Hof Amsterdam, 24-03-2005, nr. 03/1512

De partijen worden hierna Europeesche en Z&Z genoemd.

Europeesche is bij dagvaarding van 21 augustus 2003 in hoger beroep gekomen van een vonnis onder het zaak/rolnummer 226150/H 01.2162 tussen haar als gedaagde en Z&Z als eiseres gewezen door de rechtbank Amsterdam en uitgesproken op 30 juli 2003.

Europeesche heeft bij memorie vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, nadere stukken in het geding gebracht en bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het eerder genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van die rechtbank van 19 maart 2003 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende Z&Z in haar vordering alsnog niet ontvankelijk zal verklaren althans die vordering alsnog af zal wijzen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Z&Z in de kosten van de beide instanties.

Z&Z heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen, met dien verstande dat Europeesche zal worden veroordeeld tot betaling van de in de eerste instantie gevorderde rente en in de kosten van de beide instanties.

Vervolgens hebben partijen ter zitting van het hof van 8 november 2004 hun zaak doen bepleiten, Europeesche door mr. K.A. Baggerman, advocaat te Rotterdam, en geïntimeerde door mr. P.C.M. de Graaf, advocate te 's‑Gravenhage, beiden aan de hand van pleitnotities die bij de gedingstukken zijn gevoegd. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 maart 2003 onder 1 a tot en met d een aantal feiten als tussen partijen vaststaand opgesomd. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Z&Z is ziektekostenverzekeraar en Europeesche sluit reisverzekeringen af, en heeft die verzekeringen ook afgesloten met bij Z&Z verzekerden. Die reisverzekeringen gaven onder bepaalde voorwaarden dekking tegen in het buitenland ontstane ziektekosten (en repatriëringskosten). Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is van samenloop van de door Z&Z en Europeesche afgesloten verzekeringen en of Z&Z op grond daarvan tegenover Europeesche aanspraak kan maken op vergoeding van een gedeelte van de door haar aldus uitgekeerde vergoeding van ziektekosten.

Beide partijen hadden in hun polisvoorwaarden een zogenaamde non-contribution of ‘na-u-clausule’ opgenomen. Tot 1 januari 1997 hanteerde Z&Z een ‘zachte’ na-u-clausule inhoudende dat geen dekking wordt verleend terzake van schade die door een andere verzekering wordt gedekt. Indien in een dergelijke clausule tevens is opgenomen dat de uitsluiting ook geldt voor het (fictieve) geval dat de onderhavige verzekering niet zou hebben bestaan, wordt hij aangeduid als een harde na-u-clausule. Met ingang van 1 januari 1997 heeft Z&Z haar polisvoorwaarden gewijzigd aldus dat de desbetreffende bepaling, artikel 15 van de polisvoorwaarden, werd gewijzigd in een harde na-u-clausule luidende als volgt:

In de polisvoorwaarden van Europeesche was de volgende bepaling opgenomen (artikel 10):

Deze eveneens harde na-u-clausule werd, zoals hangende de procedure in eerste instantie werd vastgesteld, ook al voor 1 januari 1997 door Europeesche gehanteerd. Partijen zijn het erover eens dat, indien zich een geval van samenloop van verzekeringen voordoet en de ene verzekeraar een zachte en de andere verzekeraar een harde na-u-clausule in haar voorwaarden heeft opgenomen, het effect van de zachte na-u-clausule wordt weggenomen door de harde na-u-clausule van de andere verzekeraar.

In de polisvoorwaarden van Z&Z kwam voorts, in artikel 9, de volgende bepaling voor:

Naast aflopende reisverzekeringen sloot Europeesche ook, onder de benaming 4 Seizoenen Vakantiereisverzekering, doorlopende reisverzekeringen af. In de daarbij behorende polisvoorwaarden was de volgende bepaling opgenomen:

Z&Z maakt jegens Europeesche aanspraak op vergoeding van 50% van de door haar aan haar verzekerden uitbetaalde ziektekosten voor zover die kosten eveneens waren gedekt onder een reisverzekering van Europeesche, en vordert een daartoe strekkende verklaring voor recht. Nadat in eerste instantie was gebleken dat beide partijen eerst vanaf 1 januari 1997 een harde na-u-clausule van gelijke strekking hanteerden — voordien was in de polisvoorwaarden van Z&Z een zachte na-u-clausule opgenomen — heeft Z&Z haar eis verminderd in die zin dat de door haar terzake gevraagde verklaring voor recht alleen betrekking zou hebben op de periode vanaf 1 januari 1997.

De rechtbank heeft de verminderde vordering van Z&Z in haar eindvonnis toegewezen door de navolgende verklaring voor recht uit te spreken:

Europeesche betwist niet dat, indien sprake is van samenloop van twee verzekeringen en beide verzekeringen een harde na-u-clausule bevatten, de beide verzekeraars de door één van hen gedane uitkeringen gezamenlijk dienen te dragen. Met haar eerste grief betoogt zij echter dat in dit geval geen sprake is van samenloop, omdat de aard en strekking van de verzekeringsovereenkomsten die door haar werden afgesloten een andere was dan die van de ziektekostenverzekeringen van Z&Z, en dat die aard en strekking van een reiskosten-verzekering, zoals door haar aangeboden en afgesloten, met zich brengt dat deze voor wat betreft de ziektekosten moet worden beschouwd als een excedent, waarmee niet is beoogd dekking te verlenen voor ziektekosten die primair zijn gedekt door een ziektekostenverzekering.

Ter weerlegging van deze grief heeft Z&Z allereerst aangevoerd dat Europeesche daarmee terugkomt op een gedekt verweer nu Europeesche zich in de eerste instantie op het standpunt heeft gesteld dat het in het geschil tussen partijen uitsluitend gaat om de vraag of de in hun polisvoorwaarden opgenomen na-u-clausules dezelfde hardheid hebben. Inderdaad is die uiting aan de orde gesteld, maar daarmee heeft Europeesche het onderhavige verweer niet onmiskenbaar en ondubbelzinnig prijsgegeven. Ook anderszins komt deze gang van zaken niet in strijd met een behoorlijke procesorde, nu in hoger beroep stellingen mogen worden aangepast, zodat de doeltreffendheid van dat verweer alsnog dient te worden beoordeeld.

Voor de vraag of sprake is van samenloop van twee verzekeringsovereenkomsten is in beginsel alleen van belang of de beide polissen dekking bieden voor het verzekerde risico, en daarmee of de verzekerde zijn aanspraken tegen beide verzekeraars geldend zou kunnen maken; in zodanig geval vereist de redelijkheid dat de schade niet alleen voor rekening komt van de verzekeraar bij wie de verzekerde besluit zijn claim in te dienen, maar voor rekening van de beide verzekeraars. Europeesche wijst erop dat met name bij het afsluiten van haar ‘doorlopende’ reisverzekeringen niet werd beoogd dekking te geven voor primaire ziektekosten, die gewoonlijk door een ziektekostenverzekering of –voorziening worden gedekt en dat dit dan ook niet de aard en strekking was van de dekking onder de rubriek geneeskundige kosten in haar polis. Dit komt volgens Europeesche ook tot uiting in de in 4.5 genoemde clausule, waarin als voorwaarde voor een uitkering wordt gesteld dat een primaire dekking voor ziektekosten door een Nederlands ziekenfonds of particuliere verzekeraar aanwezig is. In die clausule is naar het oordeel van het hof echter niet te lezen dat de verzekerde niet (ook) bij Europeesche aanspraak zou kunnen maken op in het buitenland gemaakte ziektekosten, ook al worden die kosten eveneens gedekt onder een normale Nederlandse ziektekostenverzekering. Dit geldt temeer nu in door Europeesche overgelegde voor haar geldende dekkingsoverzichten wordt vermeld dat zij geneeskundige kosten gemaakt buiten Nederland tegen kostprijs vergoedt.

In dit verband verdient ook de aandacht dat in de toelichtingen en raadgevingen, behorende bij de polissen van Europeesche, wordt gewezen op het voordeel voor de verzekerde dat hij direct en zonder ter plaatse te hoeven betalen geneeskundige hulp kan verkrijgen en hem ook wordt aangeraden zich in een voorkomend geval direct bij een van haar steunpunten in het buitenland te melden. Daarmee is niet verenigbaar een uitleg van de verzekeringsvoorwaarden van Europeesche volgens welke de door haar afgesloten verzekeringen alleen dekking zouden bieden voor het excedent uitgaande boven een reguliere ziektekostenverzekering.

Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de door Europeesche afgesloten reisverzekeringen op het punt van de ziektekosten niet kunnen worden beschouwd als een excedent en dat sprake is van samenloop met de ziektekostenverzekering van Z&Z. De eerste grief moet worden verworpen.

De tweede grief vecht het oordeel van de rechtbank aan dat artikel 9 van de polisvoorwaarden van Z&Z niet afdoet aan de hardheid van de na-u-clausule opgenomen in artikel 15 van die polisvoorwaarden.

Ook deze grief faalt. Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat het hiervoor in 4.4 aangehaalde artikel 9 kennelijk doelt op rechten die de verzekerde jegens een derde, niet zijnde een verzekeraar die ziektekosten heeft gedekt, geldend kan maken wegens onrechtmatige daad of anderszins. Het geval van een dubbele dekking onder meerdere polissen wordt immers expliciet geregeld in artikel 15 van de polisvoorwaarden van Z&Z, en niet is in te zien waarom Z&Z in dat geval tegenover de verzekerde geen beroep op dit artikel zou kunnen doen, zoals Europeesche betoogt. De door Europeesche in dit verband genoemde contra-proferentem regel kan in een dergelijk geval alleen al daarom geen toepassing vinden omdat een beroep op de harde na-u-clausule van artikel 15 weliswaar van belang kan zijn voor de rechtsverhouding tussen de verzekeraars onderling, maar voor de verzekerde geen verdergaande gevolgen heeft dan dat hij geen aanspraak kan maken op een vergoeding die al door een andere verzekeraar is of wordt uitgekeerd; de verzekerde zelf wordt door die clausule dus niet benadeeld.

Met haar derde grief voert Europeesche aan dat de vordering van Z&Z niet toewijsbaar is omdat alle individuele zaken, waarin Z&Z uitkeringen heeft gedaan die voor vergoeding door Europeesche in aanmerking zouden kunnen komen, niet in hun algemeenheid in het onderhavige geding kunnen worden beoordeeld. Zij wijst erop dat steeds per geval zal moeten worden nagegaan of de verzekerde van Z&Z ook verzekerd was bij Europeesche, en voorts of de verzekerde heeft voldaan aan zijn verplichting om een schade tijdig te melden. In het verlengde daarvan betoogt Europeesche in haar vierde grief dat de vordering van Z&Z, dat wil zeggen de inhoud van de door haar gevraagde verklaring voor recht, onvoldoende bepaalbaar is. Deze grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld.

Op zichzelf is het juist dat de gevorderde verklaring voor recht nog geen uitsluitsel geeft in alle door Z&Z aan Europeesche voorgelegde individuele gevallen. Zoals Europeesche terecht stelt zal Z&Z van geval tot geval, bij betwisting door Europeesche, moeten aantonen dat haar verzekerde terzake van de door haar uitbetaalde vergoedingen tevens bij Europeesche was verzekerd. Maar dat neemt niet weg dat Z&Z wel degelijk een belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht teneinde de in deze procedure aan dxe orde zijnde grondslag voor haar aanspraken jegens Europeesche te doen vaststellen, nu die grondslag tot op heden door Europeesche is betwist.

In dit verband kan voorts nog worden opgemerkt dat het door Europeesche aangevoerde bezwaar, dat in ieder individueel geval ook moet worden onderzocht of haar verzekerde tijdig en ook overigens in overeenstemming met de polisvoorwaarden een schade bij Europeesche heeft aangemeld, niet opgaat. Van belang is immers alleen of een samenloop van verzekeringen aanwezig was; indien de verzekerde ervoor heeft gekozen om de schade aan te melden bij en te doen vergoeden door Z&Z en indien Z&Z geen gronden had om die aanspraak af te wijzen, had die verzekerde immers geen belang meer om ook Europeesche aan te spreken. Dat brengt met zich dat Europeesche zich er tegenover Z&Z niet op kan beroepen dat de betrokken verzekerde een schade niet tijdig of anderszins niet volgens de voorschriften van de polisvoorwaarden heeft gemeld.

Dit betekent dat ook de derde en vierde grief moeten worden verworpen.

De vijfde grief, die opkomt tegen de compensatie van kosten van de eerste instantie, moet eveneens worden verworpen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Voor zover deze grief het geschil in zijn volle omvang aan het hof voorlegt stuit hij af op hetgeen hiervoor is overwogen.

In haar memorie van antwoord heeft Z&Z de stelling verdedigd dat zij aanspraak kan maken op wettelijke rente vanaf de dag dat zij uitkeringen heeft gedaan ten behoeve van de betrokken verzekerden, en niet eerst vanaf de dag dat Europeesche door haar ‘gesommeerd is om tot betaling van deze bedragen over te gaan, c.q. zij in verzuim is’, zoals in de verklaring voor recht is bepaald. Aan die stelling moet echter voorbij worden gegaan nu Z&Z zelf niet van de bestreden vonnissen in hoger beroep is gekomen.

De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen, die derhalve dienen te worden bekrachtigd. De kosten van het hoger beroep dienen ten laste te komen van Europeesche als de in het ongelijk gestelde partij.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.C. Faber en W.P. Scheltema en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2005.