiging van het dienstverband "without cause", het recht om opties uit te oefenen die ten tijde van de beëindiging van het dienstverband reeds uitoefenbaar waren, 90 dagen na de beëindiging vervalt. Opties die ten tijde van het einde van het dienstverband nog niet uitoefenbaar waren, vervallen terstond bij beëindiging van het dienstverband.

iii) De detachering van [verweerder] bij Seminis Inc. is op 1 oktober 2002 tot een einde gekomen, doordat Seminis Inc. in augustus 2002 liet weten dat zij de overeenkomst met [verweerder] niet wenste voort te zetten. Over de maanden oktober tot en met december 2002 heeft SVS Holland aan [verweerder] het salaris betaald dat hij vóór de detachering verdiende. Vervolgens is bij beschikking van de kantonrechter te Hoorn van 18 december 2002 de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en SVS Holland op verzoek van SVS Holland ontbonden met ingang van 1 januari 2003. Aan [verweerder] is een vergoeding toegekend op basis van de kantonrechterformule, factor C=1. In deze vergoeding is geen optieschade verdisconteerd.

iv) [Verweerder] heeft na 1 januari 2003 op de voet van het bepaalde in art. 7.5 van de optieovereenkomst nog 40.108 opties kunnen uitoefenen. 156.846 aan [verweerder] verleende opties zijn ingevolge het optievervalbeding van art. 7.5 op 1 januari 2003 komen te vervallen. [Verweerder] becijfert de schade die hij daardoor lijdt op USD 330.250,44.

3. [Verweerder] heeft bij exploot van 6 mei 2003 SVS Holland gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn, (verder: de kantonrechter) en gevorderd SVS Holland te veroordelen tot betaling van achterstallig loon en vergoeding van niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging. Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol en blijven hier verder buiten beschouwing. Hetzelfde geldt voor de reconventionele vordering van SVS Holland tot terugbetaling van "negatief vakantiesaldo" en "voorschot voor reiskosten". [Verweerder] heeft voorts gevorderd primair veroordeling van SVS Holland tot betaling van de door hem geleden optieschade ten bedrage van USD 330.250,44, en subsidiair vernietiging van het bestaande optievervalbeding met veroordeling van SVS Holland om aan [verweerder] te leveren 156.846 aandelen Seminis Inc.

4. Bij incidenteel vonnis van 10 november 2003 heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard over de vorderingen van [verweerder] te beslissen.

Bij eindvonnis van 21 juni 2004 heeft de kantonrechter [verweerder] niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot vergoeding van optieschade. Hij heeft daartoe vooropgesteld dat de kantonrechter in zijn ontbindingsbeschikking heeft overwogen als volgt: "2.19 Bij de vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding zal de kantonrechter verder ook de tussen Seminis en [verweerder] overeengekomen optieregeling buiten beschouwing laten. De optieregeling is expliciet met de moedermaatschappij overeenkomen, zodat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende termen aanwezig zijn SVS als contractspartij aan te merken. Het staat [verweerder] vrij Seminis aan te spreken op eventueel door hem geleden optieschade." Hij heeft vervolgens overwogen dat de strekking van deze overweging niet anders kan zijn dan dat de kantonrechter, bij de bepaling van de aan [verweerder] toe te kennen ontbindingsvergoeding, alle daarvoor in aanmerking komende belangen van [verweerder], waaronder de mogelijke optieschade en vereenzelviging van SVS Holland en Seminis, heeft meegewogen, doch deze, als een in de arbeidsrelatie tussen SVS Holland en [verweerder] niet voor vergoeding in aanmerking komend belang, uitdrukkelijk buiten beschouwing heeft gelaten, zodat deze in een aparte op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde procedure, niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld.

5. Bij arrest van 13 april 2006 heeft het hof in het door [verweerder] ingestelde principale en het door SVS Holland ingestelde incidentele appel - voorzover in cassatie van belang - overwogen als volgt.

In het door SVS Holland ingestelde incidentele appel, heeft het hof overwogen dat vaststaat dat [verweerder] zijn vorderingen jegens SVS Holland, ook die ter zake van de optieschade, alle heeft gegrond op de arbeidsovereenkomst die tot 1 januari 2003 tussen hem en SVS Holland heeft bestaan en dat dit betekent dat de kantonrechter zich terecht ten aanzien van die vorderingen bevoegd heeft verklaard.

In het door [verweerder] ingestelde principale appel heeft het hof omtrent de grief dat [verweerder] wel degelijk kan worden ontvangen in zijn vordering jegens SVS Holland ter zake van de optieschade - na te hebben vooropgesteld dat de kantonrechter, zoals overwogen in het incidentele appel, bevoegd was over de vordering ter zake van de optieschade te oordelen - overwogen als volgt :

"4.23 Vervolgens komt de vraag aan de orde of [verweerder] in zijn vordering jegens SVS Holland ter zake van de optieschade kan worden ontvangen. SVS Holland betoogt dat dit niet het geval is nu SVS Holland geen partij is bij de optieovereenkomst en bovendien in de ontbindingsbeschikking reeds onherroepelijk over de optieschade is beslist.

4.24 Dit betoog gaat niet op. Dat SVS Holland geen partij is bij de optieregeling niet betekent dat deze buiten beschouwing moet blijven bij het bepalen van de vergoeding naar billijkheid die wegens het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] moet worden toegekend. Nu de uitoefening van de aan [verweerder] door Seminis Inc. verleende optierechten afhankelijk is gesteld van het voortduren van het dienstverband van [verweerder] bij SVS Holland, was SVS Holland verplicht met genoemde rechten rekening te houden. Dit betekent dat [verweerder] in beginsel in zijn vordering jegens SVS Holland op grond van de gestelde schending van zijn optierechten kan worden ontvangen.

4.25 Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en SVS Holland door de kantonrechter is ontbonden en dat bij die beschikking aan [verweerder] een ontbindingsvergoeding is toegekend, betekent evenmin dat [verweerder] in de onderhavige procedure in zijn vordering ter zake van optieschade niet meer kan worden ontvangen. Weliswaar is de optieschade in de ontbindingsprocedure aan de orde geweest, maar daarmee is de optieschade bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding nog niet meegewogen. De kantonrechter heeft in zijn beschikking immers overwogen dat de optieregeling buiten beschouwing wordt gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding aangezien de optieregeling expliciet met Seminis Inc. is overeengekomen zodat er onvoldoende termen aanwezig zijn SVS Holland als contractspartij aan te merken. Niet valt in te zien hoe aan de overweging dat de optieschade buiten beschouwing wordt gelaten, de strekking valt toe te kennen dat de eventuele optieschade in de aan [verweerder] toe te kennen ontbindingsvergoeding is meegewogen.

4.26 Nu als uitgangspunt geldt dat de rechter bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt en nu vaststaat dat dit in het onderhavige geval ten aanzien van de optieschade niet is gebeurd, leidt een redelijke wetstoepassing er in de gegeven omstandigheden toe dat de door de kantonrechter niet meegewogen aanspraak ter zake van de optierechten in het onderhavige geding alsnog aan de hand van maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld. Dit betekent dat [verweerder] in zijn vordering terzake jegens SVS Holland kan worden ontvangen.

(...)

4.34 [Verweerder] heeft zijn schade becijferd op basis van de prijs van de aandelen Seminis Inc. Volgens hem was Seminis Inc. ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (6 mei 2003) doende haar onderneming van de beurs te halen en de aandelen te verkopen aan het bedrijf Fox Paine. Bij genoemde dagvaarding stelt [verweerder] dat de deelnemers aan het Stock Option Plan aldus minimaal $ 3.40 per optie zouden ontvangen. In een als productie 10 bij conclusie van repliek overgelegde e-mail van 10 juni 2003, afkomstig van een functionaris van Seminis Inc., wordt gesproken van een overdracht van Seminis Inc. tegen het einde van het fiscale jaar en van een te betalen vergoeding per optie van $ 3.78 minus de uitoefenprijs.

4.35 Hoewel SVS Holland op deze stellingen niet heeft gereageerd, kan het hof bij het bepalen van de gevraagde vergoeding naar billijkheid niet uitgaan van de door van [verweerder] vermelde waarden. Uitgangspunt moet immers zijn dat de ten tijde van de ontbindingsbeslissing bekende factoren moeten worden meegewogen bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding. Tenzij de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking (waarbij hij bepaalde factoren uitdrukkelijk buiten beschouwing liet) anders zou hebben bepaald, kan bij een procedure als de onderhavige slechts met het de op het moment van de ontbinding bekende factoren rekening worden gehouden. Nu gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de ontbinding de overnameplannen en de gevolgen daarvan voor de waarde van de opties reeds bekend waren, kunnen deze in de onderhavige procedure niet als een gegeven worden aanvaard. Anderzijds is wel aannemelijk dat, naar de stand van zaken ten tijde van de ontbindingsbeschikking, het optiepakket van [verweerder] een substantiële vermogenswaarde vertegenwoordigde.

4.36 Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat aan [verweerder] ter zake van het verlies van zijn optierechten als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een vergoeding van EUR 100.000,- toekomt."

Het hof heeft ten slotte, voorzover in cassatie van belang, SVS Holland veroordeeld om aan [verweerder] ter zake van optieschade te betalen een vergoeding van EUR 100.000,- met de wettelijke rente sedert 1 januari 2003.

6. SVS Holland heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft (beperkt) voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben over en weer geconcludeerd tot - kort gezegd - verwerping van het beroep en zij hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna SVS Holland heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep en gedupliceerd in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

De cassatiemiddelen in het principale beroep

7. Middel I komt met drie onderdelen op tegen de (hiervoor geciteerde) rechtsoverwegingen 4.21- 4.24 van het bestreden arrest.

Middelonderdeel a betoogt dat het hof in rechtsoverweging 4.24 ten onrechte ervan uitgaat dat SVS Holland "verplicht" was met de aan [verweerder] toegekende optierechten "rekening te houden". Het middelonderdeel klaagt dat het Nederlandse recht een dergelijke verplichting niet kent. Een andere vraag is, aldus het middelonderdeel, of in een procedure ex art. 7:685 BW door de rechter bij de bepaling van de ontbindingsvergoeding al dan niet mag (resp. dient te worden) verdisconteerd dat met die ontbinding rechten uit een optieregeling verloren gaan.

8. Dit middelonderdeel faalt. Het hof respondeert in zijn gewraakte rechtsoverweging op de stelling van SVS Holland dat reeds het feit dat zij geen partij is bij de optieovereenkomst, verhindert dat [verweerder] in het onderhavige geding in zijn vordering ter zake van de optieschade kan worden ontvangen. Het hof verwerpt deze stelling met de overweging dat het enkele feit dat SVS Holland geen partij is bij de optieregeling niet meebrengt dat deze buiten beschouwing moet blijven bij het bepalen van de vergoeding naar billijkheid die wegens het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] moet worden toegekend, nu de uitoefening van de aan [verweerder] door Seminis Inc. verleende optierechten afhankelijk is gesteld van het voortduren van het dienstverband van [verweerder] bij SVS Holland (een dochter van Seminis Inc.).

Deze overweging wordt door het middel - terecht - niet bestreden, zodat het middelonderdeel naar mijn oordeel reeds faalt bij gebrek aan belang met zijn klacht tegen de door het hof gegeven nadere motivering dat SVS Holland "verplicht" was met de aan [verweerder] toegekende optierechten "rekening te houden". Deze overweging kan overigens - ik teken dat ten overvloede aan - worden gezien tegen de achtergrond van het gegeven dat de naar billijkheid toe te kennen vergoeding haar grondslag vindt in hetgeen de redelijkheid en billijkheid tussen partijen meebrengt.

9. De onderdelen b en c van middel I lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij keren zich tegen de rechtsoverwegingen 4.25 en 4.26. Middelonderdeel b stelt voorop dat het hof ervan uitgaat dat [verweerder] de door hem gepretendeerde aanspraak op SVS Holland heeft reeds omdat de zogeheten optieschade "bij de vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding nog niet meegewogen" is. Het onderdeel klaagt dat dit enkele feit geen voldoende grondslag is voor een vordering als de litigieuze nu daarvoor immers - aldus dit onderdeel - op zijn minst nodig is dat de rechter in de ontbindingsprocedure beslist dat deze post buiten beschouwing blijft en dat de werknemer de betrokken post in een afzonderlijke procedure tegen de werkgever aan de orde kan stellen. Die situatie doet zich, aldus het middelonderdeel, niet voor, nu de kantonrechter niet meer heeft overwogen dan dat het [verweerder] vrijstaat Seminis Inc., de concernmaatschappij die de opties aan [verweerder] had verleend, aan te spreken. Middelonderdeel c komt tot de slotsom dat het hof dan ook ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat het (enkele) feit dat in de ontbindingsprocedure de optieschade buiten beschouwing is gelaten, voldoende is om de werknemer in kwestie de ruimte te geven terzake "aan de hand van maatstaven van redelijkheid en billijkheid" van de voormalige werkgever vergoeding van de geleden optieschade te vorderen.

10. Bij de beoordeling van deze middelonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld. De kantonrechter kan op grond van art. 7:685 lid 8 BW bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid toekennen. In het arrest van 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS (Baijings/mr. H) oordeelde uw Raad over de vraag of de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst meebrengt dat de in art. 6:248 lid 1 BW vervatte regel volgens welke overeenkomsten mede die rechtsgevolgen hebben welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, nimmer toepassing zou kunnen vinden in een geval waarin het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen bestaande in een verandering van de omstandigheden. Uw Raad overwoog dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende arbeidsovereenkomsten, die zich kenmerkt door een stelsel van regels strekkende tot bescherming van de positie van de werknemer ten opzichte van diens wederpartij, meebrengt dat voor een toetsing buiten die regels om aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid slechts bij uitzondering en in beperkte mate plaats is. Voor wat betreft de in art. 7:685 BW neergelegde regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering van omstandigheden betekent dit - aldus uw Raad in zijn arrest - dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is, doch (betekent dit) niet dat voor een toetsing buiten de regeling van art. 7:685 lid 8 BW om aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid nimmer plaats is. In dit arrest - waarin het eveneens ging om optieschade die de werknemer stelde te lijden doordat hij als gevolg van de beëindiging van de dienstbetrekking zijn opties op aandelen die hem door de Amerikaanse moedervennootschap van zijn werkgever waren toegekend, niet zou kunnen uitoefenen - ging het om een geval waarin de kantonrechter uitdrukkelijk te kennen had gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de aan de werknemer toegekende vergoeding de door het verlies van de uit de aandelen voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, waarbij hij expliciet overwoog dat de werknemer dienaangaande een afzonderlijke procedure tegen zijn werkgever zou kunnen entameren. De kantonrechter voerde in dit geval als redengeving voor dit "niet meewegen" aan dat onvoldoende feiten omtrent de toekenning van de opties en de inhoud van de dienaangaande gesloten overeenkomsten waren gesteld, dat de ontbindingsprocedure zich voor een nader onderzoek hieromtrent niet leende, en dat het niet mogelijk was een verantwoorde schatting te maken omtrent de waarde van de optierechten. In een zodanig geval - aldus uw Raad in zijn arrest - leidt een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld, hoezeer in het algemeen gewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt. Zie ook HR 15 december 2000, NJ 2001, 251 m.nt. PAS (Intramco/[...]) waarin uw Raad bevestigde dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling zoals neergelegd in art. 7:685 BW meebrengt dat ook het verlies van uit aandelenopties voortvloeiende voordelen in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent.

Volledigheidshalve merk ik hier nog op deze zogeheten 'Baijingsleer' inhoudende dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 BW zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (ook wel aangeduid als de leer van de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding), mede ertoe strekt ontduiking van het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW te voorkomen. Voorts teken ik aan dat de exclusiviteit van de ontbindingsvergoeding volgens de jurisprudentie van uw Raad (ook) niet geldt ten aanzien van aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking, hun grondslag vinden in de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon of een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling. Zie HR 1 maart 2002, NJ 2003, 210 m.nt. Heerma van Voss (TNO/[...]), HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211 m.nt. Heerma van Voss ([...]/PTT Post) en HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 m.nt. Verhulp (Drankencentrale/[...]). De Baijingsleer is uitgebreid becommentarieerd. Voor een overzicht van de literatuur en een bespreking van de jurisprudentie verwijs ik naar de conclusies van mijn ambtgenoot Huydecoper voor HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211 m.nt. Heerma van Voss ([...]/PTT Post) resp. voor HR 10 januari 2003, NJ 2003, 231 ([...]/ING) en naar mijn conclusie voor HR 2 april 2004, NJ 2006, 212 m.nt. Verhulp (Drankencentrale/[...]). Van meer recente datum zijn de publicaties van T.F.E. Tjong Tjin Tai en Th. Veling, Opkomst en terugtred van de Baijingsleer, in: Voor De Laat: de Hoge Raad (Reeks VvA nr. 34, 2005), p 155-183; A. Baris, Van Baijings tot Visser: ruimte voor redelijkheid, SR 2005/4, nr. 26, p. 130-140; C.J. Loonstra en L.G. Verburg, Hoe exclusief is exclusief? Over de juridische status van de 685-procedure en de contractuele vergoeding, ArA 2005/1, p. 48-75; Bodewes, De Baijings-evolutie, ArbeidsRecht 2004, nr. 65, p. 14 e.v.

11. Het hof heeft in de door de hier te bespreken middelonderdelen gewraakte rechtsoverwegingen 4.25 en 4.26 gerespondeerd op de stelling van SVS Holland dat [verweerder] in het onderhavige geding niet in zijn vordering kan worden ontvangen omdat in de ontbindingsbeschikking reeds onherroepelijk over de optieschade is beslist. Het heeft deze stelling verworpen, daarbij - met juistheid, gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad - vooropstellend dat het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en SVS Holland door de kantonrechter is ontbonden en dat bij die beschikking aan [verweerder] een ontbindingsvergoeding is toegekend, niet betekent dat [verweerder] in de onderhavige procedure in zijn vordering ter zake van optieschade niet meer kan worden ontvangen. Het hof heeft vervolgens onder ogen gezien of de optieschade in de ontbindingsprocedure aan de orde is geweest en is meegewogen in de ontbindingsvergoeding. Het heeft vastgesteld dat de optieschade bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding niet is meegewogen nu de kantonrechter in zijn beschikking immers heeft overwogen dat de optieregeling buiten beschouwing wordt gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding, aangezien de optieregeling expliciet met Seminis Inc. is overeengekomen zodat er onvoldoende termen aanwezig zijn SVS Holland als contractspartij aan te merken. Het hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat, nu als uitgangspunt geldt dat de rechter bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt, een redelijke wetstoepassing in de gegeven omstandigheden ertoe leidt dat de door de kantonrechter niet meegewogen aanspraak ter zake van de optierechten in het onderhavige geding alsnog aan de hand van maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld, zodat [verweerder] in zijn vordering terzake jegens SVS Holland kan worden ontvangen.

Het middel bestrijdt - terecht - niet 's hofs vaststelling dat de kantonrechter bij het vaststellen van de ontbindingsvergoeding de optieschade niet heeft meegewogen. Het strekt ten betoge dat het enkele feit dat de optieschade niet is meegewogen onvoldoende grondslag is voor een vordering als de onderhavige of anders gezegd dat het enkele feit dat de optieschade niet is meegewogen onvoldoende is om de werknemer in kwestie de ruimte te geven terzake "aan de hand van maatstaven van redelijkheid en billijkheid" van de voormalige werkgever vergoeding van de geleden optieschade te vorderen. Het middel betoogt dat tevens vereist is dat de rechter in de ontbindingsprocedure heeft beslist dat de werknemer de betrokken post in een afzonderlijke (rol-)procedure tegen de werkgever aan de orde kan stellen.

Dit betoog moet naar mijn oordeel falen. Het hof heeft zijn oordeel dat een redelijke wetstoepassing in de gegeven omstandigheden ertoe leidt dat de door de kantonrechter in de ontbindingsprocedure niet meegewogen aanspraak ter zake van de optierechten in het onderhavige geding alsnog aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld, kennelijk daarop gegrond dat de kantonrechter de aanspraak ter zake van de optierechten geheel buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof heeft daarbij kennelijk de redengeving van de kantonrechter, die overwoog dat er naar zijn oordeel onvoldoende termen zijn SVS Holland als contractspartij aan te merken en dat het [verweerder] "vrij staat" Seminis Inc. aan te spreken, niet beschouwd als een (definitieve) afwijzing van de aanspraak ter zake van de optierechten. 's Hofs oordeel dat in een geval als het onderhavige - waarin sprake is van "een geheel buiten beschouwing laten", zij het niet op de grond dat de werknemer zijn optieschade in een afzonderlijke procedure tegen de werkgever aan de orde kan stellen maar op de grond dat de werkgever zijn optieschade in een afzonderlijke procedure tegen het moederconcern van de werkgever aan de orde moet stellen - een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de niet meegewogen aanspraak alsnog aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in een afzonderlijke procedure tegen de werkgever kan worden beoordeeld, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel dat de overwegingen van de kantonrechter niet kunnen worden begrepen als een op een beoordeling van de aanspraak gebaseerde afwijzing van de vordering als waarvan sprake was in HR 2 november 2001, NJ 2001, 667 ([A] B.V./[...]), op welk arrest SVS Holland zich in haar schriftelijke toelichting beroept, geeft - gelet op het voorgaande - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

12. Middelonderdeel II keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.33-4.36, waarin het hof de schade "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid" heeft bepaald op EUR 100.000,-. Het middel klaagt ten eerste dat uit 's hofs overwegingen wèl blijkt dat het hof (terecht) de door [verweerder] genoemde ontwikkelingen van mei en juni 2003 buiten beschouwing heeft gelaten, maar dat uit 's hofs arrest niet blijkt op grond waarvan het de optieschade niet op (veel) minder dan het door hem toegewezen bedrag heeft bepaald. Mocht het hof van oordeel zijn geweest dat het het bedrag van de optieschade naar discretie dan wel intuïtief mocht vaststellen, dan is 's hofs oordeel rechtens onjuist, aldus het middel, omdat die wijze van schadebepaling in een geval als het onderhavige niet, en in ieder geval niet steeds en zonder meer is toegestaan. Het middel klaagt ten tweede dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, gelet op hetgeen door SVS Holland in de procedure over de hoogte van de optieschade is aangevoerd. Zo is, aldus het middel, bij conclusie van antwoord onder 3.4.17 tot en met 3.4.21 uiteengezet waarom, in de visie van SVS Holland, [verweerder] door de ontbinding geen optieschade heeft geleden. Aan dat betoog wordt bij de beslissing op dit punt geen aandacht besteed, althans niet op kenbare wijze, zo klaagt het middel.

13. Naar mijn oordeel heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat het in het onderhavige geval - waarin aan de orde is een door de kantonrechter in de ontbindingsprocedure niet meegewogen aanspraak die in die procedure wél meegewogen had kunnen worden - gaat om een vergoeding naar billijkheid, zoals ook voor de vergoeding ex art. 7:685 BW geldt dat deze naar billijkheid wordt bepaald, en niet om schadevordering in eigenlijke zin waarbij het gaat om een volledige vergoeding van de geleden schade. Het hof heeft bij het vaststellen van de hoogte van het bedrag dat [verweerder] ter zake van het verlies van zijn optierechten als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst, de juiste maatstaf gehanteerd, een maatstaf waarbij - vanzelfsprekend - rekening wordt gehouden met de waarde van de verloren gegane optierechten. Op het voorgaande stuit de eerste klacht van het middel af.

De tweede klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag; het hof heeft in rechtsoverweging 4.35 overwogen dat aannemelijk is dat het optiepakket van [verweerder] naar de stand van zaken ten tijde van de ontbindingsbeschikking een substantiële vermogenswaarde vertegenwoordigde.

Het cassatiemiddel in het (beperkt) voorwaardelijke incidentele beroep

14. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat middel I van het principale cassatieberoep niet leidt tot vernietiging van het bestreden arrest. Deze voorwaarde is vervuld.

15. Het incidentele cassatiemiddel komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.33-4.36 van het bestreden arrest. Het middel klaagt ten eerste dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat bij het bepalen van de gevraagde vergoeding naar billijkheid alleen de ten tijde van de ontbindingsbeslissing bekende relevante factoren moeten worden meegewogen bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding. Het middel betoogt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door partijen in de onderhavige rolprocedure aangevoerde relevante factoren met betrekking tot de waarde van de optierechten die pas na het bepalen van de ontbindingsvergoeding bekend zijn geworden, zoals de 'merger' met Fox Paine, in verband waarmee per optie een vergoeding van USD 3,78 minus de uitoefenprijs zou worden betaald, op welke stelling (van [verweerder]) door SVS Holland niet is gereageerd.

16. Deze klacht faalt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding slechts rekening kan worden gehouden met de ten tijde van de ontbindingsbeslissing bekende relevante factoren, zodat slechts rekening kan worden gehouden met de waarde van de opties naar de stand van zaken ten tijde van de ontbindingsbeschikking die immers meebrengt dat de optierechten tenietgaan en dat de schade voor [verweerder] intreedt.

17. Het middel klaagt ten tweede dat in ieder geval 's hofs oordeel dat nu gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de ontbinding de overnameplannen en de gevolgen daarvan voor de waarde van de opties reeds bekend waren, deze in de onderhavige procedure niet als een gegeven kunnen worden aanvaard (rov. 4.35), onvoldoende is gemotiveerd in licht van hetgeen is aangevoerd door [verweerder] bij akte d.d. 15 maart 2004 en de daarbij overgelegde productie houdende een kopie van een "non-binding letter of intent" d.d. 13 december 2002, waarin een overnameprijs wordt genoemd van USD 3,40 per aandeel, die Fox Paine bereid was te betalen voor een optie.

18. Blijkens hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 4.35, moet 's hofs oordeel aldus worden verstaan dat de genoemde waarde van USD 3,40 in de "non-binding letter of intent" niet tot uitgangspunt bij de waardering van de opties kan worden genomen, aangezien op het moment van de vaststelling van de ontbindingsvergoeding door de kantonrechter (18 december 2002) de overnamegesprekken met Fox Paine nog niet publiekelijk bekend waren, hetgeen meebrengt dat deze overnamegesprekken nog niet van invloed kunnen zijn geweest op de prijs van de aandelen en/of opties in de markt. Nu de overgelegde letter of intent "non-binding" is en gedateerd is op 13 december 2002 - waaruit volgt dat ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door Fox Paine in het kader van gevoerde onderhandelingen de niet bindende intentie is uitgesproken USD 3,40 voor een optierecht te willen betalen - is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd 's hofs overweging dat noch gebleken, noch gesteld is dat ten tijde van de ontbinding de overnameplannen (waarmee het hof kennelijk doelt op de overnameplannen door Fox Paine, waaraan [verweerder] de waarde van USD 3.40 ontleent) en de gevolgen daarvan voor de waarde van opties reeds bekend waren en deze prijs daarom niet als een gegeven kan worden aanvaard. Dat wellicht in het algemeen reeds bekend was dat de aandelen (en opties) Seminis zouden worden verkocht, kan aan het voorgaande niet afdoen, zodat het hof niet gehouden was nader in te gaan op die stelling van [verweerder].

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden