HR, 15-02-2008, nr. R07/013HR

R07/013HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 30 november 2007

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

In deze zaak heeft de wettelijke vader een verzoek ingediend tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap. Het cassatiemiddel is gericht tegen de afwijzing van dat verzoek.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn op 15 september 2001 met elkaar gehuwd. Tijdens het huwelijk, op [geboortedatum] 2003, is de moeder bevallen van een zoon, genaamd [het kind] (hierna: de zoon). Op grond van art. 1:199, aanhef en onder a, BW geldt de man als de vader.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingekomen op 7 april 2004, heeft de man ontkend dat hij de biologische vader is en aan de rechtbank verzocht de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Voor het geval dat de moeder zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet, heeft de man aan de rechtbank verzocht op de voet van art. 194 Rv een onderzoek door een of meer deskundigen naar zijn vaderschap te gelasten.

1.3. De rechtbank heeft een bijzondere curator benoemd om de zoon in rechte te vertegenwoordigen. De bijzondere curator heeft het standpunt ingenomen dat een D.N.A.-onderzoek naar het biologische vaderschap in het belang van de zoon is. In afwachting van dat onderzoek heeft de bijzondere curator zich onthouden van een standpunt over de ontkenning. Van de zijde van de moeder is op 11 oktober 2004 een verweerschrift ingediend waarin zij zich tegen toewijzing van het verzoek verzette. Zij verzette zich ook tegen een D.N.A.-onderzoek en gaf daarvoor als reden op: "De vrouw ervaart een DNA-onderzoek als ongerechtvaardigde en onnodige inbreuk op haar lichamelijke en morele integriteit nu geen enkele redelijke grond is aan te wijzen voor twijfel aan het vaderschap van het kind"(1).

1.4. De rechtbank heeft de zaak mondeling behandeld op 13 december 2004. Voorafgaand aan de zitting heeft de raadsman van de moeder op 3 december 2004 aan de rechtbank geschreven:

"Namens gerequestreerde (...) bericht ik u dat zij om haar moverende redenen thans erkent dat verzoeker niet de vader van het kind is, zodat zijn verzoek kan worden toegewezen en geen aanleiding bestaat tot DNA-onderzoek.

Indien u dienovereenkomstig beslist wordt behandeling ter zitting dezerzijds niet meer nodig geoordeeld. (...)"

De zitting is toch doorgegaan. Blijkens de beschikking van de rechtbank heeft de moeder ter zitting verklaard dat zij aan de rechtbank heeft laten berichten dat zij erkent dat de man niet de biologische vader is omdat zij niet wenst mee te werken aan een door haar als vernederend ervaren DNA-onderzoek. Desondanks stelt zij geen enkele twijfel te hebben dat de man de biologische vader van het kind is.

1.5. Bij beschikking van 10 januari 2005 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de man zijn stelling dat hij niet de biologische vader is, onvoldoende onderbouwd. Nu uit zijn eigen stellingen voortvloeit dat hij de vader kan zijn(2) en "in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en van de verklaringen van partijen ter terechtzitting"(3), kan volgens de rechtbank van de moeder niet worden gevergd dat zij meewerkt aan een D.N.A.-onderzoek.

1.6. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De moeder heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof voor wat betreft de gegrondverklaring van de ontkenning (rov. 3). Zij heeft verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot het gelasten van een deskundigenonderzoek, althans dit verzoek af te wijzen. De advocaat-generaal bij het hof heeft het standpunt ingenomen dat het in het belang van de zoon is, te weten of de man zijn biologische vader is en dat daarom wenselijk is dat een D.N.A.-onderzoek wordt gelast. De bijzondere curator heeft zich hierbij aangesloten.

1.7. Bij tussenbeschikking van 2 november 2005 heeft het hof bevolen dat een D.N.A.-onderzoek zal worden verricht ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker van de zoon kan zijn en, zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. Het hof overwoog, voor zover in cassatie van belang:

"Gezien de tegenstrijdige verklaringen van de man en de moeder omtrent de eventuele (seksuele) relatie tussen een derde en de moeder in het conceptietijdvak (...), is niet duidelijk of de moeder - naast de man - met een derde gemeenschap heeft gehad in vorenbedoeld conceptietijdvak. Het voorgaande houdt tevens in dat niet uit te sluiten is dat de man de biologische vader van [lees: de zoon] is. De stelling van de moeder, inhoudende dat zij uitsluitend om processuele redenen, ter voorkoming van onnodig en vernederend DNA-onderzoek, bereid is geweest te erkennen dat de man niet de biologische vader van [de zoon] is, overtuigt het hof niet. Het hof is van mening dat de moeder met haar houding, door eerst wel en vervolgens niet te willen meewerken aan DNA-onderzoek, het belang van [de zoon] uit het oog verliest.

Het hof is van oordeel dat het in het belang van [de zoon] is - die in staat moet worden gesteld om, op jonge leeftijd, een band met de biologische vader op te bouwen - dat er duidelijkheid komt omtrent de vraag of de man haar [lees: zijn] biologische vader is. Het hof zal dan ook bepalen dat een DNA-onderzoek dient plaats te vinden en dat de man, de moeder en [de zoon] daaraan hun medewerking zullen verlenen. Het hof overweegt daarbij nog dat de bezwaren van de moeder ter zake van een DNA-onderzoek niet opwegen tegen datgene wat het belang van [de zoon] vergt." (rov. 8 en 9)

1.8. Het D.N.A.-onderzoek is niet voltooid. Na een tweede mondelinge behandeling heeft het hof bij beschikking van 18 oktober 2006 geconstateerd dat de moeder heeft geweigerd medewerking te verlenen aan het bevolen D.N.A.-onderzoek. De advocaat-generaal bij het hof heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, nu niet is komen vaststaan dat de man niet de biologische vader is. Het hof bekrachtigde de afwijzende beschikking van de rechtbank na te hebben overwogen:

"De moeder heeft naar het oordeel van het hof met haar houding, door niet te willen meewerken aan DNA-onderzoek, niet in het belang van [lees: de zoon] gehandeld. Het is juist in het belang van [de zoon] dat er duidelijkheid bestaat met betrekking tot de vraag of de man zijn biologische vader is. Het hof is evenwel van oordeel dat de uitlatingen en gedragingen van de moeder niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de man niet de biologische vader van [de zoon] is. De moeder heeft weliswaar tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Zij heeft eerst erkend dat de man niet de biologische vader is van [de zoon] en later verklaard dat hij dat wél is. Echter, daar staat tegenover dat de man zijn vermoeden dat hij niet de biologische vader van [de zoon] is niet met concrete feiten of omstandigheden heeft gestaafd. De moeder betwist met klem dat zij omgang met een andere man heeft gehad. Zij stelt dat zij, wanneer zij niet op haar werk was, altijd thuis was en dat de sociale controle groot was; de ouders van de man wisten altijd waar zij was. Het hof overweegt voorts dat [de zoon] staande huwelijk is geboren, terwijl ook tussen partijen vast staat dat zij gemeenschap met elkaar hebben gehad. Het hof zal onder deze omstandigheden de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen." (rov. 5).

1.9. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen(4).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat het hof in zijn tussenbeschikking van 2 november 2005 weliswaar in het belang van het kind een deskundigenonderzoek (D.N.A.-onderzoek) heeft gelast, maar dat onduidelijk is gebleven wat het hof heeft gedaan met het verzoek van de man om een deskundigenonderzoek te gelasten (in zijn belang). Volgens het middelonderdeel heeft het hof hetzij miskend dat het een beslissing had moeten nemen op de grondslag die de man in het verzoekschrift had aangevoerd, hetzij nagelaten inzicht te geven in zijn gedachtegang. Voor zover de tussenbeschikking berust op een belangenafweging, heeft het hof miskend dat er geen plaats was voor een belangenafweging omdat het hier gaat om de vaststelling van de staat van een persoon(5). Dit gebrek werkt volgens het middelonderdeel door in de eindbeschikking.

2.2. Bij de beoordeling van deze klacht lijkt het mij nuttig, twee vragen uit elkaar te houden: in de eerste plaats de vraag of het hof bevoegd was ambtshalve een D.N.A.-onderzoek te gelasten met het oog op het belang van de zoon; in de tweede plaats de vraag of de man behoorde te worden toegelaten tot levering van bewijs door middel van een deskundigenonderzoek.

2.3. De eerste vraag moet bevestigend worden beantwoord. In het algemeen geldt als regel van bewijsrecht dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, door de rechter als vaststaand worden aangenomen. De rechter is evenwel bevoegd bewijs te verlangen zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (art. 149 Rv)(6). Zeker in verzoekschriftprocedures waarin een beslissing wordt verzocht over de staat van personen - een beslissing die in beginsel erga omnes geldt en daarom niet ter vrije bepaling van partijen staat - behoeft de rechter zich niet neer te leggen bij de omstandigheid dat het verzoek niet of onvoldoende is tegengesproken: de rechter mag in zulke gevallen ambtshalve bewijs opdragen(7). In dit geval had de bijzondere curator zich aangesloten bij het verzoek om een D.N.A.-onderzoek. De omstandigheid dat de moeder in hoger beroep tot referte heeft geconcludeerd ten aanzien van de verzochte gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap vormde daarom geen beletsel om, in het belang van het kind, een onderzoek door een deskundige te gelasten naar het biologisch vaderschap van de man.

2.4. Doordat het hof reeds ambtshalve een deskundigenonderzoek (D.N.A.-onderzoek) had gelast - overeenkomstig het standpunt van de bijzondere curator en het openbaar ministerie -, kwam het hof in de tussenbeschikking niet meer toe aan de vraag of de man moest worden toegelaten om, door middel van deskundigenonderzoek, bewijs te leveren van zijn stelling dat hij niet de biologische vader is. De klacht over onduidelijkheid van de tussenbeschikking faalt.

2.5. Nadat het hof in zijn eindbeschikking had geconstateerd dat de moeder medewerking weigerde aan het gelaste D.N.A.-onderzoek, heeft het hof aan die weigering geen gevolg verbonden. Wel lag er nog steeds het verzoek van de man om een deskundigenonderzoek te gelasten (in zijn belang). Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat de man niet voldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien juist, de toewijzing van het verzoek kunnen dragen. Of dat oordeel in rechte standhoudt, is voorwerp van de klachten in onderdeel 2.2. Het oordeel is in elk geval niet onbegrijpelijk: indien de rechter van oordeel is dat de verzoeker niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt hij niet toe aan de vraag of de man moet worden toegelaten tot levering van bewijs.

2.6. De verwijzing in het middelonderdeel naar HR 25 maart 2005, NJ 2005, 313, treft geen doel. Die zaak betrof een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een inmiddels overleden man. D.N.A.-onderzoek had uitgewezen dat de overledene inderdaad de biologische vader was. Ter discussie stond of de vaderschapsactie kon worden toegewezen, hoewel de nabestaanden dit beschouwden als een inbreuk op hun family life. De Hoge Raad zag geen ruimte voor een belangenafweging: volgens art. 1:207 lid 1 BW is voor een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet méér vereist dan dat de man de verwekker is. Het huidige geschil heeft echter betrekking op een ander onderwerp. Het gaat thans niet om de vraag of er nog een belangenafweging moet plaatsvinden indien zou komen vaststaan dat de man niet de biologische vader is. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 2.1 faalt.

2.7. Onderdeel 2.2 richt een reeks klachten tegen de eindbeschikking. Het hof heeft overwogen dat de man zijn standpunt dat hij niet de biologische vader is, niet heeft gestaafd met concrete feiten of omstandigheden. Subonderdeel 2.2.1 heeft betrekking op deze overweging. Het klaagt dat het hof hiermee hetzij te hoge eisen stelt aan de stelplicht van de man, hetzij in het duister laat op welke gronden het oordeel berust dat de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden (in het middel samengevat onder a t/m k) onvoldoende zijn.

2.8. Volgens art. 1:200 BW moet vaststaan dat de wettelijke vader niet de biologische vader is. Op zich acht ik niet onbegrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden, in het middel samengevat onder a t/m k(8), onvoldoende zijn voor de gevolgtrekking dat de man niet de biologische vader is: geen van deze feiten en omstandigheden geeft immers rechtstreeks antwoord op de vraag of de man de biologische vader is.

2.9. Er valt wel iets meer te zeggen over de stelplicht in ontkenningszaken. Onder het vroegere afstammingsrecht was bepaald dat de rechter een vordering tot ontkenning van het vaderschap gegrond verklaart indien de man (de echtgenoot van de moeder) niet de vader van het kind kan zijn (art. 1:200 oud BW). Deze formulering ("niet ... kan zijn") werd gebruikt omdat de toenmalige stand van wetenschap en techniek geen mogelijkheid bood om een biologisch vaderschap met zekerheid vast te stellen. Er bestonden slechts methoden om het vaderschap uit te sluiten (op basis van erfelijkheidskenmerken, bloedgroeponderzoek e.d.). De omvang van de stelplicht hield hiermee verband: de wettige vader die een kind wilde ontkennen diende feiten of omstandigheden te stellen waaruit de rechter met een redelijke mate van zekerheid kan afleiden dat het kind niet van deze vader kan zijn. De wet kwam de wettige vader te hulp met een bijzondere bewijsregel: "Indien gedurende het tijdvak waarin het kind kan zijn verwekt, de man geen gemeenschap met de moeder heeft gehad, of zij gedurende dat tijdvak gescheiden hebben geleefd, verklaart de rechter de rechtsvordering tot ontkenning eveneens gegrond, tenzij blijkt van feiten die het mogelijk maken dat de man de vader van het kind is".

2.10. In de zaak HR 25 september 1987, NJ 1988, 152 had de wettige vader een vordering ingesteld tot ontkenning van het vaderschap. De moeder had zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank; de bijzondere curator was in rechte niet verschenen. Toch had het hof de man in zijn vordering niet-ontvankelijk geacht, met de overweging: "De in art. 1:197 BW gegeven regeling dat het kind dat staande huwelijk is geboren de echtgenoot tot vader heeft, is een der grondslagen van het familierecht en een van die regeling afwijkende vordering tot ontkenning van het vaderschap kan slechts slagen indien deugdelijk blijkt dat zij tijdig is ingesteld en indien zij op voldoende en geloof verdienende feiten is gegrond. Zulks is in casu niet het geval." De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de vader, na te hebben overwogen:

"(...) het enkele feit dat [Z], de moeder van het kind, ten processe "zelf aangeeft dat [X] niet de wettelijke vader van het kind is", ontsloeg het hof niet van zijn uit het bepaalde in art. 48 Rv voortvloeiende verplichting zelfstandig na te gaan of de aan die vordering ten grondslag gelegde feiten, getoetst aan art. 200 BW, gegrondverklaring konden rechtvaardigen. Het hof heeft zijn oordeel dat dit niet het geval was, kennelijk hierop gegrond dat art. 200 eist - kort samengevat - dat de man niet de vader van het kind kan zijn. Aldus opgevat geeft 's hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het geen nadere motivering."

De maatstaf was dus: of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten, getoetst aan art. 200 (oud) BW, gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap konden rechtvaardigen.

2.11. Bij de totstandkoming van het huidige afstammingsrecht(9) is gekozen voor de formulering: "dat de man niet de biologische vader van het kind is". De memorie van toelichting vermeldt hierover:

"Anders dan in het huidige recht worden geen nuanceringen met betrekking tot de mate van waarschijnlijkheid van het biologisch vaderschap geformuleerd, zoals in het huidige artikel 200, eerste lid ("kan zijn") of zoals het tweede lid van dit artikel. Deze nuanceringen vloeiden voort uit het feit dat de vaststelling van het biologisch vaderschap met onzekerheden was omgeven. Wetenschappelijke ontwikkelingen hebben het intussen mogelijk gemaakt dat het biologisch vaderschap nagenoeg zeker kan worden vastgesteld. Dergelijke nuanceringen zijn dan ook niet langer nodig.

Indien in een ontkenningsprocedure als deze de vader beweert niet de biologische vader te zijn, maar de moeder daartegen opkomt (of omgekeerd), dient bij voorbeeld via DNA-onderzoek uitgemaakt te worden wie gelijk heeft. Op grond van de bepalingen van het bewijsrecht inzake deskundigenonderzoek (...) kan de rechter zo nodig ambtshalve een deskundigenonderzoek bevelen. Weigert een der betrokkenen daaraan mee te werken dan mag de rechter daaraan de conclusie verbinden die hij geraden oordeelt.

(...)

Het belang van het kind wordt beoordeeld door de bijzonder curator. Zo kan het kind belang hebben bij verlies van de staat die het had, opdat een andere man het kind kan erkennen. Indien in dit licht in een ontkenningsprocedure door de vader aangespannen de moeder en de bijzonder curator van het kind na oproeping niet verschijnen dan wel geen verweer voeren, wordt het aan het oordeel van de rechter overgelaten de vader bewijs op te dragen van zijn stellingen"(10).

Zie ook het antwoord van de staatssecretaris van Justitie in het wetgevingsoverleg:

"Het gaat hier om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat. Dit betekent dat de rechter bewijs kan verlangen, ook al is de ontkenning van het vaderschap niet betwist. De rechter is hiertoe niet verplicht. In zaken als de ontkenning van het vaderschap mogen we veronderstellen dat de rechter, zodra hij de verklaringen van partijen niet helemaal vertrouwt, bij voorbeeld omdat deze (onbewust) een tegenstrijdigheid bevatten, bewijs zal gelasten".(11)

2.12. De gedachte dat de rechter ambtshalve bewijs aan een van de partijen kan opdragen sluit aan bij art. 149 lid 1 Rv, hiervoor al genoemd(12). Van belang is verder dat het kind (vertegenwoordigd door de bijzondere curator) belanghebbende is, maar voor zijn informatie in belangrijke mate afhankelijk is van de wettelijke vader en van zijn moeder.

2.13. Het oordeel van het hof, dat de man processueel verplicht is zijn ontkenning van het vaderschap met concrete feiten en omstandigheden te staven vindt steun bij De Boer(13). Deze stelt dat de verzoeker niet kan volstaan met simpelweg te stellen dat de vader de verwekker niet is. De verzoeker moet deze stelling met feiten en omstandigheden onderbouwen. Een erkenning dat de vader niet de verwekker is, is niet voldoende; De Boer verwijst naar HR 25 september 1987, NJ 1988, 152, hiervoor reeds aangehaald. Het bewijs kan z.i. op verschillende wijzen worden geleverd, bijv. door deskundigenonderzoek of door vermoedens (bijv. een langdurige afwezigheid of andere oorzaak waardoor in het conceptietijdvak geen geslachtsgemeenschap tussen de echtgenoten heeft plaatsgehad).

2.14. De beslissing van HR 25 september 1987 moet mijns inziens worden beschouwd in het licht van de toen nog beperkte technische mogelijkheden om een biologisch vaderschap aan te tonen. Indien iemand beweert dat de wettelijke vader niet de biologische vader kan zijn (dat is een gevolgtrekking), mag worden verwacht dat hij concrete feiten en omstandigheden aanvoert op basis waarvan de rechter de gewenste gevolgtrekking kan maken. In de huidige tijd behoeft niet een omweg te worden bewandeld om tot de gevolgtrekking te komen dat de echtgenoot van de moeder niet de biologische vader is: door middel van D.N.A.-onderzoek kan met een aan zekerheid grenzende mate van waarschijnlijkheid uitsluitsel worden verkregen over het biologisch vaderschap.

2.15. Dit roept de vraag op, of naar hedendaagse maatstaven nog hoge eisen gesteld kunnen worden aan de stelplicht van de partij die gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap verzoekt. Kan de verzoeker niet simpelweg volstaan met de stelling dat hij het vaderschap ontkent, gecombineerd met het aanbod die stelling te bewijzen door een deskundigenonderzoek (D.N.A.-onderzoek)?

2.16. In de omgekeerde situatie, namelijk die waarin een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is verzocht, wordt van de verzoeker verlangd dat niet alleen wordt gesteld dat de aangesproken persoon de biologische vader is (al dan niet gecombineerd met het aanbod die stelling door middel van een te gelasten D.N.A.-onderzoek te bewijzen), maar ook dat concrete feiten en omstandigheden worden aangevoerd waarop het veronderstelde biologische vaderschap is gebaseerd. Zo had de rechter in de zaak HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB, een D.N.A.-onderzoek bevolen. De Hoge Raad verwierp het beroep tegen die beslissing en overwoog:

"Voor het bevelen van een deskundigenonderzoek als het onderhavige is niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat - dan zou het overbodig zijn - en ook niet dat (...) vaststaat dat de man met de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Op grond daarvan kan de rechter, aan wie het in beginsel vrijstaat een deskundigenonderzoek te bevelen, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is." (cursivering van mij, A-G)

De maatstaf is hier dus: of op grond van de gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Of hij inderdaad de verwekker is, moet blijken uit het te gelasten onderzoek.

2.17. In HR 11 juni 2004, NJ 2005, 116 m.nt. JdB, kwam de vraag aan de orde of de rechter, bevoegd tot het ambtshalve gelasten van een deskundigenonderzoek, daartoe ook verplicht is. De Hoge Raad overwoog:

"De wet schrijft niet voor hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is van een kind dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Uit de parlementaire geschiedenis inzake het afstammingsrecht (Kamerstukken II 1996/97, 24 649 en 25 189, nr. 35, blz. 31) volgt dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en ambtshalve een deskundigenbericht kan gelasten. De wetsgeschiedenis biedt echter geen aanknopingspunt voor de stelling dat het hof ambtshalve een DNA-onderzoek had moeten bevelen of dat een dergelijk onderzoek ingevolge een verzwaarde stelplicht of een bijzondere bewijsregel had moeten plaatsvinden."

2.18. Zoekend naar de ratio van deze maatstaven, kom ik tot het volgende. Bij een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan niet worden volstaan met simpelweg de stelling dat de aangesproken persoon de biologische vader van het kind is, al dan niet gecombineerd met het verzoek om een D.N.A.-onderzoek te gelasten. Van de verzoeker mag worden verwacht dat concrete feiten of omstandigheden worden aangevoerd, waarop de veronderstelling berust dat juist deze man de biologische vader van het kind is.

2.19. Bij een ontkenning van het vaderschap daarentegen behoeft niet te worden gevreesd dat een willekeurige persoon wordt aangesproken. Toch wordt in de vakliteratuur wel verdedigd(14) dat hoge eisen worden gesteld aan de ouder die het vaderschap ontkent. De ratio van die hoge eisen wordt gezocht in het belang van het kind: door een ontkenning van het vaderschap wordt het kind vaderloos (tenzij een andere man tegelijkertijd het kind als het zijne zou erkennen). Het verlies van de wettelijke vader kan emotionele nadelen voor het kind hebben (hechting), maar ook financiële nadelen (zoals erfrechtelijke gevolgen; beëindiging aanspraak op een bijdrage van de wettelijke vader in de kosten van verzorging en opvoeding). Daarom zou ten minste een "begin van bewijs" aanwezig moeten zijn om de andere ouder te verplichten mee te werken aan een D.N.A.-onderzoek.

2.20. In de onderhavige zaak is het belang van het kind geen grond geweest voor het oordeel van het hof dat de man in zijn stelplicht is tekort geschoten. In het belang van het kind heeft het hof juist een grond gezien om een D.N.A.-onderzoek te gelasten, zij het dat dit is mislukt. Wanneer het hof verhoogde eisen stelt aan de stelplicht van de man, moet de ratio daarvan elders worden gezocht.

2.21. Zoals gezegd had de moeder bezwaar tegen een D.N.A.-onderzoek. Wanneer een wederpartij niet vrijwillig meewerkt aan een D.N.A.-onderzoek, is er geen mogelijkheid om deze medewerking met fysiek geweld af te dwingen. Ook al is de inbreuk op het lichaam gering (afnemen wangslijm), het blijft een aantasting van het lichaam waarvoor art. 11 Grondwet een wettelijke basis vereist. In HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61 m.nt. DJV, is beslist dat de rechter het gelasten van een deskundigenonderzoek (het ging toen om bloedonderzoek ten behoeve van een vaderschapsactie) niet afhankelijk behoeft te stellen van de bereidheid tot medewerking van een procespartij op de enkele grond dat het onderzoek bewijs tegen die partij zou kunnen opleveren. Thans is in art. 198 lid 3 Rv vermeld dat wanneer de rechter een onderzoek door deskundigen gelast, de procespartijen verplicht zijn daaraan mee te werken. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dit laatste betekent veelal dat de weigerachtige partij door de rechter in het ongelijk wordt gesteld. Hiervan gaat een prikkel uit, om mee te werken aan een door de rechter bevolen deskundigenonderzoek. In voorkomend geval kan de belanghebbende partij zelfs een vordering (in kort geding) instellen om de medewerking van de wederpartij te verkrijgen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dan moet er wel een rechtsgrond zijn, die de wederpartij tot medewerking aan het onderzoek verplicht.

2.22. In beginsel is de rechter vrij in zijn keuze om zich wel of niet door deskundigen te laten voorlichten(15). Dit ligt voor de hand: wanneer het gaat om de vraag of de rechter deskundige voorlichting op enigerlei vakgebied behoeft om een beslissing in de hoofdzaak te kunnen nemen, is de rechter zelf het best in staat dit te beoordelen. Hiervan moet worden onderscheiden het geval dat een partij aanbiedt bewijs van haar stelling te leveren door middel van een deskundigenonderzoek (of bijvoorbeeld een gerechtelijke plaatsopneming op het terrein van de wederpartij), en de medewerking van de wederpartij nodig is om deze vorm van bewijslevering mogelijk te maken. Indien een procespartij bij uitsluiting is aangewezen op een bepaalde vorm van bewijs, en de wederpartij maakt het door haar weigering onmogelijk dit bewijs te leveren, kan in beginsel zelfs sprake zijn van een situatie waarin Nederland tekortschiet in het verschaffen van toegang tot de rechter ter vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 6 EVRM. Met de verschillende doeleinden van een deskundigenonderzoek - gaat het om voorlichting van de rechter op een bepaald vakgebied of gaat het om facilitering van een procespartij bij de bewijslevering? - is tot op zekere hoogte ook rekening gehouden in de rechtspraak over de gronden waarop een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv) kan worden afgewezen(16).

2.23. In het middel ligt de klacht besloten dat het hof ten onrechte deze afweging achterwege heeft gelaten. De bestreden beschikking geeft geen verklaring waarom het hof niet is ingegaan op het verzoek van de man een D.N.A.-onderzoek te gelasten en, indien de moeder daaraan geen medewerking wil verlenen, de gevolgtrekking te verbinden die het hof vermeent te behoren. De man beschouwt als de gepaste gevolgtrekking: dat het hof de ontkenning door de man van het vaderschap gegrond verklaart.

2.24. Wat de rechter in een geval als dit behoort te doen is, mijns inziens: onderzoeken of de man andere mogelijkheden heeft om zijn ontkenning van het vaderschap met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen op een zodanige wijze dat zonder D.N.A.-onderzoek kan worden vastgesteld dat hij niet de biologische vader is. Indien de omstandigheden van het geval meebrengen dat de man, op wie - naar het middel niet bestrijdt - de bewijslast rust, is aangewezen op bewijslevering door middel van D.N.A.-onderzoek en op de medewerking van de moeder aan dat onderzoek, behoort de rechter aan de hand van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te onderzoeken of een zodanige inbreuk op een door art. 8 EVRM beschermd recht van de moeder kan worden gevergd. Om die afweging te kunnen maken is nodig dat de verzoeker feiten en omstandigheden aanvoert waarop de ontkenning berust: louter nieuwsgierigheid ("is het echt wel mijn kind?") zal in het algemeen niet voldoende grond zijn om een inbreuk op een door art. 8 EVRM beschermd recht van de wederpartij te rechtvaardigen. Omgekeerd mag van de moeder worden verwacht dat zij concretiseert wat nu precies haar bezwaar tegen het te gelasten onderzoek is(17). Het hof heeft deze afweging niet gemaakt. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat de stellingen onder a t/m k, gecombineerd met het verzoek om bewijs te mogen leveren door middel van een door het hof te gelasten D.N.A.-onderzoek, ontoereikend zijn om zelfs maar een D.N.A.-onderzoek te gelasten in het belang van de man, geeft het bestreden oordeel m.i. hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting hetzij laat het in het duister op welke gronden dat oordeel berust.

2.25. Getoetst aan deze maatstaf, komt het mij voor dat het middelonderdeel slaagt. Zo de Hoge Raad tot dezelfde uitkomst komt, kunnen de overige klachten onbesproken blijven. Voor het geval dat de Hoge Raad anders oordeelt, volgt hierna een korte bespreking van de resterende klachten.

2.26. Subonderdeel 2.2.2 bouwt gedeeltelijk voort op de vorige klacht en behoeft in zoverre geen bespreking. Het betoogt voorts dat het hof in de eindbeschikking had moeten oordelen dat de man aan zijn stelplicht heeft voldaan. Gelet op de erkenning door de vrouw (in de brief van 3 december 2004; zie alinea 1.4 hiervoor) dat de man niet de biologische vader van de zoon is, in combinatie met haar weigering om mee te werken aan het bevolen D.N.A.-onderzoek, had het hof volgens het middelonderdeel tot het oordeel moeten komen dat de man is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van zijn vaderschap. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

2.27. De term `tegenbewijs' lijkt mij hier niet op zijn plaats. Ingevolge art. 1:199 BW geldt de man wettelijk als de vader van het kind. Indien de man het vaderschap wil ontkennen op de grond dat hij niet de biologische vader is, rust in beginsel op hem de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast. Niet onbegrijpelijk is, waarom het hof de stellingen onder a - k onvoldoende heeft geacht om zonder te beschikken over een D.N.A.-onderzoeksresultaat al de gevolgtrekking te maken dat de man niet de biologische vader is. Art. 198 lid 3 Rv bepaalt dat de rechter aan een weigering van medewerking aan het onderzoek door een partij het gevolg kan verbinden dat hij geraden acht. Aan de toepassing van die bepaling gaat evenwel vooraf dat de rechter de man toelaat zijn stellingen te bewijzen door middel van een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Die fase is door het hof overgeslagen.

2.28. De subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Subonderdeel 2.2.3 houdt in dat het hof heeft miskend dat de moeder zowel in rechte als buiten rechte heeft erkend dat de man niet de biologische vader is(18). Voor het geval dat het hof van oordeel is dat de vrouw haar erkentenis kon herroepen, klaagt subonderdeel 2.2.4 dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel stelt dat op een gerechtelijke erkentenis slechts mag worden teruggekomen indien aannemelijk is dat de verklaring niet in vrijheid of onder invloed van dwaling is afgelegd (vgl. art. 154 lid 2 Rv).

2.29. De man mist m.i. belang bij deze klacht omdat, ook indien juist zou zijn dat de moeder niet op de erkentenis mocht terugkomen, het hof niet gebonden was aan die erkentenis. De subonderdelen 2.2.3 en 2.2.4 behoeven daarom niet tot cassatie te leiden. Het gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat.

2.30. Overigens is het hof niet ongemotiveerd aan de erkentenis door de moeder voorbij gegaan. Het hof heeft in rov. 5 gewezen op de "tegenstrijdige verklaringen" van de zijde van de moeder. Eerder had de rechtbank gewezen op een verklaring die de moeder had gegeven voor haar "erkenning", namelijk dat zij hiermee wilde voorkomen dat de rechter een D.N.A.-onderzoek zou gelasten. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat in dit geval sprake is van een oneigenlijke erkentenis, waaraan niet het gewicht kan worden gehecht dat normaal gesproken aan een erkentenis in rechte wordt gehecht. Onbegrijpelijk is die redengeving niet.

2.31. Subonderdeel 2.2.5 klaagt subsidiair dat, zo de erkentenis door de moeder op zichzelf al niet voldoende reden was om het verzoek van de man toe te wijzen, het hof in de erkentenis door de moeder, gecombineerd met haar weigering om mee te werken aan het bevolen D.N.A.-onderzoek, voldoende tegenbewijs had behoren te zien om het vermoeden van vaderschap in art. 1:199 BW te ontzenuwen. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom het hof de erkentenis door de moeder, gecombineerd met haar weigering om mee te werken aan het onderzoek, onvoldoende heeft geacht om het verzoek van de man toe te wijzen.

2.32. Deze klachten falen om dezelfde reden als de vorige subonderdelen. Zij behoeven geen verdere bespreking.

2.33. Subonderdeel 2.2.6 klaagt dat het hof had moeten motiveren hoe het de weigering door de moeder heeft gewogen en waarom het hof, ondanks die weigering, toch tot het oordeel is gekomen dat de man onvoldoende heeft gesteld om het verzoek toe te wijzen. Ter toelichting wordt betoogd dat het hof aan de weigering van de moeder om mee te werken aan het D.N.A.-onderzoek het gevolg had kunnen verbinden dat de moeder in het ongelijk wordt gesteld(19).

2.34. De klacht berust op de gedachte dat de moeder heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een deskundigenonderzoek dat het hof op verzoek van de man heeft gelast. Zoals hiervoor bleek, heeft het hof ambtshalve, in het belang van het kind, een D.N.A.-onderzoek gelast. Het hof is niet toegekomen aan het verzoek van de man om een D.N.A.-onderzoek te gelasten. Om deze reden leidt subonderdeel 2.2.6 niet tot cassatie.

2.35. Subonderdeel 2.2.7 klaagt over onbegrijpelijkheid van de "tournure", daar waar het hof in de tussenbeschikking ervan blijk geeft de erkentenis van de moeder dat de man de biologische vader is niet te geloven, hetgeen volgens het middel het oordeel impliceert dat de man aan zijn stelplicht heeft voldaan, en in de eindbeschikking van oordeel is dat de man onvoldoende heeft gesteld om te kunnen worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden van vaderschap in art. 1:199 BW.

2.36. Dit subonderdeel faalt. In de eerste plaats was het hof, om de hiervoor besproken reden, niet gebonden aan het standpunt van de moeder. In de tweede plaats mist de klacht feitelijke grondslag: anders dan het subonderdeel veronderstelt, impliceert de tussenbeschikking niet het oordeel dat de man voldoende heeft gesteld om zijn verzoek toe te wijzen. In de tussenbeschikking heeft het hof zich geconcentreerd op de vraag of het belang van het kind meebracht dat ambtshalve een deskundigenonderzoek zou worden gelast. Eerst in de eindbeschikking is het hof toegekomen aan de beoordeling van het verzoek van de man en daarmee aan de vraag of de man aan zijn stelplicht heeft voldaan.

2.37. Subonderdeel 2.2.8 klaagt dat het hof miskent dat de erkentenis door de moeder en haar weigering om mee te werken aan het D.N.A.-onderzoek mede bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of de man aan zijn stelplicht heeft voldaan. Volgens het subonderdeel noemt het hof die erkenning en de weigering slechts en heeft het hof ten onrechte de standpunten van de man en de moeder los van elkaar beoordeeld. Aldus gaat het hof hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft het hof verzuimd inzicht te geven in zijn gedachtengang.

2.38. Deze klacht kan worden beschouwd in samenhang met subonderdeel 2.2.1. In het algemeen geldt dat de omvang van de stelplicht mede wordt bepaald door het debat van partijen in de procedure. Wanneer de wederpartij gemotiveerd verweer voert, kan de consequentie zijn dat de eisende of verzoekende partij gehouden wordt zijn stellingen nader te preciseren of met argumenten te onderbouwen.

2.39. Indien het hof de stellingen van de man onvoldoende heeft gevonden om aan het verzoek van de man gevolg te geven, slaagt de klacht om dezelfde reden als subonderdeel 2.2.1. Voor zover subonderdeel 2.2.8 bedoelt dat het hof heeft miskend dat de man niet méér feiten en omstandigheden behoefde te stellen dan hij in feite heeft gesteld, omdat de moeder zich in hoger beroep heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot de ontkenning van het vaderschap, faalt de klacht. Zoals gezegd was het hof niet gebonden aan het standpunt van de vrouw.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, voor zover dit is gericht tegen de beschikking van 2 november 2005, en tot vernietiging van de beschikking van 18 oktober 2006 en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Verweerschrift in eerste aanleg, blz. 3.

2 De rechtbank doelt hiermee kennelijk op de verklaring van de man dat hij, zij het heel zelden, in het conceptietijdvak geslachtsgemeenschap met de moeder heeft gehad.

3 Wat de rechtbank precies hiermee bedoelt is mij, eerlijk gezegd, niet helemaal duidelijk. Op enkele plaatsen in de stukken wordt gesuggereerd dat de opvattingen van de familie van de man, waar partijen blijkbaar inwoonden, van betekenis zijn voor de opstelling van partijen in dit geding, maar die suggestie is niet of nauwelijks uitgewerkt (zie bijv. het verweerschrift in eerste aanleg blz. 2; pleitnota zijdens de man in eerste aanleg blz. 2; grief 3). Ter zitting in eerste aanleg (p-v. blz. 1) heeft de procureur van de man gezegd via de procureur van de moeder te hebben vernomen wat de redenen voor de moeder zijn om zich op het standpunt te stellen dat de man de biologische vader is, maar dat dit is neergelegd in confraternele, dus vertrouwelijke correspondentie.

4 De bijzondere curator, ofschoon daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

5 Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar HR 25 maart 2005, NJ 2005, 313.

6 Deze regel is ingevolge art. 284 lid 1 Rv mede van toepassing in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard ervan zich hiertegen verzet.

7 Ter toelichting diene dat ook andere belangen dan die van partijen, zoals publieke belangen, betrokken kunnen zijn bij een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of de ontkenning daarvan. Zie bijv. art. 4 (oud en nieuw) van de Rijkswet op het Nederlanderschap. Om die reden pleegt het openbaar ministerie in dit soort zaken te worden gehoord.

8 Verkort weergegeven: dat partijen slechts heel zelden geslachtsgemeenschap hebben gehad; dat de man het vermoeden had dat de moeder een relatie met een derde onderhield; dat zij 's ochtends weg was, geheimzinnige telefoontjes kreeg en vertelde dat zij naar de huisarts was geweest, terwijl achteraf de huisartsenpraktijk gesloten bleek te zijn; dat de man heeft verzocht om een DNA-test; dat de moeder aanvankelijk positief daarop reageerde, maar haar toezegging tot medewerking aan die test niet nakwam; dat de man een kort geding tegen de moeder heeft gevoerd om medewerking af te dwingen, welk kort geding is geëindigd met een minnelijke regeling waarin de moeder alsnog toezegde te zullen meewerken aan een DNA-test; dat de moeder ook die afspraak niet is nagekomen; dat de moeder zowel in de brief van 3 december 2004 als in het echtscheidingsrekest heeft erkend dat de man niet de biologische vader van de zoon is.

9 Wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998.

10 MvT, Kamerstukken II 1995/96. 24 649, nr. 3, blz. 17-18.

11 Kamerstukken II 1996/97, 24 649 en 25 189, nr. 35, blz. 31.

12 Dat de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap wordt gerekend tot de rechtsgevolgen die niet ter vrije beschikking van partijen staan, kan worden afgeleid uit HR 6 oktober 2006, NJ 2006, 656 m.nt. SW, rov. 3.4.2.

13 Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2006, nr. 702.

14 A. Heida, Vaderschapsprocedures en DNA-onderzoek, FJR 2002, blz. 122 - 129; zie van dezelfde auteur ook: DNA-onderzoek bij vaderschapsacties, FJR 2003, blz. 174 - 180.

15 Vaste rechtspraak. Zie onder meer: HR 16 april 1982, NJ 1982, 560; HR 20 mei 1988, NJ 1988, 779; HR 12 april 1991, NJ 1991, 434; HR 12 januari 1995, NJ 1995, 391 m.nt. DWFV.

16 HR 19 december 2003, NJ 2004, 584; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 m.nt. DA onder nr. 442; HR 30 maart 2007, NJ 2007, 189.

17 Er kunnen bijvoorbeeld bezwaren van medische aard zijn tegen een bepaalde vorm van onderzoek; vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 456 m.nt. F.C.B. van Wijmen.

18 Met de erkenning in rechte doelt het middel op de brief van 3 december 2004 (zie alinea 1.4 hiervoor). Met de erkenning buiten rechte doelt het middel op de passage in het door de vrouw ingediende echtscheidingrekest waarin zij erkent dat de man niet de biologische vader is. Dat echtscheidingsrekest is door de man als productie 4 overlegd bij het beroepschrift.

19 Het subonderdeel noemt als voorbeeld: Hof 's-Hertogenbosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, NJ 1992, 53.