HR, 17-11-2006, nr. C05/199HR

Rolnr. C05/199HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 1 september 2006

Conclusie inzake:

De naamloze vennootschap Europeesche Verzekering Maatschappij N.V.

tegen

De onderlinge waarborgmaatschappij Zorg en Zekerheid Verzekeringen U.A.

Deze zaak betreft (de mate van) het onderlinge verhaal van verzekeraars bij samenloop van (doorlopende) reisverzekeringen, die onder bepaalde voorwaarden dekking bieden tegen in het buitenland ontstane ziektekosten en repatriëring, en ziektekostenverzekeringen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, Europeesche, sluit reisverzekeringen af, die onder bepaalde voorwaarden dekking geven tegen in het buitenland ontstane ziektekosten en repatriëringskosten.

Verweerster in cassatie, Zorg & Zekerheid, is een ziektekostenverzekeraar.

1.2 Europeesche heeft met een aantal verzekerden van Zorg & Zekerheid, reisverzekeringsovereenkomsten gesloten. Deze verzekerden hebben in de periode 1996 tot en met 2000 ziektekosten in het buitenland gemaakt.

1.3 Zorg & Zekerheid heeft, daartoe primair aangesproken en krachtens de aanvullende dekking daartoe gehouden, deze ziektekosten volledig aan hen vergoed.

1.4 De verzekeringsvoorwaarden "Aanvullende Verzekering" van Zorg & Zekerheid(2), vastgesteld met ingang van 1 januari 1997 (hierna: de polisvoorwaarden van 1997), houden - voorzover thans nog van belang - het volgende in:

"Beperkingen van het recht op verstrekking en/of uitkering

(...)

Artikel 9

De verzekerde heeft geen recht op een verstrekking en/of vergoeding als bedoeld in artikel 5, indien en voorzover hij jegens een derde recht heeft op geneeskundige behandeling en/of vergoeding van de kosten daarvan.

(...)

Dubbele dekking

Artikel 15

Aan de verzekering kan geen recht op verstrekkingen c.q. vergoeding van kosten worden ontleend, indien en voor zover de schade is gedekt door enige andere verzekering (al dan niet van oudere datum) of op grond van enige wet of andere voorziening, ofwel gedekt zou kunnen zijn, indien deze verzekering niet zou hebben bestaan. De verzekerde heeft in dit geval uitsluitend recht op verstrekkingen c.q. vergoeding van kosten voor zover de vergoeding het bedrag te boven gaat waarop de verzekerde elders aanspraak zou kunnen maken."

1.5 Artikel 10 van de door Europeesche al vóór 1 januari 1997 gehanteerde polisvoorwaarden(3) luidt:

"Dubbele verzekering

Indien, zo deze verzekering niet bestond, aanspraak gemaakt zou kunnen worden op uitkering op grond van enige andere verzekering, al dan niet van oudere datum, of op grond van enige wet of andere voorziening, is deze verzekering pas in de laatste plaats geldig. Dan zal alleen die schade voor uitkering in aanmerking komen die het bedrag te boven gaat waarop verzekerde elders aanspraak zou kunnen maken.

Deze bepaling is niet van kracht voor de rubriek Ongevallen."

1.6 Naast aflopende reisverzekeringen sloot Europeesche ook, onder de benaming 4 Seizoenen Vakantieverzekering, doorlopende reisverzekeringen af. In de daarbij behorende polisvoorwaarden(4) was de volgende bepaling opgenomen:

"De dekking onder deze rubriek is alleen van kracht als uit de polis blijkt dat de desbetreffende premie is berekend en voor verzekerde een primaire dekking van kracht is voor geneeskundige kosten bij een Nederlands ziekenfonds of particuliere ziektekostenverzekeraar."

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 27 juli 2001 heeft Zorg & Zekerheid Europeesche gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en daarbij gevorderd, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek en vermindering van eis bij akte, te verklaren voor recht dat Europeesche is gehouden om aan Zorg & Zekerheid te vergoeden 50 procent van de bedragen die Zorg & Zekerheid op grond van de met haar gesloten verzekeringsovereenkomsten terzake van hulpverlening in het buitenland en repatriëring (terzake van na 1 januari 1997 gemaakte kosten) heeft vergoed aan verzekerden die ten tijde van die hulpverlening en/of repatriëring bij Europeesche een reisverzekeringsovereenkomst hadden lopen, één en ander voorzover onder die reisverzekeringsovereenkomsten kosten van hulpverlening en/of repatriëring waren/zijn meegedekt, zulks vermeerderd met wettelijke rente over de bedragen vanaf de dag van betaling van de kosten door Zorg & Zekerheid c.q. de dag waarop Europeesche in verzuim is.

1.8 Aan deze vordering heeft Zorg & Zekerheid, voor zover thans van belang, ten grondslag gelegd dat Europeesche krachtens de geldende reisverzekeringsovereenkomsten met betrokken verzekerden evenzeer als Zorg & Zekerheid gehouden was tot vergoeding van de ziektekosten, nu beide maatschappijen vanaf 1 januari 1997 een zogenaamde harde 'na-u-clausule' van gelijke strekking hanteren.

1.9 Europeesche heeft, voorzover thans nog van belang, als verweer gevoerd dat de polisvoorwaarden 1997 van Zorg & Zekerheid innerlijk tegenstrijdig zijn aangezien zij zowel een zachte (artikel 9) als een harde (artikel 15) na-u-clausule bevatten. Omdat de verzekeraar zich in een dergelijk geval tegenover zijn verzekerde slechts op de voor deze minst bezwarende bepaling mag beroepen, komt Zorg & Zekerheid tegenover de verzekerde slechts een beroep op artikel 9 toe. Nu de verzekering daarmee dekking biedt op basis van een zachte na-u-clausule, behoeft Europeesche, aldus dit verweer, daarom ook niet bij te dragen in de door Zorg & Zekerheid op grond van de polisvoorwaarden van 1997 vergoede kosten.

Europeesche heeft daarnaast bij gebrek aan wetenschap betwist dat zij haar, op 1 januari 1997 van kracht geworden, polisvoorwaarden van toepassing heeft verklaard door middel van een en bloc-wijziging, zodat slechts aan de hand van de individuele polissen kan worden bepaald welke voorwaarden van toepassing zijn.

Ten slotte heeft Europeesche gesteld dat de gevraagde verklaring voor recht te vaag en daarmee niet toewijsbaar is, omdat deze afhankelijk wordt gemaakt van vergoedingen door Zorg & Zekerheid.

1.10 Na bij tussenvonnis van 19 maart 2003 de zaak te hebben verwezen naar de rol voor uitlating bij akte en de daarop gevolgde aktewisseling, heeft de rechtbank bij vonnis van 30 juli 2003 voor recht verklaard dat Europeesche gehouden is om aan Zorg & Zekerheid te vergoeden 50% van de bedragen die Zorg & Zekerheid op grond van de met haar gesloten verzekeringsovereenkomsten ter zake van hulpverlening in het buitenland en repatriëring (ter zake van na 1 januari 1997 gemaakte kosten) heeft vergoed aan verzekerden die ten tijde van die hulpverlening en/of repatriëring bij Europeesche een reisverzekeringsovereenkomst hadden lopen, een en ander voor zover onder die reisverzekeringsovereenkomsten kosten van hulpverlening en/of repatriëring waren/zijn meegedekt, zulks vermeerderd met de wettelijke rente over de bedragen vanaf de dag waartegen Europeesche door Zorg & Zekerheid gesommeerd is om tot betaling van deze bedragen over te gaan, c.q. zij in verzuim is. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

1.11 Europeesche is blijkens het appelexploot van 21 augustus 2003 van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft zij haar appel (kennelijk) uitgebreid en heeft zij, onder aanvoering van vijf grieven, vernietiging gevraagd van de vonnissen van de rechtbank van 19 maart 2003 en 30 juli 2003 en afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht.

Zorg & Zekerheid heeft de grieven bestreden.

1.12 Ter zitting van 8 november 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities.

1.13 Het hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd bij arrest van 24 maart 2005.

1.14 Europeesche heeft tegen het arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Zorg & Zekerheid heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Europeesche heeft vervolgens een nota van repliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"De tweede grief vecht het oordeel van de rechtbank aan dat artikel 9 van de polisvoorwaarden van Z&Z niet afdoet aan de hardheid van de na-u-clausule opgenomen in artikel 15 van die polisvoorwaarden.

Ook deze grief faalt. Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat (...) artikel 9 kennelijk doelt op rechten die de verzekerde jegens een derde, niet zijnde een verzekeraar die ziektekosten heeft gedekt, geldend kan maken wegens onrechtmatige daad of anderszins. Het geval van een dubbele dekking onder meerdere polissen wordt immers expliciet geregeld in artikel 15 van de polisvoorwaarden van Z&Z, en niet is in te zien waarom Z&Z in dat geval tegenover de verzekerde geen beroep op dit artikel zou kunnen doen, zoals Europeesche betoogt. De door Europeesche in dit verband genoemde contra-proferentem regel kan in een dergelijk geval alleen al daarom geen toepassing vinden omdat een beroep op de harde na-u-clausule van artikel 15 weliswaar van belang kan zijn voor de rechtsverhouding tussen de verzekeraars onderling, maar voor de verzekerde geen verdergaande gevolgen heeft dan dat hij geen aanspraak kan maken op een vergoeding die al door een andere verzekeraar is of wordt uitgekeerd; de verzekerde zelf wordt door die clausule dus niet benadeeld."

2.2 Volgens het middelonderdeel is dit oordeel, zowel gelet op de tekst van art. 9 van de polisvoorwaarden van Zorg & Zekerheid als op de ongerijmdheid van de gevolgen voor verzekerden van Zorg & Zekerheid, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en had het hof niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan aan door de Europeesche opgeworpen bezwaren tegen de door Zorg & Zekerheid voorgestane uitleg van art. 9.

Meervoudige verzekering

2.3 Indien hetzelfde belang - in de terminologie van art. 7:961 BW: dezelfde schade - onder meer dan één verzekering is gedekt, wordt gesproken van meervoudige verzekering of samenloop van verzekeringen(6). Het gaat hierbij om één verzekerde die verzekerd is tegen hetzelfde gevaar, gedurende hetzelfde tijdvak bij meer dan één verzekeraar(7), zoals in dit geval waarin verzekerden van partijen zijn gedekt tegen ziektekosten en repatriëring krachtens een reisverzekering (bij Europeesche) en een ziektekostenverzekering (bij Zorg & Zekerheid).

De regeling ter zake van meervoudige verzekering vloeit voort uit het idemniteitsbeginsel en strekt ertoe te voorkomen dat een verzekerde uit verschillende polissen een hogere vergoeding ontvangt dan zijn schade bedraagt(8).

Aanspraak verzekerde

2.4 Het vóór 1 januari 2006 geldende verzekeringsrecht bepaalt in art. 277 WvK als hoofdregel dat bij meervoudige verzekering de oudste verzekering voorgaat, het zogeheten chronologisch of anciënniteitsbeginsel. Dit brengt mee dat een verzekerde ingeval van samenloop van verzekeringen in beginsel de verzekeraar van de eerst gesloten verzekering dient aan te spreken. Het tweede lid van art. 277 WvK schrijft vervolgens voor dat indien bij de eerste verzekering niet de volle waarde is verzekerd, de volgende verzekeraar aansprakelijk is voor de meerdere waarde.

2.5 In het nieuwe verzekeringsrecht(9) is het chronologisch beginsel verlaten. Art. 7:961 lid 1 BW geeft de verzekerde bij meervoudige verzekering de mogelijkheid, met inachtneming van het indemniteitsbeginsel van art. 7:960 BW, elke verzekeraar aan te spreken.

2.6 Met betrekking tot ziektekostenverzekeringen heeft de Hoge Raad bij arrest van 27 februari 1998, NJ 1998, 764 m.nt. MMM (Europeesche/Ohra) beslist dat art. 277 WvK slechts ziet op verzekeringen die zich naar haar aard ertoe lenen de volle waarde van het betrokken object te dekken en dat van zodanige verzekering sprake is wanneer de verzekering het belang dekt dat de verzekerde heeft bij behoud van een zaak, maar niet wanneer een zodanig bepaald belang ontbreekt en de verzekering in het algemeen dekking verleent tegen nadeel door het ontstaan van een of meer schulden terzake van medische hulp, behandeling en/of verzorging(10).

Ook onder oud recht geldt het chronologisch beginsel derhalve niet voor ziektekostenverzekeringen en kan bij meervoudige verzekering als regel elk van verzekeraars worden aangesproken door verzekerde.

2.7 In deze en andere gevallen - zowel art. 277 WvK oud als ook art. 7:691 BW zijn van regelend recht(11) - kunnen verzekeraars een onderlinge rangorde aanbrengen door het opnemen van een daartoe strekkende clausule in de polisvoorwaarden(12). Dergelijke clausules in de polisvoorwaarden, die er toe dienen dat in het geval van samenloop eerst de andere verzekeraar gehouden is tot betaling van de schade, worden in de literatuur wel aangeduid als " na-u-clausules", "non-contributionclausules", "mits-niet-elders-gedektclausules" en "samenloopclausules"(13).

2.8 Samenloopclausules doen zich voor in een "harde" en een "zachte" variant. In de literatuur wordt een zachte samenloopclausule omschreven als een clausule die van dekking uitsluit de aansprakelijkheid die tevens onder een andere verzekering is gedekt. Een harde na-u-clausule sluit aansprakelijkheid uit van de verzekeraar indien en voorzover er enige andere verzekering is die dekking zou bieden als de onderhavige verzekering er niet was. Niet vereist is dat die andere verzekering daadwerkelijk dekking biedt(14). Van een harde samenloopclausule is, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2006, NJ 2006, 282 m.nt. MMM (London/Aegon), sprake indien de clausule in geval van samenloop niet alleen de dekking door de verzekeringsovereenkomst waarin zij is opgenomen uitsluit, maar tevens bepaalt dat die verzekering in geval van verzekering geheel moet worden weggedacht ('wegdenktournure').

2.9 In zijn arrest van 10 maart 1995, NJ 1995, 580 m.nt. MMM (Nationale Nederlanden/Royal Nederland) heeft de Hoge Raad beslist dat bij samenloop van een verzekering met een 'zachte' samenloopclausule en een verzekering met een 'harde' samenloopclausule slechts de verzekering met de zachte clausule dekking biedt.

Indien de verzekeraar met de 'harde' clausule de schade heeft afgewikkeld, heeft hij voor het volle door hem vergoede bedrag verhaal op de verzekeraar met de 'zachte' clausule (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764 m.nt. MMM). In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad tevens uitgemaakt dat wanneer de verzekeringsvoorwaarden van samenlopende verzekeringen samenloopclausules van gelijke strekking bevatten, deze clausules telkens uitwerking missen(15). Bij een botsing tussen twee harde of twee zachte samenloopclausules heffen de clausules elkaar dus op. In een geval als het onderhavige, waarin art. 277 WvK niet van toepassing is, hebben alle verzekeraars dan de plicht de schade te vergoeden.

2.10 Teneinde te voorkomen dat verzekerden van het kastje naar de muur zouden worden gestuurd als gevolg van de samenloopproblematiek, heeft het Verbond van Verzekeraars aan zijn leden aanbevelingen gedaan en in 1979 de Commissie Samenloop ingesteld. Deze Verbondscommissie heeft in haar reglement onder meer de bepaling opgenomen dat indien samenloop zich voordoet en tussen de betrokken verzekeraars vaststaat dat ten minste één van hen tot uitkering verplicht is, de verzekerde of de belanghebbende de uitkering van de verzekeraar ontvangt die hij verkozen heeft daartoe aan te spreken.

Onderlinge draagplicht van de betrokken verzekeraars

2.11 Het Wetboek van Koophandel bevatte geen regeling met betrekking tot de onderlinge draagplicht van verzekeraars. Onder oud recht werd echter aangenomen dat in een geval waarin dezelfde aansprakelijkheid is gedekt onder meer dan één aansprakelijkheidsverzekering, de verzekeraar op wie de verzekerde zijn keus heeft laten vallen en die daarop de schade heeft vergoed op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid verhaal moet kunnen nemen op de andere verzekeraar op wie eveneens de verplichting tot het vergoeden van deze schade rust.

In zijn arrest van 13 december 1991(16) voegde de Hoge Raad aan deze constatering toe dat aansluiting moet worden gezocht bij het toen komende art. 7:961 BW(17). Ook de Verbondscommissie Samenloop had zich bij die bepaling aangesloten(18).

2.12 Het derde lid van art. 7:961 BW verdeelt de draagplicht van de betrokken verzekeraars naar evenredigheid van de bedragen waarvoor iedere verzekeraar afzonderlijk kan worden aangesproken(19). Ook bij onverplichte uitkering bestaat voor de verzekeraars onderling een verhaalsmogelijkheid(20).

Art. 7:961 BW luidt als volgt:

"1. Indien dezelfde schade door meer dan een verzekering wordt gedekt, kan de verzekerde met inachtneming van artikel 960 elke verzekeraar aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd.

2. Voor de toepassing van lid 1 wordt met schade die door een verzekering wordt gedekt gelijkgesteld schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed.

3. De verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Verzekeraars hebben op gelijke voet onderling verhaal voor hun redelijke kosten tot het vaststellen van de schade, alsmede voor hun redelijke kosten van verweer in en buiten rechte. De verzekerde is jegens de verzekeraars afzonderlijk verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van dezen afbreuk doet aan hun onderling verhaal.

4. De bij eenzelfde verzekering betrokken verzekeraars zijn niet verder aansprakelijk dan voor hun evenredig deel van hetgeen in totaal ten laste van die verzekering komt."

2.13 Art. 7:961 BW kent een eigen overgangsrechtelijke bepaling(21).

Art. 221 lid 7 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek bepaalt:

"Ter zake van schade die door meer dan een verzekering wordt gedekt kan de verzekeraar wiens verzekering vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet is gesloten niet op de voet van artikel 961 lid 1, eerste zin, van Boek 7 worden aangesproken dan voorzover zulks ook op grond van het tevoren geldende recht mogelijk was geweest. De eerste zin lijdt uitzondering indien de voorwaarden van de overeenkomst door de verzekeraar met het oog op het in werking treden van de wet dan wel op of na het tijdstip van het in werking treden van de wet zijn gewijzigd, doch slechts voorzover het risico zich nadien heeft verwezenlijkt."

2.14 In de Memorie van Toelichting heeft de minister hierover opgemerkt(22):

"Artikel 7.17.2.14a lid 1 (thans art. 7:961 lid 1 BW, toevoeging W-vG) bepaalt dat een verzekerde bij meervoudige verzekering elke verzekeraar kan aanspreken. Lid 3 bepaalt vervolgens dat iedere verzekeraar naar evenredigheid zijn deel draagt. Voor het huidige recht brengt artikel 277 WvK mee dat de verzekerde in eerste instantie alleen de oudste verzekering kan aanspreken, en voor zover deze niet de volle waarde dekt, de volgende verzekeraar. Uit HR 12 april 1985, NJ 1985, 876 en HR 27 februari 1998, RvdW 1998, 63 (NJ 1998, 764 m.nt. MMM, toevoeging W-vG) blijkt evenwel dat artikel 277 WvK slechts ziet op verzekeringen die het belang bij het behoud van een zaak dekken. Uit deze arresten kan worden afgeleid dat bij andere verzekeringen de verzekerde iedere verzekeraar kan aanspreken, terwijl uit HR 13 december 1991, NJ 1992, 316 kan worden afgeleid dat daarbij ook voor de onderlinge draagplicht van de betrokken verzekeraars een regel als artikel 7.17.2.14a lid 3 reeds geldend recht is. Dit brengt mee dat de regel dat de verzekerde alleen de oudste verzekering kan aanspreken, welke verzekeraar in beginsel ook de gehele schade moet dragen, naar huidig recht alleen ziet op verzekeringen die het belang bij het behoud van een zaak dekken, en dus voor andere verzekeringen de inwerkingtreding van artikel 7.17.2.24a geen wijzigingen brengt. Met het oog op eerstbedoelde verzekeringen is in lid 7 een overgangsbepaling opgenomen, erop neerkomende dat de verzekeraar op een onder het oude recht gesloten polis niet verdergaand kan worden aangesproken dan onder het oude recht het geval zou zijn geweest. Deze is daar wenselijk omdat de verzekeraar onder het oude recht bij de premievaststelling met artikel 277 WvK rekening kan hebben gehouden. Bij verzekeringen die het belang bij het behoud van een zaak dekken leent artikel 7.17.2.24a lid 1, eerste zin, zich daarom niet voor toepassing voorzover een verzekeraar op een voor de inwerkingtreding van het nieuwe recht gesloten verzekering daardoor bloot zou staan aan ruimer verhaal door de verzekerde. Voor het overige kan artikel 7.17.2.24a ook op oude verzekeringen worden toegepast. Wel brengt de voorgestelde overgangsbepaling daarbij mee dat tegen een verzekeraar die niet of slechts beperkt kan worden aangesproken op de voet van artikel 7.17.2.24a lid 1, eerste zin, het regres op de voet van lid 3 dienovereenkomstig is beperkt. Het regres wordt immers begrensd door het bedrag waarvoor de verzekeraar kan worden aangesproken. Ook hier wordt in de tweede zin deze bescherming van de onder het oude recht gesloten tweede of latere verzekering opgeheven indien de verzekeraar de voorwaarden van de verzekering heeft gewijzigd met het oog op het in werking treden van de wet dan wel de verzekeraar op of na het tijdstip van het in werking treden de voorwaarden wijzigt. Dit is immers voor de verzekeraar telkens een goede gelegenheid om de premies zo nodig aan te passen met het oog op de ruimere bevoegdheden die artikel 7.17.2.24a lid 1 de verzekerde biedt. Dit geldt dan alleen voorzover het risico zich nadien heeft verwezenlijkt."

2.15 De speciale overgangsbepaling is dus in deze zaak niet van toepassing, zodat moet worden teruggevallen op de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow). Art. 74 lid 4 Ow bepaalt dat in een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van toepassing worden van de wet tot stand gekomen, uitspraak het voordien geldende recht van toepassing blijft.

In deze zaak is derhalve het vóór 1 januari 2006 geldende verzekeringsrecht van toepassing, hetgeen, zoals uit de hiervoor gegeven schets van de samenloopproblematiek en het onderlinge regres van verzekeraars bij ziektekostenverzekeringen blijkt, geen afwijking van het thans geldende art. 7:961 BW betekent.

2.16 Vast staat dat beide partijen in hun polisvoorwaarden een 'harde' na-u-clausule hanteren, respectievelijk het hiervoor onder 1.5 geciteerde artikel 10 van de polisvoorwaarden van Europeesche en het onder 1.5 weergegeven artikel 15 van de voorwaarden van Zorg & Zekerheid.

Europeesche betoogt dat Zorg & Zekerheid daarnaast in artikel 9 van haar voorwaarden een 'zachte' samenloopclausule heeft opgenomen, zodat Zorg & Zekerheid geen regres kan nemen op haar, nu immers bij botsing van een 'harde' met een 'zachte' na-u-clausule de verzekeraar die de 'zachte' clausule hanteert, dekking biedt.

Volgens middelonderdeel 1 heeft het hof daarom een onbegrijpelijke uitleg aan artikel 9 van de polisvoorwaarden van Zorg & Zekerheid gegeven.

2.17 Bij de uitleg van verzekeringsovereenkomsten(23) komt het aan op de Haviltex-norm(24), te weten de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(25). Ook als de uitleg van de polisvoorwaarden speelt tussen twee verzekeraars, zoals in het onderhavige geval, moet de uitleg geschieden aan de hand van deze maatstaf(26). Wanneer uitleg aan de orde is van in de branche gebruikelijke polisclausules kan van belang zijn hetgeen omtrent de betekenis van de clausule valt af te leiden uit publicaties van de brancheorganisatie(27).

De uitleg is aan de feitenrechter voorbehouden en kan mitsdien in cassatie slechts op begrijpelijkheid en niet op juistheid worden getoetst(28).

2.18 Allereerst moet worden vastgesteld of beide verzekeringen hetzelfde belang dekken. Partijen hebben in hoger beroep gestreden over de vraag of de door Europeesche gesloten verzekeringen alleen dekking zouden bieden voor het excedent uitgaande boven een reguliere ziektekostenverzekering.

Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat daarvan geen sprake is en dat dus het geval van samenloop van verzekeringen zich hier voordoet. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.19 Het hof heeft vervolgens in de bestreden rechtsoverweging 4.8 de grief van Europeesche dat artikel 9 van de polisvoorwaarden van Zorg & Zekerheid afdoet aan de harde na-u-clausule in artikel 15 van de polisvoorwaarden, verworpen en daarvoor aansluiting gezocht bij het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft in haar vonnis van vonnis 19 maart 2003 op dit punt als volgt geoordeeld:

"4.5 Voor de vraag of Zorg en Zekerheid voor de periode vanaf 1 januari 1997 verhaalsmogelijkheden jegens Europeesche heeft dient te worden beoordeeld of Zorg en Zekerheid zich kan beroepen op de in artikel 15 van de polisvoorwaarden opgenomen harde na-u-clausule.

Het in dit verband door Europeesche ingenomen standpunt dat de polisvoorwaarden van 1997 innerlijk tegenstrijdig zijn (...) wordt verworpen. Onjuist is dat artikel 9 van de polisvoorwaarden van 1997 een zachte na-u-clausule bevat. Uit de aanhef (onder het kopje "Beperkingen van het recht op verstrekking en/of uitkering") en de bewoordingen van dit artikel blijkt dat daarin een andere situatie wordt geregeld dan in artikel 15. Artikel 9 betreft de situatie waarin de verzekerde jegens een derde aanspraak kan maken op vergoeding van ziektekosten. Van dubbele dekking is in zo'n geval geen sprake. Het verweer van Europeesche behoeft dan ook overigens geen bespreking."

2.20 Het hof heeft daarmee in zijn uitleg van de polisvoorwaarden het oordeel van de rechtbank dat artikel 9 van de polisvoorwaarden van Zorg & Zekerheid geen betrekking heeft op samenloop tot de zijne gemaakt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

2.21 Evenals het geval is ten aanzien van de door Europeesche gehanteerde 'harde' samenloopclausule in artikel 10 van haar voorwaarden heeft Zorg & Zekerheid een harde na-u-clausule in artikel 15 van haar verzekeringsvoorwaarden opgenomen onder het hoofdstuk "Dubbele dekking".

Gelet op het feit dat artikel 9 van de polisvoorwaarden van Zorg & Zekerheid is opgenomen onder het kopje "Beperkingen van het recht op verstrekking en/of uitkering" en deze bepaling spreekt over "jegens een derde", alsmede nu het direct daarna opgenomen artikel 10 van de polisvoorwaarden handelt over aansprakelijkheid, acht ik de uitleg van het hof dat artikel 9 geen samenloopclausule is, voor de hand liggen. Samenloop ziet immers uitsluitend op het belang van de verzekerde onder verschillende verzekeringen. Daarvan moet worden onderscheiden dat er aanspraak bestaat jegens een derde wegens aansprakelijkheid.

2.22 Ik verwijs voorts naar het commentaar van Kamphuisen(29) op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006, NJ 2006, 282 m.nt. MMM, waarin hij het volgende heeft opgemerkt:

"Als een verzekeraar een samenloopclausule in zijn polis opneemt, is duidelijk dat hij geen dekking wil bieden als er een andere verzekering is. Als hij dat goed wil doen, neemt hij natuurlijk een 'harde' clausule op. (...) Ik heb nog steeds geen enkele omstandigheid kunnen bedenken waarin een verzekeraar er bewust toe zou overgaan om - wetend dat hij geen dekking wil geven als er ook elders dekking is en wetend dat er 'zachte' en 'harde' clausules bestaan - een 'zachte' clausule in zijn polis op te nemen. Als die nog voorkomen, is dat waarschijnlijk het gevolg van onwetendheid of het echt niet bijgewerkt zijn van de polisbewoordingen."

Nu in de procedure in eerste aanleg is komen vast te staan dat Zorg & Zekerheid met ingang van 1 januari 1997 haar aanvankelijke 'zachte' clausule heeft gewijzigd in een 'harde', zijn ook de enige door Kamphuisen te bedenken gevallen hier niet aan de orde, hetgeen de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof onderstreept.

2.23 Anders dan het middel betoogt, was het hof niet gehouden nog expliciet in te gaan op de stelling van Europeesche dat niet houdbaar is dat Zorg & Zekerheid haar verzekerde uitkering kan weigeren onder verwijzing naar artikel 9 van de polisvoorwaarden, nu de door het hof gegeven uitleg van die bepaling een verwerping van de door Europeesche voorgestane uitleg inhield.

Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve.

2.24 Onderdeel 2 keert zich tegen rechtsoverweging 4.10, waarin het hof de derde en vierde grief van Europeesche heeft beoordeeld. Ten behoeve van de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 4.9, waarin deze grieven zijn opgenomen.

"4.9 Met haar derde grief voert Europeesche aan dat de vordering van Z&Z niet toewijsbaar is omdat alle individuele zaken, waarin Z&Z uitkeringen heeft gedaan die voor vergoeding door Europeesche in aanmerking zouden kunnen komen, niet in hun algemeenheid in het onderhavige geding kunnen worden beoordeeld. Zij wijst erop dat steeds per geval zal moeten worden nagegaan of de verzekerde van Z&Z ook verzekerd was bij Europeesche, en voorts of de verzekerde heeft voldaan aan zijn verplichting om een schade tijdig te melden. In het verlengde daarvan betoogt Europeesche in haar vierde grief dat de vordering van Z&Z, dat wil zeggen de inhoud van de door haar gevraagde verklaring voor recht, onvoldoende bepaalbaar is. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld.

4.10 Op zichzelf is het juist dat de gevorderde verklaring voor recht nog geen uitsluitsel geeft in alle door Z&Z aan Europeesche voorgelegde individuele gevallen. Zoals Europeesche terecht stelt zal Z&Z van geval tot geval, bij betwisting door Europeesche, moeten aantonen dat haar verzekerde terzake van de door haar uitbetaalde vergoedingen tevens bij Europeesche was verzekerd. Maar dat neemt niet weg dat Z&Z wel degelijk een belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht teneinde de in deze procedure aan de orde zijnde grondslag voor haar aanspraken jegens Europeesche te doen vaststellen, nu die grondslag tot op heden door Europeesche is betwist.

In dit verband kan voorts nog worden opgemerkt dat het door Europeesche aangevoerde bezwaar, dat in ieder individueel geval ook moet worden onderzocht of haar verzekerde tijdig en ook overigens in overeenstemming met de polisvoorwaarden een schade bij Europeesche heeft aangemeld, niet opgaat. Van belang is immers alleen of een samenloop van verzekeringen aanwezig was; indien de verzekerde ervoor heeft gekozen om de schade aan te melden bij en te doen vergoeden door Z&Z en indien Z&Z geen gronden had om die aanspraak af te wijzen, had die verzekerde immers geen belang meer om ook Europeesche aan te spreken. Dat brengt met zich dat Europeesche zich er tegenover Z&Z niet op kan beroepen dat de betrokken verzekerde een schade niet tijdig of anderszins niet volgens de voorschriften van de polisvoorwaarden heeft gemeld.

Dit betekent dat ook de derde en vierde grief moeten worden verworpen."

2.25 Volgens het onderdeel geeft het in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.10 gegeven oordeel, gelet op HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat hetgeen tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer is overeengekomen, met inbegrip van de door de verzekeraar gebruikte algemene voorwaarden, bindend is voor de verzekeringnemer en - nadat de rechten uit de verzekeringsovereenkomst door een (derde) verzekerde zijn aanvaard - de verzekerde.

Indien het hof dit niet zou hebben miskend, is het oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, omdat het hof niet aangeeft waarom Europeesche zich er tegenover Zorg & Zekerheid niet op kan beroepen dat betrokken verzekerde een schade niet tijdig of anderszins niet volgens de voorschriften van de polisvoorwaarden heeft gemeld. Het zou niet stroken met (onder meer) art. 6:145 BW(30) dat Europeesche zich jegens Zorg & Zekerheid niet meer kan beroepen op de meldingstermijn waar zij dat wel jegens haar verzekerden kan doen.

2.26 Onderdeel 2 bevat daarnaast de klacht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop en de vorm waarin een verklaring voor recht door de rechter kan worden afgegeven. Het hof heeft ten onrechte de door Europeesche aangevoerde bezwaren tegen het petitum van Zorg & Zekerheid niet gehonoreerd, nu het ging om niet nader aangeduide concrete vorderingen van Zorg & Zekerheid op Europeesche.

2.27 De klacht tegen het in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.10 vervatte oordeel van het hof faalt.

In het stelsel van art. 7:961 BW dat, zoals hiervoor aan de is gekomen, in een geval als het onderhavige zowel ten aanzien van de aanspraak van verzekerden als met betrekking tot de onderlinge draagplicht van de betrokken verzekeraars, ook in het vóór 1 januari 2006 geldende recht het uitgangspunt was, heeft een verzekerde de keuze welke van de verzekeraars hij bij meervoudige verzekering wenst aan te spreken, waarna de verzekeraars onderling naar evenredigheid verhaalsplichtig zijn. Het tweede lid van art. 7:961 BW bepaalt dat voor de toepassing van het eerste lid met schade die door een verzekering wordt gedekt wordt gelijkgesteld de schade die door de verzekeraar onverplicht wordt vergoed.

Genoemde bepalingen maken duidelijk dat het volledig in strijd met dit stelsel zou zijn indien een verzekeraar, aangesproken op zijn onderlinge verhaalsplicht, een beroep zou kunnen doen op een in de polisvoorwaarde van een andere maatschappij voorkomende dekkingsuitsluiting, dan wel een eigen uitsluitingsgrond, noch afgezien van de vraag of het beroep op een dergelijke grond in deze zaak wel voldoende is gesubstantieerd(31).

2.28 Met betrekking tot de gebondenheid aan de schaderegeling door de aangesproken verzekeraar wordt dan ook verdedigd dat er een 'volgplicht' op de andere verzekeraar rust wanneer een verzekeraar aan de verzekerde de schade heeft vergoed zolang de schaderegeling de toets van een redelijk handelend verzekeraar kan doorstaan, zodat de verzekeraar de schade moeten kunnen regelen zonder vrees dat hem later wordt tegengeworpen dat hij dit niet goed deed(32).

2.29 Bij het beroep op art. 6:145 BW wordt over het hoofd gezien dat in het stelsel van meervoudige verzekeringen geen sprake is van overgang van vorderingen, maar van een regresrecht voor verzekeraars.

2.30 Bij de beoordeling van de tweede klacht van het middelonderdeel heeft als uitgangspunt te gelden dat voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht is vereist dat eiser een concreet belang in de zin van art. 3:303 BW bij die vordering heeft. Voor toewijzing van een dergelijke vordering dient daarnaast te zijn voldaan aan art. 3:302 BW waarin is bepaald dat de verklaring slechts wordt gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon(33). Wanneer een verklaring voor recht wordt gevorderd, moet de eiser zijn belang bij het declaratoir derhalve aantonen(34). De Hoge Raad heeft deze eis aldus uitgewerkt dat er bijzondere omstandigheden moeten zijn gesteld of gebleken die het wenselijk maken dat de aanspraken van eiser door een verklaring voor recht worden veiliggesteld(35). Wanneer het gaat om toekomstige handelingen, dient de rechter na te gaan of die toekomstige handelingen voldoende concreet zijn om een verklaring voor recht te rechtvaardigen(36).

2.31 In het hiervoor al genoemde arrest van 27 februari 1998, NJ 1998, 764 m.nt. MMM (Europeesche/Ohra) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de door Europeesche gevorderde verklaring voor recht als volgt geoordeeld:

"4.2. (...) is het Hof - met juistheid - ervan uitgegaan dat de vraag of rechtens voldoende belang bestaat bij een vordering die - zoals hier - louter strekt tot het verkrijgen van een of meer verklaringen voor recht, moet worden beantwoord door na te gaan wat, gegeven de bijzonderheden van de rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar staan, de eisen van een goede procesorde meebrengen. Deze laatste vraag heeft het Hof aldus beantwoord dat deze eisen hier, gegeven het feit dat gevallen van samenloop van de onderhavige verzekeringsovereenkomsten geregeld voorkomen, de gevorderde verklaringen voor recht wettigen, omdat daardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat van geval tot geval over de draagplicht moet worden geprocedeerd. Anders dan de onderdelen betogen geeft ook dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (...)."

2.32 Het hof heeft geoordeeld dat Zorg & Zekerheid belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht omdat zij in deze procedure de aan de orde zijnde grondslag voor haar aanspraken jegens Europeesche wil doen vaststellen, nu die grondslag tot heden door Europeesche is betwist.

Dit oordeel geeft, gelet op het voorgaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag of rechtens voldoende belang bestaat bij een vordering die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht. Daarbij was het hof niet gehouden in te gaan op het verweer van Europeesche dat de vorderingen niet concreet genoeg zijn(37).

2.33 Nu ook de klachten van onderdeel 2 niet tot cassatie kunnen leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2003 onder 1 a t/m d, van welke feiten ook het hof Amsterdam is uitgegaan (onder 3 van het arrest van 24 maart 2005). Zie voorts de rov. 4.1 t/m 4.5 van dat arrest.

2 Overgelegd als prod. 3 bij conclusie van eis.

3 Zie prod. 1 bij conclusie van repliek.

4 Prod. 1 bij memorie van grieven, onder de rubriek geneeskundige kosten voor nr. 37; Prod. 2 bij memorie van grieven, p. 17 polisvoorwaarden; Prod. 3 bij memorie van grieven, p. 18.

5 De cassatiedagvaarding is op 23 juni 2005 uitgebracht.

6 Zie over deze problematiek onder meer: Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, p. 154 e.v.; Asser-Clausing-Wansink, 5-VI, 1998, nr. 279 e.v.; H. Drion, Juridische problemen rondom de samenloop van aansprakelijkheidsverzekeringen, in: Het Verzekeringsarchief, 1961, p. 27-44; Ph.H.J.G van Huizen, J.B. Wezeman, J.C.van Eijk-Graveland, Grondslagen van het verzekeringsrecht, 2004, nr. 45; G. Klink, Samenloop van verzekeringen, in: Nieuw verzekeringsrecht praktisch belicht, 2005, p. 283-293; J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, p. 213.

7 Er is dan geen sprake van co-assurantie.

8 Zie over het idemniteitsbeginsel in het verzekeringsrecht o.m. Scheltema-Mijnssen, a.w., p. 147-154; P.L. Wery, M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, 2004, p. 19-24.

9 Stb. 2005, 700 (19 529).

10 Zie over dit arrest voorts V. van den Brink, NbBW mei 1998, p. 56-58; Chr. H. van Dijk, Bb 1998, p. 95-98; zie ook Hof Arnhem 24 december 1991, S&S 1993, 10.

11 Kamerstukken 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 33.

Hierop is veel kritiek gekomen, zie F.H.J. Mijnssen, Een paar facetten van door een verzekeraar te nemen verhaal, in: Zekerheidshalve, opstellen aangeboden aan M.M. Mendel, 2003, p. 83-96; S. den Ouden-Huijgen, M. Philippus, M.L.M. Renckens, Reis- en hulpverleningsverzekering, 1989, p. 147; Richters "Wie zal dat betalen, Commissie Samenloop al 20 jaar succesvol" te vinden op http://www.verzekeraars.org/smartsite.dws?id=790; L. Mok, Verzekeringsrecht, 1998, p. 19-20 vindt de 'voor zover niet elders gedekt' clausule slechts toelaatbaar bij verzekeringen met een sterk aanvullend karakter, waarbij hij de reisverzekering als voorbeeld noemt.

12 Zie Asser-Clausing-Wansink, a.w., nr. 284 en 286.

13 Zie o.m. J.H. Wansink, De Algemene aansprakelijkheidsverzekering, 3e druk 2006, p. 213 e.v.; Polak-Scheltema-Mijnssen, a.w., p. 162-163.

14 Zie de noten van Mendel onder HR 10 maart 1995, NJ 1995, 580 en HR 27 februari 1998, NJ 1998, 764 met verdere literatuurverwijzingen. Zie voorts F.R. Salomons, Verzekering ten behoeve van een derde, proefschrift 1996, p. 43 en C.C.Van Dam, Samenloop verzekeringen en twee 'tenzij elders gedekt'-clausules, NbBW 1995, p. 58-59.

15 Zie ook HR 13 januari 2006, NJ 2006, 282 m.nt. MMM.

16 NJ 1992, 316 m.nt. MMM; P. Clausing, NTBR 1992, p. 147-149; P. Clausing, Vrb 1992, p. 33-35.

17 Asser-Clausing-Wansink, a.w., p. 260; Polak-Scheltema-Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, p. 165-166; P. Clausing, a.w., 1998, p. 158; H.P.A.J. Martius MJur ECL (Oxon), Samenloop van schadeverzekeringen: een vergelijking tussen huidig en toekomstig recht, NTHR 2005, p. 273-276.

18 Zie R.A. Salomons, Anticipatie op het verzekeringsrecht in het NBW, Het Verzekerings-Archief 1990, p. 127 met verdere verwijzingen.

19 Memorie van Toelichting, TK 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 33.

20 Vgl. HR 7 januari 2000, NJ 2000, 212 m.nt. MMM.

21 Een overzicht van het overgangsrecht voor het nieuwe verzekeringsrecht wordt gegeven door E.J. Kars, Het overgangsrecht voor het nieuwe verzekeringsrecht, NTHR 2005, p. 280-283; zie voor wat betreft samenloop ook Klink, a.w., p. 293.

22 Kamerstukken II, 2004-2005, 30137, nr. 3, Artikel VIII, onder nr. 14.

23 Asser- Clausing-Wansink, 5-VI, 1998, p. 166 -174 handelt over de uitleg van verzekeringsovereenkomsten.

24 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB.

25 HR 11 november 1988, NJ 1990, 440; HR 14 juni 2002, NJ 2002, 481; HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258 m.nt. MMM; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 22; HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117.

26 Zie A-G Asser onder 2.18-2.19 in zijn conclusie vóór HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 m.nt. MMM.

27 Asser-Clausing-Wansink, 5-VI, 1998, p. 168 onder verwijzing naar HR 11 november 1988, NJ 1989, 362 m.nt. MMM.

28 O.a.: HR 25 mei 1990, NJ 1990, 584; HR 8 juli 1991, NJ 1991, 778 m.nt. MMM; HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 m.nt. MMM; HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 m.nt. MMM; HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 m.nt. P. Clausing; HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 416; HR 10 januari 2003, NJ 2003, 199; HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117.

29 J.G.C. Kamphuisen, Samenloopsoep, AV&S 2006, p. 39.

30 In de cassatiedagvaarding wordt per abuis gesproken over art. 3:145 BW.

31 HR 29 mei 1970, NJ 1970, 435 (Railway Passengers).

32 Zie J.E.M. Lippmann, Samenloop van dubbele aansprakelijkheidsverzekering, in: Het Verzekerings-archief, 1961, p. 5-16; Asser-Clausing-Wansink, a.w.,nr. 286; Wansink, a.w., p. 218-219; Klink, a.w., p. 284.

33 Zie P-G Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 21 december 2001, NJ 2002, 217 onder 7 met verdere verwijzingen; C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 1981, p. 915.

34 Jongbloed, Vermogensrecht (losbl.), art. 3:303 BW, aant. 6.

35 HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 m.nt. PhH.

36 HR 21 december 2001, NJ 2002, 217 m.nt. TK.

37 In dit verband wijs ik er op dat Zorg & Zekerheid bij conclusie van eis een overzicht heeft gegeven van de vorderingen.