HR, 11-04-2008, nr. C06/276HR

Rolnr C06/276HR

mr. J. Spier

Zitting 4 januari 2008

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Mr A. de Groot, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]

(hierna: de curator)(1)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Amsterdam in rov. 3.1 van zijn in cassatie bestreden arrest.

1.2 De man van [eiseres], met wie zij buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, is op 13 november 1997 failliet verklaard.

1.3 De curator heeft op 11 juli 2002 ten laste van [eiseres] onder Aegon conservatoir beslag gelegd. [Eiseres] heeft vervolgens de curator in kort geding gedagvaard teneinde de opheffing van dat beslag te bewerkstelligen. De behandeling van deze vordering in kort geding zou plaatsvinden op 18 december 2002.

1.4 Op 18 december 2002 hebben partijen (en de Rabobank, hierna: de bank)(2) vóór de zitting een regeling getroffen ingevolge waarvan [eiseres] het kort geding heeft ingetrokken.

1.5 Naar aanleiding van deze regeling heeft de curator een concept-vaststellingsovereenkomst opgesteld. Die overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:(3)

Artikel 1.

[Eiseres] doet ten behoeve van de failliete boedel van [betrokkene 1] onherroepelijk afstand van elke vordering, welke zij geldend zou kunnen maken tegen (..) [A] B.V. (..).

Artikel 2

[Eiseres] verbindt zich jegens de curator om terstond na ondertekening en goedkeuring van deze overeenkomst de op haar naam gestelde licentie met betrekking tot het telen van lelies van het ras Casablanca te verkopen aan een door de curator aan te wijzen gegadigde en op door de curator te stellen voorwaarden; zij verklaart zich er uitdrukkelijk mee akkoord, dat de opbrengst van genoemde licentie geheel ten goede zal komen van de failliete boedel van [betrokkene 1]; zij verbindt zich tevens om alle benodigde handelingen te verrichten teneinde de overdracht van bedoelde licentie te bewerkstelligen. (..).

Artikel 3

De curator verbindt zich om terstond na ondertekening en goedkeuring van deze overeenkomst het door hem gelegde conservatoire beslag ten laste van [eiseres] onder AEGON N.V. op te heffen.

Artikel 4

Terstond na ondertekening en goedkeuring van deze overeenkomst zal de bank aan [eiseres] voldoen de som van € 2.000, (..). Hiertegenover doet [eiseres] uitdrukkelijk afstand van elke vordering, welke zij jegens de bank geldend zou kunnen maken uit hoofde van onrechtmatig handelen als hierboven vermeld (..).

Artikel 5

Partijen verklaren dat zij na effectuering van de overeenkomst, zoals hierboven vermeld, niets meer van elkaar te vorderen hebben (..). Partijen verklaren dat het aanhangig gemaakte Kort Geding is ingetrokken. Aan een eventueel nog door de Hoge Raad der Nederlanden te wijzen arrest zal geen verder gevolg worden gegeven en in geval van verwijzing van de procedure door de Hoge Raad naar een andere rechter, zal deze procedure niet verder vervolgd worden."

1.6 Nadat was gebleken dat [eiseres] zich niet gebonden achtte aan de - volgens de curator bestaande - afspraken van 18 december 2002,(4) hebben de curator en de bank [eiseres] gedagvaard voor de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Alkmaar en veroordeling van [eiseres] gevorderd tot nakoming van de overeenkomst.

1.7 Bij vonnis van 6 februari 2003 heeft de Voorzieningenrechter deze vordering aldus toegewezen, dat hij - naar de kern genomen(5) - [eiseres] heeft veroordeeld tot nakoming van bedoelde overeenkomst en tot het afgeven van een onherroepelijke volmacht tot verkoop van de licentie en het afleggen van de verklaring tot het doen van afstand van de vorderingen op respectievelijk [A] B.V. en de bank, één en ander op straffe van een dwangsom.

1.8 Op 8 februari 2003 heeft [eiseres] de volmacht ondertekend en de schriftelijke verklaring afgegeven.(6)

1.9 Bij arrest van 4 december 2003 heeft het Hof het vonnis van de Voorzieningenrechter vernietigd en de door de curator gevraagde voorzieningen geweigerd.

1.10 Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 is het onder Aegon gelegde beslag komen te vervallen.(7)

1.11 In verband met de onderhavige zaak heeft de curator andermaal onder Aegon beslag gelegd.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij dagvaarding van 17 juli 2003 heeft de curator [eiseres] in rechte betrokken en betaling gevorderd van € 12.500 met nevenvorderingen. De curator heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de boedel voor dit bedrag schade heeft geleden nu [eiseres] in strijd heeft gehandeld met de uit de overeenkomst voorvloeiende verplichtingen ter zake de verkoop van de licentie.

2.1.2 Bij conclusie na comparitie van 30 juni 2004 heeft de curator zijn eis vermeerderd, des dat de Rechtbank tevens voor recht verklare dat partijen op 18 december 2002 een overeenkomst hebben gesloten zoals neergelegd in de eerder bij akte overgelegde tekst.(8)

2.1.3 De conventionele vorderingen spelen in cassatie nog slechts een rol bij de beoordeling van het incidentele beroep.(9)

2.2.1 [Eiseres] heeft in reconventie en, voor wat betreft de vordering onder e, tevens in conventie, gevorderd dat:(10)

a) voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst van 18 december 2002 niet tot stand is gekomen, althans is vernietigd;

b) de curator wordt veroordeeld afstand te doen van de rechten welke voortvloeien uit de machtiging c.q. verklaring afgegeven door [eiseres] naar aanleiding van het vonnis van de Voorzieningenrechter Alkmaar d.d. 6 februari 2003;

c) de curator wordt veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van al hetgeen hij op grond van de machtiging c.q. verklaring, afgegeven door [eiseres] naar aanleiding van het onder b genoemde vonnis, heeft verkregen;

d) de curator wordt veroordeeld tot het vergoeden van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de handelwijze van de curator, in het bijzonder op basis van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat;

e) het gelegde conservatoire beslag wordt opgeheven,

een en ander met nevenvorderingen.

2.2.2 Aan haar reconventionele vorderingen heeft [eiseres] - in de weergave van de Rechtbank(11) - in essentie ten grondslag gelegd

"(...) dat de overeenkomst van 18 oktober 2002 vernietigd behoort te worden, omdat zij door de curator onder druk is gezet (bedreigd), waardoor zij vreesde "kapot" te worden geprocedeerd en het erfdeel van haar moeder te verliezen als zij niet zou afzien van het onderhavige kort geding en verder afstand zou doen van al haar aanspraken. Door via het voeren van rechterlijke procedures te pogen vermogensbestanddelen in de failliete boedel te halen, die daarvan geen deel uitmaken, handelt de curator in strijd met zijn bevoegdheden als bedoeld in artikel 68 van de Faillissementswet. De curator heeft verder gebruik gemaakt van de onrechtmatige daad van de bank door na een onrechtmatige tip van de bank onrechtmatig conservatoir derdenbeslag te leggen. Door de hele gang van zaken voelde [eiseres] zich gedwongen op 18 december 2002 een overeenkomst met de curator aan te gaan."

2.3.1 Bij vonnis van 15 december 2004 heeft de Rechtbank in conventie voor recht verklaard dat partijen op 18 december 2002 een overeenkomst hebben gesloten als neergelegd in de door de curator overgelegde tekst (hierboven onder 1.5 gedeeltelijk geciteerd). Het conservatoire beslag wordt opgeheven, terwijl het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. De reconventionele vorderingen wijst de Rechtbank eveneens af.

2.3.2 De Rechtbank heeft in rov. 4.2 (met betrekking tot de reconventionele vordering) overwogen dat

"centraal bij de beoordeling van dit geschil is de vraag of er op 18 december 2002 tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja, wat de inhoud van die overeenkomst is. In confesso is dat [eiseres], bijgestaan door haar toenmalige advocaat mr Brussche, en de curator op 18 december 2002 mondelinge afspraken hebben gemaakt".

[Eiseres] heeft de door de curator op papier gezette afspraken slechts in algemene bewoordingen betwist. Sterker nog: [eiseres] heeft haar reconventionele vordering grotendeels gebaseerd op de stelling dát de afspraken totstand zijn gekomen zoals weergegeven door de curator, zij het dan dat deze vernietigbaar zouden zijn.

2.3.3 De Rechtbank verwerpt in rov. 4.3 het beroep op vernietiging van de overeenkomst, nu [eiseres] - kort gezegd - onvoldoende heeft aangevoerd waaruit zou blijken dat zij "als redelijk denkend mens" door het handelen van de curator zodanig werd beïnvloed, dat zij zich gedwongen voelde tot het aangaan van de onderhavige overeenkomst.

2.3.4 De vordering tot veroordeling van de curator tot het doen van afstand van alle rechten voorvloeiende uit de verklaring en de volmacht heeft de Rechtbank, ondanks de vernietiging van het vonnis van de Voorzieningenrechter, afgewezen, nu [eiseres] daarbij geen belang heeft (rov. 4.4).

2.3.5 Voor zover de vordering tot schadevergoeding is gegrond op handelingen voorafgaand aan 18 december 2002, stuit zij af op de overeenkomst. De verwijten welke betrekking hebben op de periode nadien treffen evenmin doel op gronden die thans niet meer ter zake doen; met betrekking tot het beslag onder Aegon wijst de Rechtbank erop dat [eiseres] heeft nagelaten te stellen "wat voor schade daaruit voortvloeit" (rov. 4.5).

2.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld.

2.5 De curator heeft het appèl bestreden en incidenteel appèl ingesteld dat louter ziet op de afwijzing van de conventionele vorderingen.

2.6.1 In zijn arrest van 29 juni 2006(12) heeft het Hof in het principale appèl het bestreden vonnis vernietigd en in conventie het gevorderde afgewezen; in reconventie wordt a) voor recht verklaard dat de door de curator gestelde overeenkomst niet totstand is gekomen; b) de curator veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van al hetgeen hij q.q. krachtens de door [eiseres] afgegeven machtiging/verklaring heeft verkregen en c) het conservatoire beslag opgeheven. Het incidentele appèl heeft het Hof verworpen.

2.6.2 De grieven 2, 3 en 7 bestrijden, volgens het Hof, het oordeel van de Rechtbank dat tussen partijen op 18 december 2002 een overeenkomst totstand is gekomen met de door de curator gestelde inhoud (rov. 3.3). Daaromtrent wordt overwogen:

"3.4 Deze grieven treffen doel.

De curator heeft gesteld dat partijen (en de bank) op 18 december 2002 een overeenkomst hebben gesloten met de inhoud zoals door hem vastgelegd in het - niet door partijen ondertekende - schriftelijk stuk dat door hem als productie 1 (bij akte overlegging producties van 8 oktober 2003) in het geding is gebracht.

[eiseres] heeft een en ander gemotiveerd betwist.

(...)

3.6 [Eiseres] heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaard dat zij op 18 december 2002 heeft gezegd: "Ik lever de licentie in als het gelegde beslag wordt opgeheven."

Niet gebleken is dat [eiseres] op enig moment heeft ingestemd met het in het schriftelijk stuk bepaalde.

3.7 De curator heeft geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat partijen de ten processe bedoelde overeenkomst van 18 december 2002 hebben gesloten.

3.8 Dat betekent dat in rechte niet is komen vast te staan dat partijen (en de bank) de door de curator gestelde overeenkomst hebben gesloten.

3.9 Gevolg daarvan is dat alsnog de hierboven (..)(13) geformuleerde vordering van [eiseres] (zoals weergegeven onder 2.2.1 sub a, A-G), moet worden toegewezen".

2.6.3 Derhalve heeft [eiseres] geen belang meer heeft bij de behandeling van de grief gericht tegen de afwijzing van haar beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens wilsgebreken (rov. 3.10).

2.6.4 Nopens de vordering, vermeld onder 2.2.1 sub c, overweegt het Hof:

"3.12 (...)

Ter uitvoering van het vonnis van 6 februari 2003 heeft [eiseres] op 8 februari 2003 de ten processe bedoelde volmacht en verklaring afgegeven. Blijkens die volmacht machtigt [eiseres] de curator om namens haar de licentie tot het telen van lelies (..) te verkopen onder de voorwaarden als in die volmacht vermeld.

3.13 Vast staat dat het vonnis van 6 februari 2003 bij arrest van dit hof van 4 december 2003 is vernietigd. Gesteld noch gebleken is dat tegen dit arrest een rechtsmiddel is aangewend zodat er vanuit gegaan moet worden dat dit arrest in kracht van gewijsde is.

Nu de grondslag voor de door [eiseres] op 8 februari 2003 afgegeven volmacht en verklaring gelegen is in het vernietigde vonnis van 6 februari 2003 kan de curator aan deze volmacht en verklaring geen enkel recht ontlenen en ontleend hebben.

3.14 De rechtbank heeft met betrekking tot de afwijzing van bedoelde vordering van [eiseres] overwogen dat het tekenen van de volmacht tevens rechtstreeks voortvloeit uit artikel 2 van de "geldige overeenkomst van 18 december 2002".

Nu echter naar het oordeel van het hof de door de curator gestelde overeenkomst van 18 december 2002 niet tot stand is gekomen, komt de curator evenmin op grond van die beweerdelijke overeenkomst enig recht op de licentie tot het telen van lelies (..) toe."

2.6.5 De grief gericht tegen de afwijzing van haar vordering vermeld onder 2.2.1 sub d faalt:

"3.17 Deze vordering heeft [eiseres] gebaseerd op de stelling dat de curator onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door:

1. het afdwingen van de volmacht en verklaring van 8 februari 2003 op grond van het nadien vernietigde vonnis van 6 februari 2003;

2. het op 15 juli 2003 opnieuw gelegde derdenbeslag;

3. het dreigen met "het in bewaring stellen" van de echtgenoot van [eiseres];

4. het voortdurend vervolgen en onder druk zetten van haar.

3.18 Ad 1. De curator heeft door van [eiseres] de ten processe bedoelde volmacht en verklaring te verlangen, slechts het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 6 februari 2003 ten uitvoer gelegd. Hiervan kan hem geen verwijt worden gemaakt.

Ad 2. Door andermaal op 15 juli 2003 derdenbeslag te leggen heeft de curator gepretendeerde rechten van de boedel zeker willen stellen. Dit kan niet als onrechtmatig handelen worden gekwalificeerd. Overigens heeft [eiseres] in het geheel niet aangegeven en geadstrueerd dat zij door dit beslag schade heeft geleden.

Ad 3. Daargelaten nog dat het niet de curator maar de rechtbank is die de echtgenoot van [eiseres] in het kader van de Faillissementswet in bewaring kan stellen, is het enkele dreigen met het indienen van een daartoe strekkend verzoek niet een onrechtmatige daad.

Ad 4. De curator heeft alles in het werk gesteld om rechten en gepretendeerde rechten van de boedel veilig te stellen. Gesteld noch gebleken is dat hij zich daarbij bediend heeft van ongeoorloofde middelen.

Reeds hierom kan ook dit handelen van de curator niet onrechtmatig worden genoemd. Dat hij daarbij [eiseres] op de huid gezeten heeft, leidt niet tot een andere slotsom."

2.6.7 De onder 2.2.1 sub b genoemde vordering heeft het Hof afgewezen bij gebrek aan belang (rov. 3.21).

2.6.8 Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat de Rechtbank het conservatoir beslag terecht heeft opgeheven nu het is gelegd op basis van de "beweerdelijke overeenkomst" en in rechte ervan moet worden uitgegaan dat deze niet totstand is gekomen (rov. 3.22).

2.6.9 Het incidenteel appèl handelt het Hof af onder verwijzing naar het overwogene in het principaal appèl (rov. 3.23-3.25).

2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping, met dien verstande dat hij zich (voor het eerst in de s.t.) refereert ten aanzien van de onderdeel B.1. De curator heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin [eiseres] heeft geconcludeerd tot referte. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1 Op 's Hofs oordeel dat [eiseres] heeft aangevoerd dat er geen overeenkomst was gesloten, valt veel af te dingen. Haar stellingen in eerste aanleg wezen daar geenszins op. In appèl heeft zij het door het Hof verwoorde standpunt inderdaad betrokken, zij het goeddeels onder verwijzing naar haar stellingen in prima waaruit dat niet volgde; zie voetnoot 10. In het incidentele beroep is tegen 's Hofs oordeel op dit punt geen klacht gericht.

3.2 Uit 's Hofs ook overigens allerminst vlekkeloze arrest (dat op verschillende plaatsen sporen van een concept draagt) lijkt te spreken dat is gestreefd naar een voor beide partijen aanvaardbare praktische afdoening. Blijkens de over en weer ingestelde beroepen is het Hof in die opzet niet geheel geslaagd. In zekere zin valt dat te betreuren want na alle procedures die tussen partijen al hebben plaatsgevonden, gelet op de stellingen over en weer, waaruit m.i. naar voren komt dat de zaak allerminst zwart wit ligt én ook omdat beide partijen ervoor hebben gekozen slechts weinig concrete stellingen te lanceren, zou niet onwenselijk zijn geweest wanneer het doek over de zaak zou zijn gevallen na 's Hofs arrest. Het heeft niet zo mogen zijn. In het thans geldende stelsel mogen zij dan nog een poging wagen in cassatie scherven te rapen.

4. Bespreking van het principale beroep

4.1 Onderdeel A (waarvan de eerste alinea geen klacht behelst) heeft betrekking op de vordering van [eiseres] om de curator te veroordelen afstand te doen van de rechten, welke voortvloeien uit de afgegeven machtiging en verklaring.(14)

4.2 Onderdeel A.1 verwijt het Hof ("zekerheidshalve")(15) geen (expliciete) beslissing te hebben gegeven over deze vordering, hoewel [eiseres] blijkens grief 1 het geschil in volle omvang heeft voorgedragen aan het Hof.

4.3 Nog daargelaten dat niet beslissend is of een partij een geschil in volle omvang aan de appèlrechter wil voorleggen, berust de klacht evident op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Wanneer voorbij wordt gezien aan de onmiskenbare typefout, blijkt uit rov. 3.21 dat het Hof ook deze vordering afwijst. Dit blijkt trouwens ook zonneklaar uit 's Hofs dictum waarin het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

4.4 Onderdeel A.2 ventileert een motiveringsklacht: voor zover de vordering impliciet is verworpen, is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

4.5 Ook deze klacht mislukt. Niet alleen blijkt uit rov. 3.21 dát de vordering wordt afgewezen, maar ook waarom dat gebeurt. Van een impliciete verwerping is dus geen sprake.

4.6 Onderdeel B (dat geen klacht postuleert) zegt op te komen tegen "rov. 3.17 e.v.", maar noemt vervolgens slechts rov. 3.18 waarin het Hof [eiseres]s schadevergoedingsvordering wegens het onrechtmatig handelen door de curator bespreekt.(16)

4.7 Het Hof somt in rov. 3.17 de grondslagen op waarop deze vordering was gebaseerd. In rov. 3.18 komt het Hof tot het oordeel dat ze alle geen doel treffen.

4.8 Onderdeel B.1 acht onjuist, althans onbegrijpelijk, 's Hofs oordeel in rov. 3.18 ad 1, dat de curator geen verwijt kan worden gemaakt van het afdwingen van de volmacht en de verklaring via de tenuitvoerlegging van het nadien vernietigde vonnis van de Voorzieningenrechter van 6 februari 2006.(17) Degene die een nog niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis executeert, is immers in beginsel aansprakelijk indien het vonnis in appèl wordt vernietigd. In het onderhavige geval zou geen sprake zijn van bijzondere van omstandigheden, die tot een uitzondering op dit uitgangspunt moeten leiden.

4.9 Hoewel het onderdeel vertrekt van een juiste rechtsopvatting (de onderhavige aansprakelijkheid is niet op schuld/verwijt gebaseerd)(18) mislukt het. Als ik het goed zie,(19) dan wordt het Hof aangewreven dat het de curator geen "verwijt" heeft gemaakt zonder evenwel aan te geven waarom het Hof dat had moeten doen. Met name wordt ook niet gewezen op uitlatingen in de gedingstukken in feitelijke aanleg waar [eiseres] op dit punt iets nuttigs heeft aangevoerd.

4.10.1 Een andere (en welwillender) lezing van de klacht is wellicht denkbaar. Maar om de onder 3 genoemde redenen (het Hof is [eiseres] al vérgaand tegemoetgekomen) én omdat minstgenomen kwestieus is of [eiseres] belang bij haar klacht heeft, geef ik er de voorkeur aan de klacht naar de letter en de kennelijke strekking op te vatten.

4.10.2 De omstandigheid dat de klacht wordt aangediend als rechts- én motiveringsklacht onderstreept m.i. trouwens dat de onder 4.9 genoemde lezing de meest plausibele is. Zou de klacht ertoe strekken dat het Hof heeft miskend dat verwijt in het geheel geen rol speelt, dan valt niet in te zien waarom een motiveringsklacht wordt voorgedragen.(20)

4.10.3 Ten slotte onderstreept de s.t. van mr Sluysmans onder 19 dat de klacht de onder 4.9 genoemde strekking heeft:

"Onjuist is dus het oordeel van het Hof (..) dat de curator van de tenuitvoerlegging van het (later vernietigde) kortgedingvonnis geen verwijt kan worden gemaakt. In het geval dat het Hof dit oordeel baseert op de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van de hoofdregel is dat oordeel zonder nadere motivering van die omstandigheden onbegrijpelijk".

4.11.1 Hier komt nog bij dat voor de gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure de mogelijkheid van schade aannemelijk moet worden gemaakt.(21)

4.11.2 In feitelijke instanties heeft [eiseres] op dit punt nauwelijks iets nuttigs aangevoerd. Blijkens het p.v. van de cvp in prima heeft [eiseres] verklaard:

"Ik hoor mijn advocaat naar aanleiding van een vraag van u over de in reconventie gevorderde schadevergoeding verklaren dat mijn onderneming is geschaad door een gebrek aan eigen vermogen. [A] was een debiteur van deze onderneming en weigert te betalen."

4.11.3 In de conclusie na cvp (onder 7) komt zij hierop terug, met dien verstande dat daar geen melding wordt gemaakt van een gebrek aan eigen vermogen. In deze conclusie heet het dat het probleem was gelegen in het afstand doen van de vordering op [A].

4.11.4 Aangenomen moet dan ook worden dat de eventuele schade slechts is gelegen in het bedrag dat [A] niet aan [eiseres] heeft voldaan als gevolg van de verklaring. De curator heeft kenbaar gemaakt dat [A] de volledige hoofdsom aan hem heeft voldaan.(22) Dit bedrag dient de curator, op grond van de toewijzing van de vordering, zoals hiervoor weergegeven onder 2.2.1 sub c, sowieso te vergoeden aan [eiseres].

4.11.5 Nu niets is gesteld over eventuele andere schade en de mogelijkheid daarvan (dus) niet aannemelijk is, mist [eiseres] belang bij haar klacht.

4.12 De onderdelen B.2.1 tot en met B.2.3 (in B.2 is geen zelfstandige klacht te lezen) kanten zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.18 ad 2 dat het handelen van de curator door op 15 juli 2003 andermaal derdenbeslag te leggen om gepretendeerde rechten van de boedel veilig te stellen niet als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Hierbij overweegt het Hof nog (ten overvloede) dat [eiseres] in het geheel niet heeft aangegeven en geadstrueerd door dit beslag schade te hebben geleden.

4.13 Onderdeel B.2.3 voert aan dat [eiseres] in de mvg sub 24 mvg weldegelijk heeft aangegeven schade te hebben geleden door het beslag, zodat 's Hofs andersluidende oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Hierbij wordt opgemerkt dat, nu er een verklaring voor recht wordt gevorderd, zij niet uitgebreid behoefde in te gaan op de aard en omvang van de schade.

4.14 Juist is dat de mvg onder 24 een en ander aanvoert over beweerde schade. Hoewel hetgeen daar staat rijkelijk algemeen is, lijkt het in het licht van de vordering niet ontoereikend; zie onder 4.11.1. In zoverre treft de klacht doel. Dat kan [eiseres] evenwel slechts baten als ook de tegen de rest van 's Hofs motivering naar voren gebrachte klachten slagen.

4.15.1 Onderdeel B.2.1 verwijt het Hof te hebben miskend dat het motief van het willen veilig stellen van gepretendeerde rechten niet automatisch betekent dat een beslaglegging als rechtmatig moet worden beschouwd. Bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid dienen alle relevante omstandigheden van het geval te worden meegewogen, zoals deze door [eiseres] zijn uitgewerkt in met name de mvg sub 24.

4.15.2 Ik veronderstel dat het onderdeel met de verwijzing naar de mvg onder 24 het oog heeft op de omstandigheden die worden genoemd in het kader van het opnieuw gelegde beslag (tweede liggend streepje). Kort gezegd: het niet de beschikking krijgen over dringend noodzakelijke geldbedragen, renteverlies, bedreigingen en een klap voor de geestelijke gezondheid.

4.16 Het is inderdaad niet ondenkbaar dat beslaglegging in de omstandigheden van het geval onrechtmatig is. Spoedig zal dat niet mogen worden aangenomen omdat anders de poten onder het beslaginstituut, dat een nuttige en noodzakelijke functie vervult, worden weggezaagd.

4.17 In de mvg is niet te lezen dat een of meer van de daar genoemde omstandigheden bij de curator bekend was (waren). Daarom valt niet in te zien waarom hij er rekening mee had moeten (of zelfs maar kunnen) houden.

4.18 Wat het renteverlies betreft: dat komt voor vergoeding in aanmerking wanneer later blijkt dat het beslag ten onrechte is gelegd. In dat verband zij nog gememoreerd dat op dat vlak een risico-aansprakelijkheid geldt.

4.19 Voor zover de mvg nog rept van "bedreigingen" mocht het Hof daaraan voorbij gaan nu a) zelfs niet in globale bewoordingen wordt aangegeven wat daarmee wordt bedoeld en b) de bewering niet aanstonds plausibel is. De curator had immers in beginsel het recht beslag te leggen; reeds daarom ligt niet voor de hand dat hij daaraan voorafgaand of in verband daarmee bedreigingen heeft geuit. Dat brengt mee dat op dit punt de nodige eisen aan de stelplicht van [eiseres] mogen worden gesteld.

4.20 Op dit een en ander loopt de klacht stuk. Datzelfde geldt voor de motiveringsklacht van onderdeel B.2.2.

4.21 Het in onderdeel B.2.2 genoemde bewijsaanbod mocht het Hof passeren om drie zelfstandige redenen:

a) niet blijkt dat het (mede) betrekking heeft op de beslagkwestie. Dat ligt om de onder 4.19 genoemde redenen ook niet terstond voor de hand. Veeleer wijst dit aanbod in de richting dat het losstaat van de beslagkwestie omdat de in de mvg onder 27 summierlijk geponeerde stellingen niet goed aansluiten bij die in de mvg onder 24 en zonder toelichting niet valt in te zien wat bijvoorbeeld de confrontatie met voortdurend nieuwe procedures van doen heeft met de beslaglegging.

b) de vraag of het gehele vermogen van [eiseres] kon worden uitgewonnen, is niet afhankelijk van de wil van de curator. Veronderstellenderwijs aangenomen dat de curator zich inderdaad in de door [eiseres] genoemde zin heeft uitgelaten, moet zulks [eiseres], die werd bijgestaan door een advocaat, duidelijk zijn geweest;

c) het gaat, als gezegd, om een bewijsaanbod dat niet goed aansluit bij de daarvoor ontwikkelde rijkelijk vage stellingen. Het bewijsaanbod komt er dus, naar de kern genomen, op neer dat [eiseres] via bewijslevering in appèl haar stellingen wil oppoetsen. Daargelaten of een dergelijke poging in het algemeen effect kan sorteren, een goede procesorde (ook verankerd in de artikelen 20 en 21 Rv.) én art. 6 EVRM staan eraan in de weg dat een procespartij (in appèl) aldus tewerk gaat. Niet alleen omdat de wederpartij niet goed weet tegen welke stellingen zij zich moet verweren, maar ook omdat aldus van berechting binnen een redelijke termijn (veelal) geen sprake meer kan zijn.

4.22.1 Onderdeel B.3 vuurt klachten af tegen 's Hofs oordeel in rov. 3.18 ad 3 waar wordt overwogen dat, daargelaten dat het niet de curator maar de Rechtbank is die de echtgenoot in bewaring kan stellen, het enkele dreigen met het indienen van een daartoe strekkend verzoek niet onrechtmatig is.

4.22.2 Het Hof zou hebben miskend dat een dergelijke dreiging in "een zekere context" moet worden geplaatst, zoals geschetst in de mvg sub 24. Het Hof zou de "dreiging" ten onrechte als een op zichzelf staande handeling hebben beoordeeld.

4.23 De klacht loopt reeds stuk op rov. 3.17 waarin het Hof, in cassatie niet bestreden, aangeeft waarop de hier besproken vordering stoelt. In rov. 3.17 onder 3 - waarom het hier gaat - wordt geen context genoemd.

4.24 Los daarvan: het onderdeel laat na de beweerdelijk relevante context te schetsen; de s.t. van mr Sluysmans zwijgt er eveneens over stil en blijft andermaal steken in het enkel noemen van het woord "context" (onder 30). In de mvg onder 24 wordt geen "context" geschetst maar worden verschillende stellingen geponeerd. Zelfs wanneer deze in de beschouwingen worden betrokken "als context" mislukt de klacht omdat:

a. [eiseres], zo nodig met behulp van haar advocaat, duidelijk moet zijn geweest dat in bewaring stelling slechts mogelijk is wanneer de wet daartoe de mogelijkheid biedt. Haar al dan niet medewerking met de curator is geen grond voor in bewaring stelling van haar man;

b. zelfs niet globaal wordt aangegeven waarom daardoor schade is geleden.

4.25 Onderdeel B.4 trekt ten strijde tegen rov. 3.18 ad 4 waar staat dat het gestelde voortdurend vervolgen en onder druk zetten door de curator van [eiseres] niet onrechtmatig is.

4.26 Het Hof heeft overwogen dat de curator alles in het werk heeft gesteld om (gepretendeerde) rechten van de boedel veilig te stellen. Gesteld noch gebleken is dat de curator zich daarbij heeft bediend van ongeoorloofde middelen. Reeds hierom, aldus het Hof, kan het handelen van de curator niet onrechtmatig worden genoemd. Dat de curator daarbij [eiseres] op de huid gezeten heeft, leidt niet tot een andere slotsom.

4.27 Voor zover het onderdeel aanvoert dat het Hof heeft miskend dat de geoorloofdheid van bepaalde (dwang)middelen niet betekent dat "reeds hierom" ook rechtmatig gebruik daarvan is gemaakt, berust het op een verkeerde lezing. Immers ligt in 's Hofs oordeel besloten dat het gebruik van de litigieuze "middelen" niet ongeoorloofd en daarmee niet onrechtmatig was.

4.28 's Hofs oordeel zou (bovendien) onbegrijpelijk zijn "in het licht van de andersluidende stellingen van [eiseres]".

4.29.1 Nog afgezien hiervan dat het Hof zich niet behoeft te bekeren tot de stellingen van [eiseres], faalt de klacht:

a. voor zover gebaseerd op de verwijzing naar de mvg onder 16 omdat hetgeen daar staat onderdeel uitmaakt van grief 4. Die grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een wilsgebrek bij [eiseres];

b. voor zover gericht op - wat het Hof in rov. 3.17 weergeeft als - de stelling van [eiseres] dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door "het voortdurend vervolgen en onder druk zetten van haar" omdat het daar niet gaat om het op onrechtmatige wijze gebruik maken van een "(dwang)middel", terwijl de klacht daarop inzet. Daar komt nog bij dat het "voortdurend vervolgen" noch op zich, noch ook in samenhang met de andere genoemde omstandigheden, zonder meer onrechtmatig is. In beginsel heeft een vermeende crediteur het recht zijn pretense debiteur (in rechte) aan te spreken. Deze bevoegdheid is weliswaar niet onbegrensd, met name in gevallen waarin sprake is van misbruik van recht/bevoegdheid en/of wanneer het gaat om oneigenlijke of onbehoorlijke druk, maar dat zal niet spoedig mogen worden aangenomen.(23) Hetgeen [eiseres] op dit punt heeft aangevoerd, is niet voldoende en noopte het Hof dus niet tot een uitvoeriger respons.

4.29.2 Een geheel andere vraag is of ons recht voldoende instrumenten biedt om een dam op te werpen tegen beroepslitiganten en/of andere chicaneurs en of de belangen van door hen gedupeerden voldoende worden beschermd. Met name het instituut der geliquideerde kosten is voor dergelijke situaties m.i. ontoereikend. Maar het onderdeel ziet daarop niet, daargelaten of een klacht op dat punt bij de huidige stand van het recht enige kans van slagen zou hebben.

4.29.3 Voor zover de s.t. van mr Sluysmans onder 34 en 35 nog verwijlt bij de mvg onder 18, 27, 28 en 29 moet daaraan voorbij worden gegaan omdat het onderdeel daarop geen beroep doet.

4.30 Onderdeel C zet hoog in. Onjuist én onbegrijpelijk wordt genoemd dat het Hof in het dictum nalaat een bedrag aan proceskostenveroordeling in prima op te nemen, terwijl daaraan voorafgaand wordt overwogen dat in conventie de curator wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.

4.31 Onbegrijpelijk is zulks niet. Evident is sprake van een vergissing, mogelijk eveneens hierop te herleiden dat het Hof een concept lijkt te hebben uitgesproken. Het is voor mij zeer de vraag of het begaan van een vergissing berust op een onjuiste rechtsopvatting. Strikt genomen, stuit de klacht hierop af.

4.32 Ook om andere reden faalt zij. Met de curator (s.t. onder 35) meen ik dat [eiseres] op grond van het bepaalde in art. 399 Rv. op dit punt niet-ontvankelijk is nu de juiste (eenvoudige en goedkope) weg was verbetering van het arrest te vragen op de voet van art. 31 Rv.

4.33 Anderzijds en nu (de advocaat van) [eiseres] kennelijk deze weg niet wil bewandelen, is de proceseconomie ermee gediend dat Uw Raad 's Hofs omissie redresseert door zelf te bepalen hoe hoog de kostenveroordeling in conventie in prima is.(24)

5. Beoordeling van het incidentele beroep

5.1 Het incidentele middel citeert onder 0 een aantal passages uit rovv. 3.4, 3.6 t/m 3.8.

5.2 Onderdeel 1 voert aan dat de stelplicht en bewijslast dat er geen overeenkomst totstand is gekomen in reconventie op [eiseres] rustte hetgeen het Hof zou hebben miskend.

5.3 Op zich is juist dat de stelplicht in reconventie in deze in beginsel op [eiseres] rustte. Volgens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel heeft zij aan die stelplicht voldaan.

5.4 Bewijslevering komt slechts aan de orde als de curator de desbetreffende stelling voldoende bestrijdt. Het onderdeel voert niet aan dat de curator dat in reconventie in voldoende mate heeft gedaan hoewel slechts in dat geval bewijslevering aan de orde komt. M.i. stuit de klacht reeds hierop af.

5.5 Ten overvloede: in conventie heeft de curator - na eiswijziging - een verklaring voor recht gevorderd dat partijen op 18 december 2002 een overeenkomst als bedoeld onder 1.5 hebben gesloten. Die vordering is in appèl afgewezen. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.

5.6 Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 nog zal blijken, motiveert het Hof deze afwijzing aldus dat de curator in conventie zijn stelling niet waar heeft kunnen maken. Voorts bouwt de afwijzing in conventie voort op rov. 3.9 en het daarbij aansluitende dictum waarin het Hof in reconventie voor recht verklaart dat geen overeenkomst totstand is gekomen. Dat brengt mee dat 's Hofs oordeel, in zijn geheel gelezen, moeilijk anders kan worden begrepen dan dat het ook in conventie van oordeel is dat geen overeenkomst totstand is gekomen. Het ligt immers voor de hand dat het Hof zijn oordeel in conventie en reconventie met elkaar heeft willen laten sporen.

5.7.1 Het zou, voorzichtig uitgedrukt, ook merkwaardig zijn wanneer in één en dezelfde rechterlijke uitspraak in conventie van geheel andere feiten zou moeten worden uitgegaan als in reconventie. Aan te nemen valt, als gezegd, dat het Hof dat ook zo zag en dat het mede daarom heeft geoordeeld zoals verwoord in rovv. 3.4, 3.6-3.8.

5.7.2 Het moge zijn dat dit op het eerste gezicht een zeker baron von Münchhausen-effect heeft, maar zoals bij de bespreking van onderdeel 2 nog zal blijken bedriegt de schijn hier.

5.8.1 De onder 5.7.1 verdedigde opvatting vindt steun in de gezaghebbende dissertatie van het oud lid van Uw Raad Heemskerk. Hij spreekt over een "processuele twee-eenheid van conventie en reconventie (..) die wederzijdse invloed met zich mee" brengt. Hij kant zich fel tegen tegenstrijdige vonnissen. Gaat het, nog steeds volgens Heemskerk, om (zoals in casu) verknochte zaken, "dan moet de rechter in de ene zaak vastgestelde feiten ook aan de beslissing in de andere zaak ten grondslag leggen".(25)

5.8.2 Ook mag de rechter aan de hand van het in conventie verkregen bewijsmateriaal onderzoeken of een stelling waarop de vordering in reconventie berust, bewezen is.(26)

5.8.3 Deze opvatting, die ik graag tot de mijne maak, komt er in de onderhavige zaak op neer dat het Hof in conventie en in reconventie hetzelfde oordeel heeft mogen vellen (en m.i. ook heeft geveld). In reconventie is heel duidelijk dat naar 's Hofs oordeel geen overeenkomst totstand is gekomen. Een redelijke en op voorkoming van innerlijke tegenspraak gerichte uitleg brengt dan mee dat het Hof zich tot datzelfde oordeel heeft bekeerd in conventie. Dat dit het geval is, blijkt niet uit dictum, maar wel uit de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

5.9.1 Onderdeel 2 klaagt erover dat 's Hofs onder 0 weergegeven overwegingen en de mede daarop gebaseerde toewijzing van een aantal vorderingen in reconventie, niet concludent en/of onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, aangezien het enkele feit dat, naar 's Hofs vaststelling (in rov. 3.8), in rechte niet is komen vast te staan dat partijen (en de bank) de door de curator gestelde overeenkomst hebben gesloten, niet meebrengt dat (wèl) in rechte is komen vast te staan, dat partijen de desbetreffende overeenkomst niet hebben gesloten, welke laatste vaststelling onontbeerlijk is voor de toewijzing van de vorderingen "zijdens" [eiseres] in reconventie. De omstandigheid dat voor de curator in verband met zijn conventionele vorderingen, het bewijsrisico zich verwezenlijkt, houdt niet (zonder meer) in dat bewijs van het tegendeel geacht moet worden geleverd te zijn, aldus nog steeds het onderdeel.

5.9.2 In elk geval zijn 's Hofs overwegingen in rov. 3.9 dat het gevolg van 's Hofs vaststelling, dat in rechte niet is komen vast te staan dat partijen de door de curator gestelde overeenkomst hebben gesloten, is, dat de vordering in reconventie strekkende tot verklaring voor recht dat de overeenkomst niet tot stand gekomen is en rov. 3.14 (dat naar het oordeel van het Hof de door de curator gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen) zonder nadere motivering onbegrijpelijk en/of niet "concludent".

5.10 Voorop moet worden gesteld dat de Rechtbank in conventie had geoordeeld en beslist dat de overeenkomst totstand was gekomen; in reconventie was de vordering dat zij niet totstand was gekomen afgewezen. [Eiseres]s grieven (in elk geval grief 2) kwamen expliciet op tegen deze oordelen in conventie én reconventie.

5.11 Waar het Hof in rov. 3.3 e.v. onder meer grief 2 bespreekt, behandelt het dus mede de vordering in conventie. In conventie gaat het om een vordering van de curator. Naar hij onderkent, rustte de bewijslast van de totstandkoming van een overeenkomst in conventie op hem. 's Hofs desbetreffende oordeel is juist.

5.12 Nu de curator in conventie zijn stellingen niet heeft kunnen waarmaken, hoewel de bewijslast op hem rust(t)e, lag die vordering voor afwijzing gereed. Zij wordt in 's Hofs dictum dan ook afgewezen. Daartegen en tegen de daaraan ten grondslag liggende redengeving zijn geen klachten gericht.

5.13 Nu in conventie moest worden aangenomen dat van het bestaan van de overeenkomst niet kon worden uitgegaan, lag heel weinig voor de hand dat in reconventie wel te doen. Ik moge hier verwijzen naar de bespreking van het eerste onderdeel.

5.14.1 Het moge zijn dat hieruit niet dwingend volgt dat er geen overeenkomst tussen partijen totstand was gekomen, maar dat die situatie zich voordeed, drong zich wel op. Eens te meer nu de curator niets ter zake dienends ter staving van zijn stellingen heeft aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet.

5.14.2 In aanmerking genomen dat a) de door de curator gevorderde verklaring voor recht in conventie werd afgewezen en b) de curator in reconventie is blijven steken in een in genen dele nader gesubstantieerde bewering dat er wél een overeenkomst totstand is gekomen,(27) heeft het Hof klaarblijkelijk aangenomen dat hij de stellingen van [eiseres] in reconventie niet voldoende heeft weersproken. Bij die stand van zaken kon en mocht het Hof in reconventie tot het oordeel komen dat de overeenkomst niet totstand was gekomen.

5.15 Het Hof had zulks wellicht wat duidelijker en/of uitvoeriger kunnen uitschrijven. Het ligt evenwel voldoende besloten in rov. 3.3, 3.4, 3.6, 3.7, 3.8 en 3.9.

5.16 Ware dit al anders, dan wordt onderdeel 2 meegesleurd in de val van onderdeel 1 op de daar genoemde gronden.

5.17 Het incidentele middel stuit op dit alles af.

5.18 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat aan twijfel onderhevig is of de curator wel belang heeft bij zijn incidentele beroep, zeker wanneer het principale zou worden verworpen. Vermoedelijk is dat ook zijn visie. Aan het herstelexploit in cassatie is een brief gehecht van mr De Groot waarin hij schrijft te hebben kennisgenomen van 's Hofs arrest:

"waarmee de procedure tegen [eiseres] wat mij betreft afgerond is.

Ik zet mij thans aan de definitieve afwikkeling van het faillissement."

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot correctie van 's Hofs omissie door vermelding van de proceskosten waarin de curator in conventie in prima wordt veroordeeld en voor het overige tot verwerping;

* in het incidentele beroep eveneens tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat mr De Groot zijn kantoorgenoot mr Boddaert als curator is opgevolgd.

2 In cassatie speelt de bank verder geen rol.

3 Rov. 2.d van het eindvonnis van de Rechtbank. De conceptovereenkomst is door de curator overgelegd als prod. 1 bij akte van 8 oktober 2003.

4 In essentie ontleend aan rov. 2.e van het eindvonnis van de Rechtbank.

5 Zie uitvoeriger rov. 3.1 van 's Hofs arrest.

6 Rov 2.e in fine van het eindvonnis der Rechtbank.

7 De Hoge Raad heeft het beroep van de curator afgehandeld op de voet van art. 81 RO.

8 Bij mva is de vordering andermaal aangepast; in cassatie doet dat niet meer ter zake.

9 In hun s.t. wijzen mrs Van Geus en Schenck onder 2 erop dat "In cassatie [...] nog enkel de vorderingen van [eiseres] in reconventie aan de orde [zijn]".

10 Zie de cva/eis in reconventie blz. 11. In de appèldagvaarding en de mvg zijn deze vorderingen gehandhaafd, zij het in iets andere bewoordingen. Ik heb hier 's Hofs - in cassatie niet bestreden - weergave van de vorderingen aangehouden (rov. 3.2 a t/m e). In de mvg onder 10 wordt betoogd dat het beroep op wilsgebreken subsidiair was voorgedragen, zij het onder aanhaling van eerdere stellingen waaruit dat m.i. niet volgt. Met name hetgeen bij cva/er onder 3, 10, 15 en 30 wordt aangevoerd, wijst m.i. in andere richting.

11 Zie rov. 3.5 van het eindvonnis.

12 Uit rov. 1.2 en het openlaten van de kostenveroordeling in conventie valt af te leiden dat kennelijk een concept is uitgesproken.

13 Waar het Hof hier en verderop spreekt van rov. 4.2 wordt klaarblijkelijk bedoeld rov. 3.2.

14 Zie onder 2.2.1 sub b.

15 S.t. mr Sluysmans onder 9.

16 Zie onder 2.2.1 sub d.

17 Bedoeld zal zijn het vonnis van 6 februari 2003.

18 Onder meer HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 DWFV; HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 HJS; HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 WHH. Zie nader Asser-Hartkamp III (2006) nr. 79 en nr. 336; Onrechtmatige Daad (K.J.O Jansen) art. 162, lid 3, aant. 43 en 44.

19 Ik leid dat af uit de eerste volzin die moeilijk anders kan worden begrepen. De tweede volzin is in deze lezing niet meer of anders dan een niet goed begrijpelijke uitwerking van de eerste.

20 De daarvoor gegeven verklaring in de onder 4.10.3 geciteerde s.t. kan alleen al blijven rusten omdat hetgeen daar staat niet in de klacht valt te lezen.

21 Onder meer HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 MS; HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 PAS; HR 8 april 2005, NJ 2005, 371; HR 30 juni 2006, RvdW 2006, 681.

22 Conclusie na comparitie 30 juni 2004 onder 8.

23 Vgl. Asser-Hartkamp II nr 207.

24 Deze mogelijkheid wordt ook genoemd in Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 51. Zie ook HR 8 juni 2001, NJ 2001, 432.

25 W.H. Heemskerk, De eis in reconventie nr. 99. In die zin reeds HR 17 juni 1921, NJ 1921, blz. 985, W. 10789. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 2006, nr. 70,

26 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 417 W.H.H.

27 In elk geval doet het onderdeel op zo'n betoog geen beroep.