HR, 15-12-2006, nr. C05/264HR

nr. C05/264HR

Mr. L. Timmerman

Zitting 22 september 2006

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

BBO International B.V.

(hierna: BBO)

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang.(1)

Tot begin 1995 was [eiser], eiser tot cassatie, in loondienst werkzaam als buschauffeur. Op 24 juli 1995 heeft hij samen met (uiteindelijk) drie andere buschauffeurs en met [A2] B.V. (i.o) een akte tot oprichting van de vennootschap onder firma Autobusonderneming N.A.L. v.o.f. (hierna: N.A.L. v.o.f.) ondertekend. Als ingangsdatum van N.A.L. v.o.f. gold 1 mei 1995.

Blijkens de oprichtingsakte had N.A.L. v.o.f. de exploitatie van een touringcarbedrijf ten doel. Daarbij gold [eiser] samen met de drie andere buschauffeurs, als rijdende vennoten: zij zouden ieder op een bus rijden. [A2] B.V., waarvan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de bestuurders waren, zou zorgdragen voor de vergunningen welke benodigd waren voor de exploitatie van het busbedrijf.

Met BBO, verweerster in cassatie, bestond vanaf de oprichting van N.A.L. v.o.f. een samenwerkingsovereenkomst; zij was ook de voornaamste opdrachtgeefster van N.A.L. v.o.f.. BBO behoorde (evenals [A2] B.V.) tot de zogenoemde [A]-groep en was een dochter van [A1] B.V. (directeur: [betrokkene 3] - een broer van [betrokkene 1] - en [betrokkene 2]). De bestuurders van BBO waren [A1] B.V., [betrokkene 3] en diens vader vader [betrokkene 4].

Nadat een voorlopige vergunning tot het verrichten van besloten busvervoer aan N.A.L. v.o.f. was verstrekt, is deze bij besluit van 4 februari 1997 per 2 mei 1997 weer ingetrokken. Hiertegen ingestelde procedures hebben niets opgeleverd. De rijdende vennoten, onder wie [eiser], zijn per 1 juli 1997 (tot 30 juni 1998) in dienst getreden bij [C] B.V. waarvan alle aandelen door [A1] B.V. gehouden werden.

Per 29 december 1997 is N.A.L. v.o.f. opgeheven.

1.2 [Eiser] heeft bij exploot van 24 augustus 2000 BBO (alsmede [A1] B.V., [A2] B.V. en [betrokkene 1]) gedagvaard voor de Kantonrechter te Alphen aan den Rijn. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gevorderd voor recht te verklaren dat hij van 1 mei 1995 (of subsidiar van 8 augustus 1995) tot 1 juli 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst chauffeurswerkzaamheden heeft verricht in dienst van (één der) gedaagden. Daarnaast heeft hij een veroordeling tot het betalen van loon, vakantiebijslag en toeslagen conform de CAO voor het besloten busvervoer over de periode van 1 juli 1995 tot 1 juli 1997 gevorderd, verhoogd met de maximale verhoging van 50% ex art. 7:625 en verhoogd met de wettelijke rente.

BBO en de andere gedaagden hebben verweer gevoerd. Zij stellen dat [eiser] als zelfstandig ondernemer werkzaam was en met hen samenwerkte in een vennootschap onder firma, N.A.L. v.o.f.. Voorts hebben zij in reconventie gevorderd, in het geval de kantonrechter van oordeel is dat sprake is van een vof-constructie, te verklaren voor recht dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van N.A.L. v.o.f. aan [A1] B.V. en aan BBO.(2) Tegen deze reconventionele vordering heeft [eiser] (onder meer) aangevoerd dat niet de kantonrechter, maar de rechtbank bevoegd is om van een geschil omtrent het bestaan van een vennootschap onder firma kennis te nemen.

1.3 Bij vonnis van 29 mei 2001 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de exceptie van onbevoegdheid terecht is voorgesteld. Vervolgens heeft hij de zaak in reconventie verwezen naar de rechtbank te Den Haag en de zaak in conventie, in verband met de samenhang, aangehouden totdat de rechtbank in reconventie heeft beslist.

1.4 In haar vonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een rechtsgeldige vennootschap onder firma, nu uit de vennootschapsovereeenkomst zoals deze is neergelegd in de akte van 29 juli 1995 niet anders kan worden afgeleid dan dat partijen het oogmerk hebben gehad om een vennootschap onder firma in het leven te roepen die aan de daarvoor gestelde eisen/kenmerken voldeed.

Voorts heeft de rechtbank de vordering van [A1] B.V. afgewezen. De vordering van BBO heeft de rechtbank toegewezen; zij heeft voor recht verklaard dat [eiser] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de schulden van N.A.L. v.o.f. aan BBO.

1.5 [Eiser] is onder aanvoering van zes grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. BBO heeft die grieven bestreden.

1.6 Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof vooropgesteld dat het het oordeel van de rechtbank dat [eiser] vennoot is geweest van N.A.L. v.o.f. deelt. Hiertoe heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat de door [eiser] gesloten overeenkomst alle kenmerken draagt van een vennootschap onder firma, dat van een hiërarchische verhouding tussen [eiser] en de tot de [A]-groep behorende vennootschappen en personen niet is gebleken en dat in ieder geval geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Niettemin heeft het hof de vordering van BBO tegen [eiser] afgewezen (en het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigd), nu volgens het hof niet is gebleken dat [eiser] nog (langer) jegens BBO debiteur is van enige vordering uit hoofde van zijn (gewezen) hoedanigheid van vennoot van N.A.L. v.o.f..

1.7 [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd. BBO is niet verschenen. [Eiser] heeft zijn stellingen schriftelijk toegelicht.

2. Belang bij cassatie?

2.1 Alvorens over te gaan tot bespreking van het cassatiemiddel verdient het volgende opmerking. In de cassatiedagvaarding wordt op p. 9 opgemerkt dat het cassatieberoep zich uitsluitend richt tegen hetgeen het hof heeft overwogen bij zijn oordeel dat [eiser] vennoot was van N.A.L. v.o.f.. Meer specifiek keert het middel zich tegen r.o. 4.2 en r.o. 4.3 waarin het hof heeft geoordeeld (kort samengevat) dat de door [eiser] gesloten overeenkomst alle kenmerken draagt van een vennootschap onder firma, dat van een hiërarchische verhouding tussen [eiser] en de tot de [A]-groep behorende vennootschappen en personen niet is gebleken en dat in ieder geval geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Gesteld wordt dat [eiser] belang heeft bij vernietiging van deze overwegingen om te voorkomen dat zij gezag van gewijsde verkrijgen en aldus in de weg (kunnen) staan aan toewijzing van de vorderingen van [eiser] tegen BBO in conventie. Zoals ik hiervoor onder nr. 1.2 reeds heb aangehaald, heeft [eiser] in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat hij van 1 mei 1995 (of subsidiar van 8 augustus 1995) tot 1 juli 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst chauffeurswerkzaamheden heeft verricht in dienst van (één der) gedaagden, waaronder BBO. Daarnaast heeft hij een veroordeling tot het betalen van loon, vakantiebijslag en toeslagen conform de CAO voor het besloten busvervoer over de periode van 1 juli 1995 tot 1 juli 1997 gevorderd, verhoogd met de maximale verhoging van 50% ex art. 7:625 en verhoogd met de wettelijke rente. Door de kantonrechter is de behandeling van deze conventionele vorderingen, gelet op de samenhang, aangehouden totdat over de zaak in reconventie is beslist.

De vraag of en zo ja, in hoeverre, de kantonrechter bij zijn oordeel over de conventionele vorderingen gebonden is aan 's hofs arrest in reconventie, wordt beantwoord door art. 236 Rv. Volgens het eerste lid van deze bepaling hebben beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil bindende kracht in een ander geding tussen dezelfde partijen, als deze beslissingen zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. In kracht van gewijsde gegaan is een vonnis dat niet meer met een gewoon rechtsmiddel kan worden aangetast. Dat doet zich voor als in het vonnis is berust, als het vonnis in hoogste instantie is gewezen of gehandhaafd en als de termijn voor het aanwenden van een gewoon rechtsmiddel is verstreken, zie: Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 (Numann), aant. 5. Het gezag van gewijsde van een vonnis moet overigens wel door partijen worden ingeroepen, nu het derde lid van art. 236 Rv bepaalt dat het niet ambtshalve kan worden toegepast.

Gelet op art. 236 Rv komt het mij voor dat als 's hofs beslissing in reconventie in gezag van gewijsde gaat, de kantonrechter bij het geven van zijn oordeel over de vorderingen in conventie inderdaad gebonden is aan r.o. 4.2 en 4.3 van 's hofs arrest indien BBO zich op het gezag van gewijsde beroept. Ik meen dan ook dat [eiser], hoewel het hof de tegen hem ingestelde reconventionele vorderingen heeft afgewezen, (voldoende) belang heeft bij zijn cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Als gezegd, keert het middel zich tegen r.o. 4.2 en 4.3. Deze overwegingen luiden als volgt:

'4.2 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank. Blijkens schriftelijke overeenkomst (akte van vennootschap onder firma) van 24 juli 1995 is [eiser] met ingang van 1 mei 1995 met drie anderen een v.o.f. tot exploitatie van een touringcarbedrijf aangegaan (...). Deze uitvoerige overeenkomst draagt alle kenmerken van een vennootschap onder firma en behelst geen bepalingen die op een schijnconstructie zouden kunnen wijzen. Zo is ieder der vennoten gerechtigd tot 20% van de winst, brengen de vier "rijdende vennoten" ieder f. 40.000,- als kapitaal in, alsmede hun volledige arbeid, terwijl de vennoot [A2] B.V. i.o. de benodigde vergunningen inbrengt (dient in te brengen) en de nodige administratieve werkzaamheden dient te verrichten. Ieder der vennoten is gelijkelijk bevoegd namens de v.o.f. te handelen, met dien verstande dat voor bepaalde handelingen de toestemming van alle vennoten vereist is.

4.3 Het moge zo zijn dat in de praktijk van de overeenkomst is afgeweken in dier voege dat [A2] B.V. een grotere rol bij de bedrijfsvoering van N.A.L. speelde dan haar op grond van de vennootschapsakte toekwam en dat de "rijdende vennoten" voor hun activiteiten sterk afhankelijk waren van BBO, van een hiërarchische verhouding tussen [A2] B.V. en andere tot de [A]-groep behorende vennootschappen en personen enerzijds en ieder van de "rijdende vennoten" anderzijds is niet gebleken. Ook [eiser] zelf beschouwde N.A.L. als een v.o.f. en zichzelf als vennoot van N.A.L., zoals valt af te leiden uit zijn tegenover een rijkscontroleur van het verkeer afgelegde verklaring van 14 januari 1997 (...). Immers, hij verklaart onder meer: "Ik heb voor mezelf het idee dat ik als vennoot van de N.A.L. als zelfstandig ondernemer bezig ben. Als ik dat gevoel niet meer zou hebben, stop ik er acuut mee." Voorts verklaart hij dat hij wel eigen werk (hof: kennelijk van anderen dan de [A]-groep) mocht aannemen, zij het dat dat niet concurrerend diende te zijn met de [A]-groep, en dat van een dergelijke eigen rit men f. 850,- diende te storten in de kas van N.A.L. en de rest mocht houden. Ook uit de omstandigheid dat regelmatig vergaderingen van vennoten werden gehouden waarop besluitvorming plaatsvond, wijst erop dat wel degelijk van een vennootschap sprake was en in ieder geval niet van een arbeidsovereenkomst als door [eiser] gesteld.'

3.2 Volgens het middel heeft het hof bij zijn beslissingen dat (i) [eiser] vennoot is geweest van N.A.L. v.o.f., dat (ii) van een hiërarchische verhouding tussen [A2] B.V. en andere tot de [A]-groep behorende vennootschappen en personen enerzijds en ieder van de "rijdende vennoten" anderzijds niet is gebleken en dat (iii) er in ieder geval geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst als door [eiser] gesteld, ten onrechte geen, althans onvoldoende, aandacht besteed aan het door [eiser] gedane aanbod om de feitelijke gang van zaken binnen N.A.L. v.o.f. en de afwezigheid van gelijkwaardigheid tussen de "rijdende vennoten" en [betrokkene] c.s. te bewijzen.(3) Gesteld wordt dat 's hofs (impliciete) beslissing om het door [eiser] gedane bewijsaanbod te passeren, rechtens onjuist, althans, zondere nadere motivering, onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het bewijsaanbod van [eiser] terzake dienende was gelet op HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers) en HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 (Diosynth/[...]). Gesteld wordt dat uit deze arresten blijkt dat bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW mede moet worden bezien op welke wijze aan een overeenkomst op basis waarvan arbeid wordt verricht in de praktijk uitvoering is gegeven. Hieruit blijkt, zo vervolgt het middel, dat in de praktijk op zodanige wijze kan zijn gehandeld dat aan alle essentialia van art. 7:610 BW wordt voldaan, ook al bestaat 'op papier' geen arbeidsovereenkomst. Daarom was het bewijsaanbod van [eiser] om de feitelijke gang van zaken binnen N.A.L. v.o.f. en de afwezigheid van gelijkwaardigheid tussen de "rijdende vennoten" en [betrokkene] c.s. te bewijzen, volgens het middel terzake dienende en is het hof hieraan ten onrechte voorbij gegaan, althans heeft het deze (impliciete) beslissing onvoldoende gemotiveerd.

3.3 Ter inleiding op de behandeling van deze klacht merk ik het volgende op. De kwestie waarover het hof moest oordelen, betrof de vraag of de rechtbank de reconventionele vordering van BBO al dan niet terecht heeft toegewezen. Dit betekent dat het hof 'slechts' diende na te gaan of de overeenkomst van 24 juli 1995 aangemerkt moet worden als een v.o.f. en, indien dit het geval zou zijn, of [eiser] als vennoot hoofdelijk aansprakelijk was voor de schuld die de v.o.f zou hebben aan BBO. De vraag in hoeverre de bedoelde overeenkomst een arbeidsovereenkomst behelst, was onttrokken aan het oordeel van het hof; hierover dient de kantonrechter in de (aangehouden) zaak in conventie (nog) een oordeel te vellen. 's Hofs overweging aan het slot van r.o. 4.3, inhoudende dat in ieder geval geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, lijkt mij in zoverre dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd te vallen. Nu het middel een klacht van deze strekking niet omvat, constateer ik dit laatste slechts ten overvloede. Wat daarvan ook zij, wel dient m.i. voor ogen gehouden te worden dat in de procedure voor het hof louter de vraag aan de orde was of de tussen partijen gesloten overeenkomst als een v.o.f. moet worden aangemerkt.

3.4 Welnu, van een v.o.f. is sprake als de overeenkomst ziet op samenwerking van twee of meer personen gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten, zulks door middel van inbreng van ieder van de vennoten. Zie in plaats van velen: Asser-Maeijer 5-V, nr. 28 en vgl. voor de huidige (bondige) wettelijke definitie art. 7A:1655 BW en vgl. verder art. 7:800 lid 1 BW van het wetsvoorstel 28 746 tot vaststelling van Titel 13 (vennootschap) van boek 7 BW dat thans in de Eerste Kamer wordt behandeld: Nader VV, Kamerstukken I 2005-2006, 28 746, nr. D.

Kort en goed is een v.o.f. dus een samenwerkingsovereenkomst. Het element samenwerking brengt mee dat voldaan moet zijn aan de klassieke eis van affectio societatis: uit de inhoud van de overeenkomst dient duidelijk te worden dat de deelnemers de wil hebben op basis van gelijkwaardigheid met elkaar samen te werken teneinde een bepaald doel te bereiken. Dit betekent dus dat tussen de vennoten géén verhouding van ondergeschiktheid mag bestaan. Hierdoor onderscheidt de v.o.f. zich dan ook van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds is voor het aannemen van een v.o.f. niet vereist dat er volstrekte gelijkwaardigheid tussen de vennoten bestaat; voldoende is dat de vennoten vanuit een min of meer gelijkwaardige positie beogen samen te werken: aldus Asser-Maeijer 5-V, nr. 29.

3.5 Het middel veronderstelt dat bij beoordeling van de vraag of de overeenkomst van 24 juli 1995 al dan niet moet worden aangemerkt als een v.o.f., de maatstaf moet worden gehanteerd uit HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers) en HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 (Diosynth/[...]). In deze arresten heeft de Hoge Raad een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan moet worden beoordeeld hoe een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling moet worden gekwalificeerd. Zo heeft de Hoge Raad overwogen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt volgens de Hoge Raad bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, zo besluit de Hoge Raad, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien.

3.6 Ook in de overeenkomst van 24 juli 1995 ging het om het verrichten van werk (chauffeurswerkzaamheden) tegen betaling (te weten ondernemersbeloning en winstdeling). Het komt mij dan ook voor dat het middel terecht aanneemt dat de tussen partijen betwiste kwalificatievraag inderdaad beantwoord moet worden aan de hand van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf. Dit betekent dat voor de vraag of de overeenkomst valt aan te merken als een v.o.f. moet worden nagegaan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij in de praktijk - feitelijk - aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

Het hof is in r.o. 4.2 de bepalingen (en daarmee de inhoud) van de overeenkomst nagegaan. Vervolgens heeft het in r.o. 4.3 overwogen dat in de praktijk van de overeenkomst is afgeweken in die zin dat [A2] B.V. een grotere rol bij de bedrijfsvoering van N.A.L. v.o.f. speelde dan haar op grond van de vennootschapsakte toekwam en dat de "rijdende vennoten" voor hun activiteiten sterk afhankelijk waren van BBO. Daarmee heeft het hof de kwalificatievraag beoordeeld op grond van de bepalingen c.q. de inhoud van de overeenkomst alsmede aan de hand van de wijze waarop partijen feitelijk (in de praktijk) aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Als ik het goed zie, heeft het hof de maatstaf van de arresten inzake Groen/Schoevers en Diosynth/[...] in zoverre dus niet miskend.

In het vervolg van r.o. 4.3 heeft het hof evenwel gesteld dat van een hiërarchische verhouding tussen [A2] B.V. en andere tot de [A]-groep behorende vennootschappen en personen enerzijds en ieder van de "rijdende vennoten" anderzijds, niet is gebleken. Daarmee heeft het hof (impliciet) het aanbod van [eiser] om de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst en de afwezigheid van gelijkwaardigheid tussen de vennoten te bewijzen, gepasseerd. Ik meen dat de daartegen gerichte klacht van het middel slaagt, nu deze beslissing tegen de achtergrond van de maatstaf uit de arresten inzake Groen/Schoevers en Diosynth/[...] onjuist althans, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. Immers, in het licht van deze maatstaf is voor de tussen partijen betwiste vraag of sprake is van een v.o.f. relevant wat de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst was en in hoeverre (in de praktijk) sprake was van afwezigheid van gelijkwaardigheid tussen 'de vennoten' (de eis van affectio societatis). Het aanbod van [eiser] om dit te bewijzen is dus terzake dienend en kon door het hof niet, althans niet zondere nadere motivering, die ontbreekt, worden gepasseerd.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. r.o. 1.2 e.v. van het arrest van het hof van 31 mei 2005, waarin voor een meer gedetailleerde weergave van de feiten verwezen wordt naar r.o. 1.1 tot en met 1.12 van het vonnis van de rechtbank van 26 maart 2003.

2 Bij conclusie van eis in reconventie wordt gesteld dat de schulden tezamen f. 717.478,- bedragen. Bij conclusie van repliek in reconventie is dit bedrag verhoogd tot f. 861.530, 79.

3 Dit bewijsaanbod is door [eiser] gedaan bij pleidooi in hoger beroep, zie: pleitnota van mr. Van Leeuwen-Scheltema van 22 februari 2005, p. 3. Bij memorie van grieven onder nr. 83 heeft [eiser] bewijs aangeboden van al zijn stellingen (waaronder zijn stelling onder nr. 44 e.v. dat in de praktijk geen sprake is geweest van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene] c.s. en de rijdende vennoten).