HR, 01-02-2008, nr. C06/233HR

Zaaknr. C06/233HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 16 november 2007

Conclusie inzake

1) Perry Sport B.V.

2) Ziwi B.V.

3) Francisco International B.V.

en

4) KFC Holdings B.V.

eiseressen tot cassatie

tegen

De stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Het gaat in deze zaak om onenigheid over de vraag of de prestaties van de verweerster in cassatie, het Pensioenfonds, als verhuurder van door de eiseressen tot cassatie, Perry Sport c.s., gehuurde bedrijfsruimten in een winkelcentrum, voldoen aan de eisen die huurders aan de prestaties van de verhuurder mogen stellen. Meer in concreto gaat het dan hierom:

- Perry Sport c.s. hebben alle bedrijfsruimten(2) gehuurd in het inmiddels(3) aan het Pensioenfonds toebehorende winkelcentrum "Amicitia" in de binnenstad van Amersfoort. Het ging destijds om een geheel nieuw winkelcentrum, met een enigszins uitzonderlijke "vormgeving": het winkelcentrum ligt verdiept ten opzichte van de omgeving (in het oude centrum van Amersfoort), en is via trappen toegankelijk. Via het "hoofdgebouw", een oude sociëteit waaraan het centrum zijn naam ontleent, is er ook een toegangsmogelijkheid langs een bordes op straatniveau. De bedrijfsruimten liggen grotendeels aan weerszijden van een - verdiept liggende - promenade.

- De ontwikkelaar van het centrum (ING Vastgoed Ontwikkeling B.V., die handelde ten behoeve van het Pensioenfonds als belegger), heeft het project in een brochure gepresenteerd. Het was de bedoeling een hoogwaardige bezetting met winkels en horecabedrijven te verwezenlijken die het centrum tot een trekpleister zouden maken. Er werd naar een dienovereenkomstig "branchepatroon" gestreefd. In overeenstemming daarmee zijn huurders (aan)gezocht en huurovereenkomsten (met hierop gerichte bepalingen) gesloten. De overeenkomsten houden onder meer een verplichting in om het gehuurde conform de overeengekomen bestemming te exploiteren.

- Behalve aan Perry Sport c.s. zijn nog bedrijfsruimten verhuurd aan partijen die worden aangeduid als Marca, Potpourri en WFM. Volgens deskundigen bevinden de overeengekomen huurprijzen zich op of nabij het niveau voor zogenaamde A-1 locaties.

- Het winkelcentrum is geen succes geworden. Het is niet gelukt om van begin af aan alle beschikbare ruimte te verhuren. De bezoekersaantallen zijn bij de verwachtingen achtergebleven.

- Potpourri en Marca hebben bij overeenkomst de huurverhouding met het Pensioenfonds beëindigd. Voor de overeenkomst met WFM is in een rechterlijke uitspraak een beëindigingsdatum vastgesteld (of geconstateerd). Eiseres tot cassatie sub 2, Ziwi, heeft haar bedrijfsactiviteiten ter plaatse gestaakt. Pogingen van het Pensioenfonds om Ziwi in rechte tot nakoming van de exploitatieverplichting te noodzaken zijn mislukt. Per 1 maart 2006 is een aanzienlijk winkeloppervlak, waaronder de voorheen door Marca en Ziwi gebruikte ruimtes, verhuurd aan een partij met de - aansprekende - naam "Steengoed de Goedkoopste", met bijzondere afspraken over de aanwending van de, vergeleken met de eerder bedongen huurprijzen relatief lage, huurprijs voor promotiedoeleinden (ten behoeve van het winkelcentrum).

2. Perry Sport c.s. zijn eind 2003 een procedure tegen het Pensioenfonds begonnen. Zij stelden zich, kort gezegd, op het standpunt dat het gehuurde, althans de prestaties van de verhuurder, niet voldeed resp. niet voldeden aan wat zij als huursters daarvan mochten verwachten, en subsidiair op het standpunt dat er van rechtens relevante dwaling aan hun kant sprake was, dan wel dat hun een beroep op onvoorziene omstandigheden toekwam. Zij verbonden verschillende vorderingen aan hun aldus samen te vatten standpunt(en).

Het Pensioenfonds betwistte die standpunten, en vorderde van zijn kant betaling van de huur (die Perry Sport c.s. met het oog op de van hun kant verdedigde standpunten niet (volledig) hadden voldaan).

3. In de eerste aanleg werden de namens Perry Sport c.s. verdedigde argumenten verworpen, wat leidde tot toewijzing van - alleen - het van de kant van het Pensioenfonds gevorderde.

In appel kwam het hof tot een enigszins afwijkende beoordeling: het overwoog (in rov. 4.10 van zijn arrest) dat mogelijk is dat de trappen die toegang geven tot "Amicitia" zodanig (ondeskundig) zijn geconstrueerd dat dit als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW kan worden aangemerkt; en het nodigde de partijen uit, zich uit te spreken over de vraag hoe dit aspect van de zaak nader zou kunnen worden onderzocht (met de kanttekening dat de bewijslast in dit opzicht op Perry Sport c.s. rustte). De overigens van de kant van Perry Sport c.s. aangevoerde argumenten beoordeelde het hof als onvoldoende om het aannemen van gebreken in de prestaties van het Pensioenfonds te rechtvaardigen. Het hof beoordeelde (ook) als onaannemelijk dat van de kant van het Pensioenfonds toezeggingen zouden zijn gedaan waardoor er ruimere verplichtingen dan wel risico's voor rekening van het Pensioenfonds zouden mogen worden gebracht, dan zonderdien het geval zou zijn.

In het verlengde van de zojuist geparafraseerde overwegingen, verwierp het hof ook het namens Perry Sport c.s. gedane beroep op dwaling en op onvoorziene omstandigheden.

Het hof bepaalde tenslotte, dat van zijn (tussen)arrest tussentijds cassatieberoep geoorloofd zou zijn.

4. Namens Perry Sport c.s. is tijdig en regelmatig(4) cassatieberoep ingesteld. Van de kant van het Pensioenfonds is in cassatie tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Ter inleiding

5. Wie zich tot het (winkelende) publiek richt, moet kiezen uit een zeer omvangrijk - eigenlijk een onbegrensd - aantal mogelijkheden. Als wij ons beperken tot de benadering via een winkel (en dus mogelijkheden als benadering via het internet, benadering per post of per deur-aan-deur circulaire, colportage, straathandel etc., buiten beschouwing laten), moet men keuzes maken wat betreft de locatie, de omvang, inrichting en uitmonstering daarvan, de manier(en) waarop men de aandacht van het beoogde publiek trekt, het assortiment aan te bieden producten en diensten, presentatie, prijsstelling en overige voorwaarden waaronder die producten en diensten worden aangeboden, enzovoort.

6. De keuzes die de ondernemer daarbij maakt, kunnen meer of minder gelukkig blijken te zijn - het "schot in de roos", de totale mislukking, of allerlei varianten die tussen die twee uitersten in liggen. Ik neem als van algemene bekendheid aan, dat verstandige en ervaren ondernemers wel geëquipeerd zijn om de vereiste keuzes op een zinnige manier te maken, maar dat toch altijd een relevante mate van onzekerheid blijft bestaan over de manier waarop een gegeven keuze (of combinatie van keuzes - het zal bijna altijd om combinaties van een veelheid aan keuzes gaan), in de praktijk "uitpakt". Nu eens blijkt een bepaalde "formule" uitzonderlijk succesvol te zijn, dan weer blijkt het tegendeel(5) (en vaak houdt de uitkomst een midden tussen "top" of "flop"). Wanneer het succes van een bepaalde keuzecombinatie met precisie voorspeld zou kunnen worden zou dat het ondernemen zeer vergemakkelijken; maar zoals (algemeen) bekend, is dergelijk voorspellen niet mogelijk (al blijken sommige ondernemers een gelukkige hand bij hun beleidskeuzes te hebben, en dus kennelijk het talent te bezitten om betrekkelijk vaak de juiste voorspelling te doen).

7. Deze "boerenwijsheid" komt mij bij het kennisnemen van dit dossier in gedachten; inclusief de wijsheid, dat achteraf - als men de reacties van het publiek eenmaal kent - vaak wel plausibele verklaringen blijken te kunnen worden gevonden voor het succes of het mislukken van een bepaalde keuzecombinatie in de publieksbenadering (en dat dan ook wel maatregelen kunnen worden bedacht, die een minder gelukkig verloop misschien alsnog ten goede kunnen keren). Die wijsheid vóóraf al hebben, is een gave die aan maar weinigen is voorbehouden. Het verkeerd taxeren van de succeskansen van een bepaalde keuzecombinatie in de publieksbenadering, kan daarom maar bij uitzondering als een "fout" worden beoordeeld, in die zin dat een voldoende ervaren en deskundige ondernemer die keuzecombinatie had behoren te vermijden.

8. De zojuist geopperde platitudes gelden - natuurlijk - ook als het gaat om het opzetten van een winkelcentrum. Men kiest daarvoor een combinatie van factoren en ingrediënten waarvan men verwacht dat die succesvol zal zijn (waarbij de aantekening past, dat het uiteindelijke succes allicht mede afhangt van de meer en minder gelukkige keuzes die de individuele exploitanten van de ondernemingen in het winkelcentrum maken: de aantrekkelijkheid van een winkelcentrum is de som van de positieve en negatieve eigenschappen van het complex en van de daarin gevestigde individuele bedrijven).

Ook van de keuzes die bij het opzetten van een winkelcentrum worden gemaakt, zal gewoonlijk niet kunnen worden vastgesteld dat, als het verhoopte succes uitblijft, de ondernemer in kwestie "fouten" heeft gemaakt, in die zin dat een voldoende ervaren en deskundige ondernemer (ook zonder de inmiddels verkregen wetenschap-achteraf), de in feite gemaakte keuzes die minder gelukkig blijken uit te werken, had behoren te vermijden.

Het begrip "gebrek" in art. 7:204 lid 2 BW

9. Een voornaam onderdeel van het meningsverschil in deze zaak bestaat er in, of bij de keuzes die gemaakt zijn bij het opzetten van het winkelcentrum "Amicitia" dusdanige fouten zijn gemaakt - en wel: fouten waarmee de huurders geen rekening behoefden te houden - dat die fouten als "gebrek" in de zin van art. 7:204 lid 2 BW moeten worden aangemerkt; zodat de consequenties van die fouten (even afgezien van de in de huurovereenkomsten opgenomen exoneratieclausule) voor rekening van de verhuurder - het Pensioenfonds - behoren te komen.

10. Dat het denkbaar is dat dergelijke fouten worden gemaakt, vormt geen punt van discussie. Het hof is daar in rov. 4.2 van uit gegaan, en dat oordeel wordt in cassatie - wat mij betreft: terecht(6) - niet bestreden.

Zoals uit mijn bespiegelingen onder het vorige "kopje" zal zijn gebleken, denk ik echter dat lang niet alle keuzes van ondernemers die, achteraf bezien, minder gelukkig blijken in te spelen op de voorkeuren van het publiek, een dergelijke fout opleveren. De exploitant van een kledingwinkel die, mede bewogen door de enthousiaste beweringen van de verkoper, een bepaalde "lijn" kleding inkoopt in de verwachting dat die producten bij het publiek gewild zullen blijken te zijn, kan zich er gewoonlijk niet bij de verkoper over beklagen als dat blijkt tegen te vallen - ook niet als, achteraf bezien, wel verklaringen te vinden zijn voor het feit dat de gemaakte keuze minder gelukkig blijkt uit te pakken. Hetzelfde, en met ongeveer dezelfde marge voor uitzonderingen, geldt voor de huurder van een nog te ontwikkelen locatie, als blijkt dat die locatie minder bij het publiek in de smaak valt dan de huurder - ook hier misschien: aangestoken door het enthousiasme van de ontwikkelaar/verhuurder - had verwacht.

11. Het gaat dan dus niet om een "gebrek" als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. Eigenschappen als deze behoren namelijk voor risico te blijven van degene die zich aan het desbetreffende (commerciële) risico blootstelde: degene die besloot, een bepaalde collectie of "lijn" in te kopen of om de kans te wagen om op een (voldoende) aantrekkelijk ogende plaats een vestiging van zijn bedrijf te beginnen. In het laatste geval dus met name: de huurder. Ik merk de hier aan de orde zijnde eigenschappen c.q. omstandigheden aan als "aan de huurder toe te rekenen", zoals de in art. 7:204 lid 2 BW aangegeven uitzondering dat formuleert.

12. De huurder mag in het algemeen verwachten dat de verhuurder hem het genot verschaft van een kwalitatief deugdelijk huurobject - waarbij overigens niet alleen de materiële eigenschappen van het huurobject "meetellen", maar ook andere, immateriële omstandigheden die voor het te verwachten genot relevantie bezitten -; en de huurder mag, binnen een vrij ruime marge, verwachten dat de verhuurder datgene achterwege zal laten wat de huurder in zijn genot kan storen(7). Maar de huurder mag niet verwachten dat de verhuurder instaat voor alles wat het slagen van de ter plaatse beoogde initiatieven kan dwarsbomen of benadelen.

13. Hoe de grens tussen wat wel en wat niet voor rekening van de verhuurder komt precies moet worden getrokken, kan om twee redenen lastig zijn: ten eerste geldt in het algemeen dat de vraag welke omstandigheden naar de maatstaven zoals art. 6:75 BW die aanwijst, voor risico van de debiteur dan wel de crediteur (of voor risico van geen van beide) komen, meer dan eens moeilijk te beantwoorden is; en ten tweede is er enige ruimte voor twijfel, in hoeverre art. 7:204 lid 2 BW beoogt, omstandigheden voor rekening van de verhuurder te brengen die naar de maatstaf van art. 6:75 BW niet voor diens rekening zouden komen (en dus: om in dit opzicht een andere norm te stellen dan art. 6:75 BW doet).

14. Met het tweede beginnend: ik zie geen reden waarom zou moeten worden aangenomen dat art. 7:204 lid 2 BW een van het "algemene" burgerlijke recht afwijkende maatstaf beoogt, voor de afgrenzing van overmacht ten opzichte van voor rekening van de crediteur komend risico.

De eerste reden die ik voor die mening aandraag is deze, dat ik niet vermag in te zien waarom de wet hier een "afwijkende" risicoverdeling zou (willen) nastreven. Huur en verhuur is, specifieke regels ter bescherming van bepaalde categorieën huurders even daargelaten, "gewoon" een overeenkomst, meestal gesloten tussen "gewone" partijen, die in dit verband geen andere beoordeling verdienen dan in de context van andere overeenkomsten die zulke partijen plegen aan te gaan. Genotsstorende omstandigheden die niet voor risico van een verkoper komen, zouden daarom evenmin voor risico van een verhuurder moeten komen (en voor andere overeenkomsten kan dezelfde vergelijking worden gemaakt)(8).

15. Anders dan in het eerste middel lijkt te worden verdedigd, zie ik ook geen aanwijzingen in de wet of de wetsgeschiedenis voor de mening dat de wetgever hier wél van de naar algemeen burgerlijk recht geldende maatstaven voor risicoverdeling heeft willen afwijken.

16. Het middel doet in dit verband een beroep op de "geobjectiveerde" definiëring van het begrip "gebrek" in art. 7:204 lid 2 BW: gebrek is alles wat (potentieel) af doet aan het genot dat de huurder van een goed onderhouden zaak van de relevante soort mag verwachten.

Met de hier bedoelde objectivering van, met name, de kwaliteit van het gehuurde heeft de wetgever echter een welomschreven en beperkt doel voor ogen gehad: het ging erom, te bewerkstelligen dat de huurder aanspraak kon maken op een huurobject van behoorlijke kwaliteit. Dat was vooral daarom van belang, omdat voor woonruimte wordt bepaald dat deze norm van semi-dwingend recht is (art. 7:242 BW). Met deze regeling werd beoogd dat (stilzwijgende) instemming van woninghuurders met een kwalitatief inferieure staat van het gehuurde, geen beletsel zou opleveren om van de verhuurder alsnog onderhoud of oplevering in behoorlijke staat te verlangen. Daarmee wilde de wetgever vooral de kwaliteit van het woningbestand helpen bevorderen(9).

17. Er blijkt niet dat daarnaast, dan wel in het verlengde daarvan, beoogd zou zijn om omstandigheden die "gewoonlijk" als voor risico van de huurder komend worden aangemerkt, met deze wetgevings-technicaliteit voor rekening van de verhuurder te brengen.

Dat dat inderdaad niet de bedoeling was, lijkt mij al te volgen uit de tekst van art. 7:204 lid 2 BW zelf, die immers aan de huurder toe te rekenen omstandigheden van het begrip "gebrek" uitzondert. De wetsgeschiedenis bevestigt dat: in verband met de ruimte voor het leerstuk van overmacht onder de nieuw voorgestelde bepaling(en), verwijst de Memorie van Toelichting naar de onder het "oude" recht gevormde rechtspraak, en met name naar het arrest HR 17 juni 1949, NJ 1949, 544 en 545 (AKU/Stalen Steiger)(10).

18. Deze opvatting vindt steun in de literatuur(11). Ik meen dat die ook steun meekrijgt van een specifiek geval van genotsstoornis dat de wet vermeldt, en niet ten laste van de verhuurder brengt, namelijk: feitelijke stoornissen door derden (art. 7:204 lid 3 BW).

Men zou zich natuurlijk kunnen voorstellen dat de wet hier een uitzondering wil maken (die een hoofdregel van de tegenovergestelde strekking zou bevestigen); maar het lijkt mij bepaald onaannemelijk dat dat de bedoeling van deze regel is. Stoornis door "feitelijkheden" van derden betreft "typisch" een oorzaak die men naar verkeersopvatting voor risico brengt van de partij die de stoornis ondervindt (en als die partij tevens huurder is, dus: voor risico van de huurder), en die daarom in huur/verhuur-verhoudingen buiten het bereik van de verplichtingen van de verhuurder moet worden geplaatst(12). Het lijkt mij gewrongen om hier te denken aan een uitzondering die de regel bevestigt. Het ligt daarentegen in de rede om dit te zien als een specifiek omschreven exponent van een regel met een bredere strekking. Dat is dan de hiervóór als aannemelijk beoordeelde regel die, naar de in art. 6:75 BW tot uitdrukking komende maatstaf, genotsbelemmerende omstandigheden en oorzaken die tot de risicosfeer van de huurder moeten worden gerekend, uitzondert van de door het begrip "gebrek" bepaalde verplichting/verantwoordelijkheid van de verhuurder(13).

19. Met het uitgangspunt voor ogen dat art. 7:204 lid 2 BW niet beoogt, de omstandigheden die volgens de maatstaven van art. 6:75 BW voor rekening van de huurder komen in noemenswaardige mate te "verplaatsen" (in die zin dat die omstandigheden ten laste van de verhuurder worden gebracht), is vervolgens vast te stellen dat het risico dat een bepaalde, aanvankelijk als aantrekkelijk en kansrijk beoordeelde locatie voor een publieksgebonden bedrijf zijn belofte niet "waarmaakt" en beduidend minder aantrekkingskracht blijkt uit te oefenen dan de betrokkenen daarvan hoopten, voor risico behoort te komen van de betrokken ondernemers.

Dat betekent dat de tegenvallende resultaten die het genoemde verschijnsel meebrengt voor de huurders/exploitanten van in huurobjecten gedreven bedrijven, voor rekening van die huurders/exploitanten behoren te blijven(14). Het risico dat de exploitatieresultaten van de huurobjecten zelf (doordat die slechter verhuurbaar blijken te zijn of helemaal niet verhuurd blijken te worden) eveneens ernstig tegenvallen, is uiteraard voor rekening van degene die ervoor heeft gekozen het risico van die exploitatie aan te gaan - meestal dus: de verhurende partij.

20. Volledigheidshalve is er nog op te wijzen dat de wet de partijen bij een huurovereenkomst de ruimte biedt om van het in art. 7:204 lid 2 BW bepaalde af te wijken - behalve, dus, als het om verhuurde woonruimte gaat. De bepaling is, behalve voor woonruimte, van regelend recht. Er is in literatuur en rechtspraak meer dan eens verdedigd resp. aangenomen, dat de omstandigheid dat een gekozen bedrijfslocatie teleurstellende bezoekers- of passantenaantallen blijkt te vertonen, moet worden aangemerkt als een omstandigheid die de partijen niet hebben "inbegrepen" bij het genot dat de huurder krachtens de overeenkomst van het gehuurde mag verwachten(15).

Ik meen intussen dat het hof zijn oordeel niet op deze mogelijke benaderingswijze heeft gebaseerd; en ik zal op deze variant daarom niet uitvoerig ingaan.

21. Niettemin wijs ik even op een eigenaardigheid, namelijk deze: art. 7:209 BW houdt een beperking in van de mogelijkheid van exoneratie voor gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huur kende of behoorde te kennen.

In de Parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van deze bepaling is uitgebreid stilgestaan bij de vraag hoe dit voorschrift zich verhoudt tot de ruimte die art. 7:204 BW biedt voor afwijking van de daarin neergelegde regel omtrent het begrip "gebrek"(16). De uitkomst van dit debat - waarvan met enig recht gezegd kan worden dat dat op sommige plaatsen van misverstand(en) blijk geeft - is niet voor misverstand vatbaar: het uitgangspunt dat art. 7:204 lid 2 BW (behalve als het gaat om woonruimte) van regelend recht is, geldt onverkort, en art. 7:209 BW beoogt daar niet op af te dingen(17).

22. Het overzicht dat ik hier beoog te geven zou stellig tekortschieten als ik naliet te vermelden dat Abas in een reeks publicaties heeft gepleit voor de toepassing van art. 6:258 BW voor het bereiken van "afgewogen" oplossingen in conflicten als de onderhavige(18).

In de feitelijke instanties is dit onderwerp wel aan de orde geweest, maar in cassatie komt het niet terug. (Alleen) om die reden lijkt het mij verantwoord, in deze conclusie niet verder op het door Abas verdedigde standpunt in te gaan.

Bespreking van de cassatiemiddelen

23. Na de hiervóór gemaakte opmerkingen is vermoedelijk al voor een belangrijk deel prijsgegeven, hoe ik de klachten van de middelen beoordeel. Ik bespreek die klachten intussen achtereenvolgens, (goeddeels) in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd.

24. Middel 1 stelt in onderdeel 1.1 als stelling voorop, dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat art. 7:204 lid 2 BW alle genotsbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, bestempelt tot (voor rekening van de verhuurder komend) "gebrek".

Zoals hoger besproken, verschil ik met de steller van dit middelonderdeel van mening, omdat volgens mij art. 7:204 lid 2 BW de omstandigheden die naar de maatstaven van art. 6:75 BW voor rekening van de huurder komen, inderdaad voor diens rekening laat (wat tot uitdrukking komt in de beperkende bijstelling: "niet aan de huurder toe te rekenen"). De bepaling strekt er niet toe, dat (wezenlijk) minder aan de huurder zou behoren te worden toegerekend, dan naar de maatstaven van art. 6:75 BW het geval is; terwijl dit middelonderdeel er kennelijk toe strekt dat dat wél het geval zou zijn.

25. Verder meen ik, zoals eveneens hiervóór al aangestipt, dat naar de maatstaven van art. 6:75 BW de achteraf minder gelukkig blijkende keuze van de (huur)locatie voor een (middenstands)bedrijf gewoonlijk voor rekening van de bij dat bedrijf betrokken ondernemer komt. Dat het hof dezelfde uitgangspunten heeft betrokken, lijkt mij daarom rechtens juist (of, voorzichtiger uitgedrukt: lijkt mij niet blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting).

Daarom beoordeel ik dit middelonderdeel als niet gegrond.

26. De verdere onderdelen van middel 1 nemen alle tot uitgangspunt dat het hof in de huurovereenkomsten een (mogelijk: stilzwijgend neergelegde) beperking van de verhuurdersaansprakelijkheid die, naar de in het middel verdedigde opvatting, uit art. 7:204 lid 2 BW voortvloeit, zou hebben "ingelezen". Dat uitgangspunt lijkt mij niet juist. Het hof heeft volgens mij aan de hand van de door mij hiervóór als juist verdedigde regel van risicoverdeling (die aansluit bij de maatstaven van art. 6:75 BW) het risico van een minder gelukkige keuze van een (op zichzelf aantrekkelijk lijkende) locatie, geplaatst bij de ondernemers die die keuze gemaakt hebben en die met de tegenvallende uitkomsten van hun keuze geconfronteerd worden. Dat dát de leidende gedachte is waar het oordeel van het hof op berust, lees ik (vooral) in rov. 4.7 - overigens: aansluitend op de daaraan voorafgaande beschouwingen van het hof.

De bespiegelingen van het middel op het voetspoor van een (impliciete) contractuele afwijking van de door het middel aan art. 7:204 lid 2 BW toegedachte betekenis, komen dan in de lucht te hangen.

27. Onderdeel 1.2 berust geheel op de zojuist als onaannemelijk bestempelde veronderstelling. Dit onderdeel, en ook de onderdelen 1.3.1 t/m 1.3.3, gaat/gaan verder in op de mogelijkheid dat het hof met de verwijzing, in rov. 4.3, naar de exoneratieclausule(s) uit de op de huurovereenkomsten betrekking hebbende Algemene Voorwaarden, bedoeld heeft dat in die clausule(s) een beperking van de op de verhuurder rustende verplichtingen zou zijn gelegen.

Ook die veronderstelling lijkt mij niet aannemelijk. Ik denk dat het hof de verwijzing naar de bepalingen uit de Algemene Voorwaarden ten overvloede heeft opgenomen, als "pro memorie": voorzover overigens bij zijn onderzoek zou blijken dat de verhuurder voor de tegenvallende bezoekersaantallen (en/of voor bepaalde oorzaken daarvan) het risico moest dragen, zou nog te bezien zijn of daarop langs de weg van de Algemene Voorwaarden werd afgedongen. Maar omdat 's hofs onderzoek naar het eerste deel van dit thema al positief voor de verhuurder eindigde, hoefde de "gememoreerde" verbijzondering verder niet meer aan de orde te komen.

28. Volledigheidshalve merk ik op dat het betoog uit de middelonderdelen 1.3.1 en 1.3.3 dat steun zoekt bij art. 7:209 BW mij ook daarom ongegrond lijkt omdat ik, anders dan deze onderdelen, meen dat dit wetsartikel geen beletsel vormt voor contractuele afwijkingen van de door de wet tot uitgangspunt genomen verdeling van verantwoordelijkheden tussen huurder en verhuurder, als het gaat om eigenschappen van de verhuurde zaak die zowel bij de verhuurder als bij de huurder bekend waren. Ik verwijs naar het in alinea 21 hiervóór genoemde Parlementaire debat en naar Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 209, aant. 4, 5 en 11.

29. Onderdeel 1.3.3 doet een beroep op het argument dat de huurders de gebreken die zij met betrekking tot het winkelcentrum (en de wijze waarop de exploitatie verder is gerealiseerd) hadden aangevoerd, niet (alle) kenden of behoorden te kennen, en klaagt dat het hof hier niet op is ingegaan.

Hiervoor geldt, denk ik, wat ik al eerder opmerkte: de kern van 's hofs oordeel bestaat er in dat de gegevens die de huurders als gebreken bestempelen door het hof worden aangemerkt als omstandigheden die voor rekening/risico van een hurende ondernemer komen: dat bij de opzet (en de "exploitatie-opzet") van een winkelcentrum keuzes zijn gemaakt die het publiek niet blijken aan te spreken levert daarom geen gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW op, tenzij de gemaakte keuzes de kwalificatie van "fout" verdienen die een redelijk bekwaam en redelijk handelend verhuurder had behoren te vermijden. Dat van dat laatste sprake zou zijn heeft het hof - afgezien van de nog "open gelaten" kwestie van de trappen die tot het winkelcentrum toegang geven - als niet-aannemelijk beoordeeld (rov. 4.11). De vraag of de huurders de gegevens waarop hun bezwaren berusten kenden/konden kennen, behoeft dan niet meer te worden beoordeeld.

30. Daarbij valt op te merken dat de eigenschappen die Perry Sport c.s. in dit verband hebben aangevoerd (zoals het hof in rov. 4.5 en 4.6 ook laat doorschemeren), in wezen alle niet meer zijn(19) dat precies dat: eigenschappen, die niet werkelijk als onvolkomenheid of mankement kunnen worden bestempeld, maar die (vooral: gezamenlijk) een verklaring kunnen vormen voor de gebleken geringe aantrekkingskracht van het winkelcentrum(20).

31. De hiervóór niet met zovele woorden besproken onderdelen van middel 1 lopen alle vast op de eveneens hiervóór aangewezen bedenkingen.

32. Middel 2 beroept zich voor een deel op dezelfde argumenten als middel 1 (zie bijvoorbeeld onderdeel 2.2). Deze argumenten behoeven hier geen nadere bespreking.

De klacht in onderdeel 2.2 dat onvoldoende zou zijn ingegaan op de stelling dat de huurders de bouwtekeningen niet hebben gezien c.q. dat de huurders de thans te berde gebrachte gebreken niet uit de bouwtekeningen konden kennen, slaagt niet omdat het hof de kwestie van de bouwtekeningen alleen in dit verband in zijn oordeel betrekt (in rov. 4.10), dat bekendheid van de huurders met de bouwtekeningen er niet aan in de weg staat dat zij zich op (mogelijk) ondeskundige inrichting van de toegangstrappen van "Amicitia" kunnen beroepen. Door zo te oordelen kon het hof verder voorbijgaan aan de vragen, of de huurders de tekeningen daadwerkelijk hebben gekend en of datgene wat thans als gebrek wordt aangemerkt daaruit kon worden opgemaakt: dat maakte immers voor het hier beoordeelde punt geen verschil. Voor het overige heeft het hof aan (bekendheid met) de bouwtekeningen geen betekenis, in het nadeel van de huurders, toegekend.

33. Onderdeel 2.3 doet, als ik het goed zie, vooral een beroep op dezelfde door de huurders benadrukte onvolkomenheden die ook in onderdeel 1.3.3 worden aangewezen. Zoals in alinea 29 hiervóór al gezegd, meen ik dat het hof hierover in rov. 4.11 heeft geoordeeld, en wel in die zin dat de door de huurders als gebreken bestempelde aspecten niet verdienen te worden aangemerkt als "gebreken" in de zin van art. 7:204 lid 2 BW.

In het licht van de verdere overwegingen is duidelijk dat het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd, dat het de door de huurders als onvolkomenheden aangewezen gegevens heeft beoordeeld als de zich verwezenlijkende nadelen van bepaalde bij de opzet en exploitatie van "Amicitia" gemaakte keuzes, die weliswaar (aanzienlijk) minder succes bij het publiek bleken te hebben dan de betrokkenen hadden verwacht, maar die niet als "fouten" van het aan het slot van alinea 29 hiervóór omschreven soort kunnen worden aangemerkt. Dat dergelijke gegevens als voor risico van een huurder komend worden beoordeeld, heb ik hiervóór - in de voorzichtigere benadering - aangemerkt als "geen blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting". Om dezelfde redenen als daar besproken, meen ik dat dat ook voor de in onderdeel 2.3 gekozen benadering van de kwestie geldt.

34. Daarbij is niet doorslaggevend of de huurders alle aspecten die tot de nadelige ontwikkeling hebben bijgedragen, kenden of behoorden te kennen: ook van aspecten die zij niet kenden/behoorden te kennen kan men geredelijk oordelen dat die voor hun risico komen. Gemaakte keuzes ten aanzien van de "branchering" (wat, denk ik, betekent: de selectie en "distributie" van voor vertegenwoordiging in het winkelcentrum in aanmerking komende (soorten van) ondernemingen), één van de gegevens waarover de huurders klagen, zijn bijvoorbeeld, naar in de rede ligt, in belangrijke mate afhankelijk van de gegadigden die men voor vestiging in het centrum kan interesseren. Hoe dat "uitpakt" zal daarom gewoonlijk niet op de voorhand kenbaar zijn voor de huurders (en ook niet voor de verhuurder). Toch kan op aannemelijke gronden worden geoordeeld dat de huurders dit gegeven, in het algemeen, niet als een voor rekening van de verhuurder komend gebrek mogen aanvoeren.

Met dit gegeven voor ogen kon het hof ook de vraag in hoeverre de huurders van alle onvolkomenheden waar zij zich op beriepen op de hoogte waren of op de hoogte konden zijn, verder onbesproken laten: eenmaal aangenomen dat alle als onvolkomenheden aangewezen gegevens (even afgezien van de kwestie van de trappen), tot de risicosfeer van de huurders te rekenen waren, doet de vraag in hoeverre zij daarvan op de hoogte waren niet meer terzake.

35. Bij de beoordeling van de risicoverdeling tussen de partijen kan intussen wel degelijk een rol spelen dat de huurders van belangrijke onderdelen van datgene wat zich later als minder positieve eigenschap van het winkelcentrum heeft gemanifesteerd, wél op de hoogte waren. Als zodanig worden in de stukken en in het bestreden arrest genoemd de "verlaagde" ligging van het winkelcentrum, waardoor de toegang vooral via de trappen verloopt; de afstand tot twee met name genoemde straten (waarvan uit de stukken duidelijk wordt dat die tot de populaire winkelstraten van Amersfoort behoren); en de daarmee verbonden gevolgtrekking dat niet van een bestaande "passantenstroom" kon worden uitgegaan.

Het lijkt mij alleszins begrijpelijk dat het hof a) zal hebben aangenomen dat de huurders met deze gegevens, uitwerkingsdetails daargelaten, op de hoogte moesten zijn, en b) dat de huurders (ook) daarmee de risico's die aan deze bijzonderheden eigen waren, voor hun rekening hebben genomen. De hierop gerichte (motiverings)klacht van onderdeel 2.4 merk ik daarom ook als ondeugdelijk aan.

36. Onderdeel 2.5 strekt ertoe dat het hof in de motivering uitdrukkelijk aandacht had moeten besteden aan de drie daar genoemde aspecten (de promotionele uitlatingen die ten opzichte van de huurders waren gedaan, de hoogte van de huurprijzen (op "A-1 niveau") en het belang van, resp. bij een deugdelijk "branchepatroon"). Ik onderschrijf dat niet. Het lijdt voor mij geen twijfel dat het hof deze gegevens - die immers in de overwegingen van het hof alle aan bod komen(21) - in zijn oordeel heeft betrokken. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat het hof had moeten aangeven welk gewicht het aan deze gegevens heeft toegekend, dan wel waarom die niet zijn aangemerkt als doorslaggevend (in het voordeel van de huurders).

37. Onderdeel 2.6 klaagt dat - daar komt het op neer - meer gewicht had moeten worden toegekend aan het feit dat het Pensioenfonds inspanningen aan de dag heeft gelegd om aan de problemen met betrekking tot bezoekersaantallen en passantenstroom het hoofd te bieden. Dat zou de gevolgtrekking rechtvaardigen, of op z'n minst een belangrijke aanwijzing vormen, dat "Amicitia" gebreken vertoonde waarop huurders een beroep mogen doen.

38. Ook hier verschil ik met de steller van het middel van mening. Ik neem dan opnieuw tot uitgangspunt dat ondernemers nu eenmaal bij het kiezen van de "mix" van middelen waarmee zij het publiek willen benaderen, minder gelukkige keuzes kunnen maken; en dat wanneer dat geval zich voordoet, toch maar bij uitzondering kan worden gesproken van "fouten" in de zin van keuzes die een redelijk bekwaam en redelijk handelend ondernemer had behoren te vermijden.

Wanneer aan het licht komt dat een beleidskeuze zoals hier verondersteld niet het daarvan verhoopte succes heeft, zal (tenzij het project meteen wordt "afgeblazen") gewoonlijk worden gezocht naar maatregelen om de zaak ten goede te keren. Dat is dus de "normalerwijze" te verwachten reactie op de hier tot uitgangspunt genomen ontwikkeling. Die reactie vormt (dus) geen bijzonder relevante aanwijzing dat de eerder gemaakte keuzes als "fout" in de hoger bedoelde zin zijn aan te merken: uitgangspunt blijft, dat van een dergelijke fout maar bij uitzondering sprake zal zijn; terwijl de reactie "laten we kijken wat we eraan kunnen doen om de zaak te verbeteren" in gelijke mate verwacht mag worden, of er nu wel of niet een "fout" als hier bedoeld in het spel is geweest.

39. Daarom beoordeel ik het als bij uitstek begrijpelijk dat het hof aan het hier bedoelde gegeven (in rov. 4.11) geen doorslaggevende betekenis voor zijn oordeel over de aanwezigheid van aan het Pensioenfonds toe te rekenen gebreken, heeft willen toekennen. Nadere motivering behoefde dat oordeel volgens mij ook niet.

40. Zo ben ik tot de slotsom gekomen dat alle klachten van de middelen niet-doeltreffend zijn.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan de rov. 2.1 - 2.9 van het vonnis uit de eerste aanleg van 15 december 2004 en rov. 4.1.1 - 4.1.9 van het in cassatie bestreden arrest (van 1 juni 2006).

2 In de bevindingen uit de feitelijke instanties wordt meer dan eens gesproken van "winkels" dan wel "winkelruimte"; maar nu tenminste één van de eiseressen tot cassatie (namelijk eiseres sub 4, KFC) heeft gehuurd met een horeca-bestemming, heb ik het verantwoord geacht om de ruimere aanduiding "(bedrijfs)ruimte" aan te houden.

3 Het object is op 17 oktober 2001 aan het Pensioenfonds overgedragen. De huurovereenkomsten waren op verschillende data in 2001 aangegaan met de rechtsvoorgangster van het Pensioenfonds.

4 Bij dagvaarding van 25 augustus 2006, terwijl het bestreden arrest, zoals al werd aangestipt, op 1 juni 2006 werd uitgesproken.

Publicaties van - of over - de uitspra(a)k(en) in de feitelijke instanties hebben plaatsgehad in WR 2007, 24 en WR 2005, 58 m.nt. red.; Prg. 2006, 170 m.nt. Abas; Huurrecht Nieuwsbrief 2006, nr. 1, p. 3 e.v.; TvHB 2005, p. 16 e.v. De uitspraak van het hof komt ook verschillende keren ter sprake in Praktijkboek Onroerend Goed Hfdst. IIC, Rossel, nr. 92.

5 Men zal zich herinneren hoe de Laurus-supermarktorganisatie enkele jaren geleden fors heeft "ingezet" op een bepaalde winkelformule, en hoe dat geheel anders bleek uit te werken dan men zich had voorgesteld. Achteraf waren er wel deskundige commentatoren die verklaringen voor het geringe succes meenden te kunnen aanwijzen. Van tevoren was daarvan, voorzover ik mij herinner, geen sprake.

6 Men zou hierover wel kunnen twijfelen, omdat zich niet meteen als vanzelfsprekend opdringt dat eigenschappen, niet van het gehuurde zelf, maar van de verdere omgeving (waaronder het complex waartoe het gehuurde behoort) wel als "gebrek" kunnen gelden; maar ik zou denken dat die mogelijkheid wel degelijk bestaat; zie ook Praktijkboek Onroerend Goed Hfdst. IIC, Rossel, nr. 92 (p. IIC - 104 e en f (waar ook naar de onderhavige zaak wordt verwezen)); Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2007, p. 263 en Huur en verhuur van bedrijfsruimte, diss. 2005, p. 152; Ktr. Groningen 8 augustus 2006, rechtspraak.nl LJN AZ3027, rov. 4.4; Ktr. Utrecht 15 januari 2003, WR 2003, 40, rov. 4.

7 Bij wege van illustratie verwijs ik naar HR 17 december 2004, NJ 2005, 214 m.nt. PAS, rov. 3.5.

8 In de Memorie van Antwoord in de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2001 - 2002, 26 089, nr. 162, p. 11, wordt dan ook met kennelijke instemming een citaat uit Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, p. 53 aangehaald, dat inhoudt dat de norm die in de huurrechtelijke "gebrekenregeling" tot uitdrukking komt, het equivalent vormt van het conformiteitsvereiste bij koop. Kanttekeningen hierbij plaatsen Sloot - Steenmetser, TvHB 2004, p. 100 e.v.

9 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1999 - 2000, 26 089, nr. 6, p. 7; Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 8 en aant. 38; Praktijkboek Onroerend Goed Hfdst. IIC, Rossel, nr. 92 (p. IIC - 104m); Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2007, p. 268 - 269 en Huur en verhuur van bedrijfsruimte, diss. 2005, p. 156 - 157; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 7; Oldenhuis c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2005, p. 54; Flesseman en Dijk, WR 2002, p. 264 l.k.; De Lange Praktisch Procederen 2002, p. 153.

10 Kamerstukken II 1997 - 1998, 26 089, nr. 3, p. 14.

11 Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 34; Praktijkboek Onroerend Goed Hfdst. IIC, Rossel, nr. 92 (p. IIC - 104b); De Lange, TvHB 2004, p. 76; Makkink, WR 2001, p. 283. Zie ook Flesseman en Dijk, WR 2002, p. 264 r.k.; De Lange Praktisch Procederen 2002, p. 153 - 154. Mogelijk anders: De Jonge, Huurrecht, 2006, p. 51 e.v. en Kerpestein, Huur en verhuur van bedrijfsruimte, diss. 2005, p. 151. Zie ook De Gaaij Fortman en Winter-Bossink, TvHB 2004, p. 5.

12 Dit gegeven brengt de wet, integendeel, geheel voor risico van de huurder. Ik laat even buiten beschouwing de in de rechtspraak gemaakte uitzondering voor feitelijke stoornissen, veroorzaakt door huurders van dezelfde verhuurder (zie bijvoorbeeld HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 167 m.nt. PAS, rov. 3.2.3). Voor de aan de "hoofdregel" toe te kennen betekenis lijkt deze uitzondering mij niet van belang.

13 Mij trof dan ook, dat Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 9, het tijdelijk opgebroken zijn van de weg die toegang biedt tot het gehuurde (maar die blijkbaar niet tot het gehuurde behoort) kennelijk aanmerken als een gebrek dat in elk geval aanspraak geeft op huurvermindering. Ik zou denken dat, voorzover hier al niet rechtstreeks sprake is van een "stoornis door derden" (waarbij ik aanneem dat de weg niet bij de verhuurder in beheer is), dit geval toch zo dicht bij dat van de "stoornis door derden" ligt, dat een andere beoordeling van beide gevallen niet als "goed recht" kan worden aangemerkt.

14 Dit uitgangspunt strookt met de beoordeling in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, rov. 4.3.3.

Het onderhavige probleem is in de "lagere" rechtspraak in het recente verleden vrij veel aan de orde geweest. De meerderheid van de beslissingen daarover is in een zin die aansluit bij de hier door mij verdedigde opvatting; zie bijvoorbeeld Ktr. Groningen 8 augustus 2006, rechtspraak.nl LJN AZ3027, rov. 4.5; Ktr. Dordrecht 26 januari 2006, Prg. 2006, 44; Ktr. Den Haag 20 september 2005, WR 2006, 32; Ktr. Zwolle 29 april 2004, TvHB 2004, p. 119 e.v., rov. 6.1 - 6.3; Ktr. Rotterdam 23 januari 2003, Prg. 2003, 6011, rov. 4; Ktr. Rotterdam 12 februari 1998 en 6 augustus 1998, WR 1999, 10 (rov. 4.5 van het eerste vonnis); Ktr. Emmen 8 april 1998, Prg. 1998, 5013 m.nt. Abas, rov. 5.3; Ktr. Emmen 2 juli 1997, Prg. 1998, 5014, rov. 3.1 en 3.2. Andere benaderingen blijken uit Hof Amsterdam 7 april 2005, WR 2006, 43, rov. 4.5 - 4.8; Hof Amsterdam 20 januari 2005, WR 2005, 59, rov. 4.11 - 4.12 (eveneens betreffende het winkelcentrum "Amicitia"); Ktr. Zevenbergen 16 juli 1998 en 27 augustus 1998, Prg. 1999, 5102, (rov. 2.7 van het tweede vonnis); Ktr. Amsterdam 26 november 1996, 15 april 1997 en 2 september 1997, WR 1998, 7 en Prg. 1997, 4857 (rov. 4.4 van het tweede vonnis).

15 Zie bijvoorbeeld Praktijkboek Onroerend Goed Hfdst. IIC, Rossel, nr. 92 (p. IIC - 104g - h) en de daar vermelde vindplaatsen; Asser - Abas 5 IIA (Huur), 2007, nr. 25; Kerpestein, Huur en verhuur van bedrijfsruimte, diss. 2005, p. 152 - 153 en de Parlementaire discussie, aangehaald in Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 209, aant. 3.

16 Zie opnieuw Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 209, aant. 3. Zie ook De Lange Praktisch Procederen 2002, p. 154.

17 De Gaaij Fortman en Winter-Bossink, TvHB 2004, p. 8 (voetnoot 15) signaleren een enkele afwijkende mening. Zelf betrekken deze schrijvers een genuanceerd (en niet geheel eenduidig) standpunt. Zie over art. 7:209 BW ook Hovius, Adv. Blad 2003, p. 16 - 17.

18 O.a. in zijn annotatie bij het thans in cassatie bestreden arrest (Prg. 2006, 170), TvHB 2005, p. 184 e.v. , de annotaties bij Prg. 2003, 6011 en Prg. 1998, 5013 (alinea's 3 en 6) en Prg. 1997, p. 829 e.v.

19 Beoordeling van dit "zijn" is overwegend feitelijk van aard. Ik zou mij hier dus eigenlijk zo moeten uitdrukken dat het hof de bedoelde eigenschappen geredelijk zo kon beoordelen als het heeft gedaan, en dat de gegeven motivering in het licht van het namens Perry Sport c.s. aangevoerde, voldoende is. De wat directere formulering geeft mijn bedoeling echter beter weer.

20 In de Memorie van Grieven (inhoudelijk bestaande uit de in die Memorie geïncorporeerde appeldagvaarding) wordt op p. 8 - 9 (paginanummering van de dagvaarding), alinea 12, een overzicht van deze eigenschappen aangehaald uit één van de in het geding gebrachte rapporten. Dat overzicht is exemplarisch voor de gegevens die namens Perry Sport c.s. als "gebreken" zijn gesteld. De citaten die in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding worden aangehaald (uit andere rapporten) kunnen die indruk slechts bevestigen.

21 Die worden immers alle genoemd in de overwegingen waarin het hof de feitelijke gegevens opsomt waar het van uitgaat, zie i.h.b. rov. 4.1.2 en rov. 4.1.4.