HR, 16-06-2006, nr. R05/072HR

Familierecht. Geschil tussen voormalige partners over het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning van de uit zijn relatie met de vrouw geboren kind (art. 1:204 lid 3 BW); erkenning relatie kind/verwekker als familierechtelijke rechtsbetrekking; verwachting omtrent toekomstige risico’s als gevolg van erkenning, belangenafweging, onbegrijpelijk oordeel.

Rek.nr. R05/072HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 7 februari 2006

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De man]

1. Inleiding

1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof rechtens juist en toereikend gemotiveerd het verzoek van [de man] om vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW voor erkenning van de 4-jarige [het kind] heeft toegewezen.

1.2. De zaak toont m.i. relevante gelijkenis met de zaak, beoordeeld door de Hoge Raad bij beschikking van 16 februari 2001, nr. R00/083HR, NJ 2001, 571 met conclusie A-G Moltmaker en m.nt. JdB.

1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Partijen (hierna ook: de moeder, respectievelijk de man) hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie, met de man als verwekker(2), is [het kind] geboren op [geboortedatum] 2001. Ten tijde van de geboorte van [het kind] was de man gehuwd met een andere vrouw. De moeder is belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. [Het kind] verblijft bij de moeder. De man heeft sinds mei 2003 geen, danwel nauwelijks, contact meer gehad met [het kind].

2.2. Een verzoek van de man aan de rechtbank, gedateerd 28 november 2003, om een omgangsregeling op te leggen, is aangehouden in afwachting van de uitspraak in onderhavige zaak(3).

2.3. De man heeft op 1 december 2003 een verzoekschrift strekkende tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige ex art. 1:204 lid 3 BW, bij de rechtbank te Haarlem ingediend. Hij heeft daartoe o.a. gesteld dat hij de verwekker is; dat hij [het kind] wil erkennen en het contact met hem wil herstellen. Voorts heeft hij aangevoerd dat de moeder zonder redelijke grond weigert haar toestemming voor de erkenning van het kind te verlenen en dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind niet zal schaden(4).

2.4. Bij beschikking van 16 december 2003 van de rechtbank Haarlem is mr. J.C. de Dood, advocaat te Zaandam, tot bijzonder curator over [het kind] benoemd. De bijzonder curator heeft bij brief van 29 januari 2004 aan de rechtbank medegedeeld niet te kunnen beoordelen of de belangen van [het kind] kunnen worden geschaad indien de moeder verplicht wordt mee te werken aan erkenning en een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming geadviseerd(5).

2.5. De officier van justitie te Haarlem heeft bij brief van 27 januari 2004 de rechtbank medegedeeld, dat, nu is gebleken dat de man wordt verdacht van het stalken, mishandelen en bedreigen van de moeder, de belangen van een onverstoorde verhouding tussen de moeder en [het kind] prevaleren boven de belangen van de man(6).

2.6. De moeder heeft op 13 april 2004 een verweerschrift ingediend. Zij heeft o.a. gesteld dat de erkenning in strijd is met haar belang bij een ongestoorde verhouding met [het kind] en tevens in strijd is met de belangen van [het kind].

2.7. Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank - zonder onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming - bij beschikking van 18 mei 2004 aan de man vervangende toestemming tot erkenning verleend. De moeder heeft hiertegen hoger beroep ingesteld (zie nader 2.11).

2.8. De man is op 14 mei 2004 in voorlopige hechtenis genomen(7).

2.9. Bij vonnis van 9 juli 2004 van de politierechter te Haarlem is de man wegens belaging en mishandeling van de moeder en vernieling van de auto waar [het kind] op dat moment in zat, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan twee voorwaardelijk, met als bijzondere voorwaarde dat de man zich niet mag ophouden in de omgeving van de moeder. Hiertegen heeft de man hoger beroep ingesteld(8).

2.10. Bij vonnis van 1 september 2004 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Haarlem is de man veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren wegens overtreding van de artikelen 36b, 36d van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet(9).

2.11. De moeder heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van de rechtbank van 18 mei 2004, waarbij zij verzocht heeft om het verzoek van de man alsnog af te wijzen.

2.12. De man heeft een verweerschrift ingediend en verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen en het verzoek van de moeder in hoger beroep af te wijzen.

2.13. Namens de bijzonder curator mr. De Dood heeft zijn kantoorgenoot mr. M.L. Spekschoor als belanghebbende bij brief van 13 januari 2005 schriftelijk gereageerd op het appelschrift met herhaling van het advies in eerste aanleg(10).

2.14. De zaak is op 19 januari 2005 ter zitting van het hof behandeld. De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Haarlem, is, hoewel uitgenodigd tot eventuele advisering, ter zitting niet verschenen en heeft geen schriftelijk advies uitgebracht(11).

2.15. De advocaat-generaal heeft ter zitting geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de man tot vervangende toestemming(12).

2.16. Het hof heeft bij beschikking van 3 maart 2005 de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

'4.5. Het hof oordeelt als volgt.

Ingevolge artikel 1:204, lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden en de man de verwekker is.

Van schade aan de belangen van het kind in de zin van dit artikel is slechts sprake indien er tengevolge van de erkenning voor het kind reële risico's zijn dat het belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer mogelijk kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.

Weliswaar is gebleken van omstandigheden met betrekking tot de vader die begrijpelijkerwijs bij de moeder onrustgevoelens en een gevoel van onveiligheid teweeg brengen en dat de moeder daardoor stress ervaart, die enige neerslag op [het kind] kan hebben.

Naar het oordeel van het hof is dit evenwel onvoldoende om te concluderen dat de zojuist vermelde reële risico's zich in dit geval voordoen.

Dit klemt te meer aangezien de moeder ook na de bedreigingen en stalking van de vader weer contact met hem heeft gezocht, waaruit afgeleid kan worden dat deze onrustgevoelens en het gevoel van onveiligheid ten aanzien van de vader niet zodanig waren dat zij elk contact met de vader heeft vermeden.

Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zich verzetten tegen een erkenning.

In dit geval dient dan ook het belang van het kind de verwekker als juridische vader te hebben en het belang van de verwekker het kind te erkennen, te prevaleren boven het belang van de moeder, zodat vervangende toestemming in de rede ligt.'

2.17. Van deze beschikking is de moeder - tijdig(13) - in cassatieberoep gekomen. De man heeft een verweerschrift ingediend. De bijzonder curator over [het kind], mr. De Dood, heeft een verweerschrift ingediend waarin hij onder verwijzing naar zijn eerdere standpunt als te vinden in rov. 2.2 en 4.4 van de beschikking van het hof, verzoekt die beschikking te vernietigen.

3. Enige inleidende opmerkingen

3.1. Op 1 april 1998 is de Wet Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie(14) in werking getreden. Art. 1:204 lid 3 BW, dat in onderhavige zaak centraal staat, luidt:

'De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de verwekker die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.'

3.2. De rechtstoestand van vóór 1 april 1998, waarin de erkenning van een kind door de verwekker zonder toestemming van de moeder niet mogelijk was (het destijds geldende art. 1:224 BW verleende aan de moeder een vetorecht) is in menige conclusie door (oud-)ambtgenoten van mij uiteengezet, evenals de redenen die tot het nieuwe wettelijke afstammingsrecht hebben geleid, waaronder met name het bekende, op art. 8 EVRM gebaseerde EHRM-arrest Marckx/België van 1979 en verdere EHRM-jursiprudentie(15). Voor een tamelijk recent gegeven overzicht verwijs ik naar de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense bij HR 12 november 2004 (nr. R03/098, NJ 2005, 248 m.nt. JdB) onder 8 en 9, met ampele verwijzingen naar eerdere beschikkingen van uw Raad, daaronder begrepen (deels impliciete) verwijzingen naar conclusies van oud-A-G J.K. Moltmaker, wiens conclusies op belangrijke onderdelen menigmaal door Uw Raad door middel van enkele verwijzing daarnaar werden gevolgd.

3.3. Uit de genoemde, tamelijk recente beschikking in de zaak R03/098 van HR 12 november 2004 (NJ 2005, 248) citeer ik rov. 3.5.1, met de volgende - m.i. ook in de zaak waarin ik heden concludeer toepasselijke - weergave van de rechtstoestand:

'3.5.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 9 vermelde gegevens is in het sinds 1 april 1998 geldende nieuwe afstammingsrecht in art. 1:204 lid 3 BW een regeling opgenomen die het mogelijk maakt dat de voor de erkenning van minderjarigen onder de zestien jaar vereiste toestemming van de moeder op verzoek van de man die het kind wil erkennen (en die de verwekker van het kind is) door de toestemming van de rechtbank wordt vervangen. Met deze bepaling wordt voortgebouwd op de onder het oude recht mede op basis van art. 8 EVRM tot ontwikkeling gekomen rechtspraak, waarin de verwekker de weigering van de moeder hem toestemming te geven tot erkenning kon doorbreken met een beroep op misbruik van bevoegdheid. Onder het nieuwe recht behoeft de verwekker die het kind wil erkennen, bij zijn verzoek om vervangende toestemming op de voet van art. 1:204 lid 3 BW evenwel geen beroep te doen op misbruik van bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning (vgl. HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571).'

3.4. In de aangehaalde beschikking van 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571 m.nt. JdB, heeft de Hoge Raad voorts het volgende overwogen dat voor de beoordeling van de nu te beoordelen zaak m.i. van betekenis is:

'3.5 Middel II komt erop neer dat het Hof de in art. 1:204 lid 3 voorgeschreven belangenafweging onjuist heeft toegepast, omdat het heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of het verzoek moet worden toegewezen het belang van de verwekker bij vervangende toestemming slechts een rol kan spelen indien, en derhalve nadat is vastgesteld dat, de erkenning als zodanig de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.

Het middel faalt. Op grond van zijn, in de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker onder 2.2.3 weergegeven, ontstaansgeschiedenis moet art. 1:204 lid 3 aldus worden uitgelegd dat het in de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming aankomt op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is daarbij in art. 1:204 lid 3 nader omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind. Het Hof heeft bij de beoordeling van het verzoek van de vader deze belangenafweging terecht tot uitgangspunt genomen.'

Alsmede:

'3.7 Middel IV ten slotte bevat de klacht dat het Hof, door te oordelen dat van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 slechts sprake is indien er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling, een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of erkenning de belangen van het kind niet zou schaden. Het middel faalt omdat 's Hofs oordeel juist is. Anders dan het middel betoogt kan, nu de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming juist heeft beoogd bij afstamming meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, met name niet worden aanvaard dat reeds het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn moeder bestaande "family life", schade aan zijn belangen als bedoeld in art. 1:204 lid 3 oplevert.'

3.5. De afweging van de belangen van de verwekker bij erkenning tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en de belangen van het kind bij niet-erkenning is in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard, die zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Het resultaat waartoe de feitenrechter bij die belangenafweging is gekomen, is in cassatie dan ook slechts in beperkte mate te toetsen. Artikel 1:204 lid 3 BW geeft de rechter overigens geen discretionaire bevoegdheid(16) .

Daarbij dient te worden bedacht dat in een belangenafweging het belang van het kind wel steeds de doorslag moet geven(17).

3.6. Bij het belang van de moeder staat voorop dat zij ingevolge art. 8 EVRM recht heeft op een ongestoord gezinsleven met haar kind. In de nationale wetgeving zijn de belangen van de moeder bij niet-erkenning in art. 1:204 lid 3 BW, als gezegd, omschreven als 'het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind'. Omdat het in het kader van art. 1:204 lid 3 BW gaat om een belangenafweging tussen alle betrokkenen, en het streven van de wetgever is om meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, is het echter voor het verkrijgen van vervangende toestemming geen prealabele voorwaarde dat het belang van de moeder niét wordt geschaad(18).

Als voorbeeld van een geval waarin de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind, wellicht zwaarder zouden kunnen wegen dan die van de verwekker, noemt de wetsgeschiedenis de situatie waarin de verhouding van de verwekker met de moeder slecht is en de erkenning wordt gebruikt om een doorbraak te forceren. De MvT merkte in dit verband op:

'Een weigering toestemming te geven behoeft niet te worden gemotiveerd, maar is wel aan rechterlijke toetsing onderworpen in die gevallen dat de verwekker die zou willen erkennen de verwekker is van het kind. Zowel het kind als de verwekker hebben aanspraak dat hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van de moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen.

Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in de verhouding te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De verwekker kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning.'(19)

Ik wijs in dit verband ook op de Nota naar aanleiding van het verslag (cursivering toegevoegd)(20):

'De verwekker die de verwekker is van het kind en het kind wil erkennen, maar stuit op een weigering toestemming te geven tot de erkenning, heeft in zoverre een andere positie dan de moeder dat hij een verzoek tot de rechter dient te richten. De moeder en/of het kind kunnen in dit stadium een afwachtende houding aannemen. Start de verwekker de procedure bij de rechter dan is vanaf dat moment zijn positie niet anders dan die van de moeder en/of het kind. Door de rechter zal het belang en de aanspraak van de verwekker op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. De leidraad voor die afweging wordt gegeven in artikel 204, derde lid.

Als er geen regelmatige relatie bestaat of bestond tussen de verwekker, de moeder en het kind, dan zal het belang van de verwekker om zijn biologisch verwekkerschap juridisch erkend te zien en zijn belang om in juridische zin verwekker te zijn van het kind met de daarbij behorende rechten en plichten moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind, zoals genoemd in artikel 204, derde lid. De duur van de zorg voor het kind is daarbij voor de positie van de verwekker niet doorslaggevend. Die zorg kan bij voorbeeld nog maar kort zijn, omdat het kind pas geboren is. Zou de duur van de zorg in een dergelijk geval wel doorslaggevend zijn, dan zou de weigering toe te stemmen tot de erkenning kort na de geboorte van het kind, de verwekker inderdaad in een achterstandspositie plaatsen. In een dergelijk geval moeten andere argumenten naar voren komen die een weigering van de toestemming werkelijk kunnen dragen. Een slechte relatie tussen de verwekker en de moeder die effect heeft op het kind kan daarbij bij voorbeeld een rol spelen.'(21)

3.7. Omdat in onderhavige zaak de verwekker te kennen heeft gegeven recht op omgang met het kind te willen, en de moeder (niet alleen, maar juist ook) bezwaren dáártegen heeft, kan het belang van de verwekker bij de vervangende toestemming voor de erkenning (juist) in onderhavige zaak moeilijk los worden gezien van de potentiële gevolgen ten aanzien van de omgang met het kind.

Op grond van de jurisprudentie van het EHRM en van de HR geldt dat bloedverwantschap alléén niet voldoende is voor een recht op omgang(22). De verwekker zonder family life met het kind, die dat kind heeft erkend kan echter op grond van art. 1:377a BW alleen recht op omgang met zijn kind worden ontzegd op de in het derde lid genoemde gronden. Deze ontzeggingsgronden bieden nominaal geen ruimte voor een afweging van de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind.

3.8. Daar staat evenwel tegenover dat art. 1:377a lid 3 BW als weigeringsgronden noemt: dat '(a) omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke (...) ontwikkeling van het kind, (b) de ouder kennelijk ongeschikt (...) moet worden geacht tot omgang, (...) of (d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind'. Daaronder zou m.i. toch óók gebracht kunnen worden het geval dat ernstig gevaar bestaat voor de (wederzijdse) belangen van het kind én de moeder bij een ongestoorde onderlinge verhouding. Daarmee kan toepassing van art. 1:377a m.i. toch heel dicht komen bij toepassing van de weigeringsgrond van art. 1:204 lid 3 (belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind), mede gelet op de zienswijze van de Hoge Raad dat van schade aan de belangen van het kind als bedoeld in art. 1:204 lid 3 (slechts, maar niettemin:) sprake is indien er tengevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico's zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.

Daarmee wil gezegd zijn dat met vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3, niét zonder meer een aanspraak op omgang is gegeven, zonder de mogelijkheid van toetsing aan de gronden van art. 1:377a lid 3 met toch ook weging van de belangen van moeder en kind (met uiteindelijk de nadruk op de belangen van de laatste) bij een ongestoorde relatie. Steun voor de opvatting dat er géén sprake is van een automatische koppeling tussen erkenning en omgangsrecht (en dat vervangende toestemming tot erkenning dus niét zonder meer een 'voet tussen de deur' geeft, nog daargelaten de kwantitatieve invulling van de omgangsregeling) is te ontlenen aan HR 18 november 2005, nr. R03/130, NJ 2005, 574 m.nt. SW. In deze beschikking, waarin het ging om de aanspraak op omgang van een met (gezamenlijk) gezag beklede ouder (de man), en waarin het hof hem het recht op omgang voor (vooralsnog) twee jaar had ontzegd, overwoog de Hoge Raad onder meer:

'3.9 Onderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn beslissing de man de omgang te ontzeggen, aan het ouderlijk gezag het meest wezenlijke, te weten omgang met het kind waarover de ouder het gezag uitoefent, ontneemt en aldus in strijd komt met de beginselen neergelegd in het EVRM.

De klacht miskent dat het hof zijn beslissing heeft gegrond op de zwaarwegende belangen van het kind en dat het tweede lid van art. 8 EVRM een inbreuk op het privé-leven en het familie- en gezinsleven wettigt voorzover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen en dat in dat verband met name de belangen van betrokken kinderen zeer zwaar wegen. De klacht faalt derhalve.'

3.9. Mij dunkt dat het hier overwogene - voor zover nodig - óók, zo niet a fortiori, kan gelden als het gaat om een aanspraak op omgang van een verwekker via een art. 1:204 lid 3 erkend vaderschap.

Ik wijs er nog op dat in de geciteerde zaak het belang van het kind vrij zwaar gerelateerd was aan het belang van de relatie van de moeder met het kind, getuige de volgende, voor wat betreft de ontzegging van de omgang tussen de man en het kind gedurende twee jaar, per saldo in stand gelaten overwegingen van de rechtbank(23) (cursivering toegevoegd):

'3.3 [...] Met betrekking tot de ontzegging van de omgang heeft de rechtbank geoordeeld dat een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] thans met zodanige spanningen bij de moeder gepaard zal gaan, dat [het kind] daarvan onvermijdelijk de schadelijke weerslag zal ondervinden, en dat onder de huidige omstandigheden een omgang tussen [het kind] en zijn vader in strijd moet worden geacht met de zwaarwegende belangen van [het kind]. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het in het belang van [het kind]'s rust is om een periode vast te stellen waarbinnen in ieder geval geen omgang tussen de vader en [het kind] zal plaatsvinden. De rechtbank merkte daarbij op dat het in het belang van de verdere ontwikkeling van [het kind] is, dat uiteindelijk wel omgang zal gaan plaatsvinden tussen [het kind] en zijn vader. Teneinde zulks te bewerkstellingen zullen, aldus de rechtbank, beide ouders bereid moeten zijn om onder begeleiding van professionele hulp te werken aan een normalisering van hun verstandhouding, waarbij op zijn minst een zekere communicatie tussen partijen aangaande de belangen van [het kind] moet plaatsvinden.'

3.10. De hier bedoelde 'ontkoppeling' van ouderlijk gezag en een automatisch omgangsrecht was ingegeven door opvattingen in de literatuur: uw Raad verwees daarnaar in rov. 3.6 met doorverwijzing naar gegevens in de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense in nr. 9 van haar conclusie, die in nr. 10 ook op wetgevende ontwikkelingen wees. De beschikking is verwelkomd door annotator Wortmann: zie met name nr. 3 van haar noot.

3.11. Het vorenstaande brengt mee dat niet gezegd kan worden dat de door de rechtbank, bekrachtigd door het hof, gegeven vervangende toestemming aan de man voor de erkenning van [het kind], zo zeer zou prejudiciëren ten opzichte van de - door de rechtbank aangehouden, zie hierboven nr. 2.2 - beslissing over de door de man verzochte omgangsregeling, dat daarbij niet nog een belangenafweging zou kunnen plaats vinden als hierboven in nr. 3.8 geïndiceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel (onder 1) bestaat uit drie onderdelen, alle drie gericht tegen rov. 4.5, 2e e.v. alinea, en alle drie nader toegelicht onder 2 van het cassatieverzoekschrift.

4.2. Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 4.5, 2e e.v. alinea blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de hier toepasselijke stelplicht en bewijslast over en weer van de moeder en de man, nu de moeder haar belangen en die van [het kind] uitvoerig heeft gesteld en toegelicht, en de man daartegenover geen althans onvoldoende concrete omstandigheden heeft gesteld om de belangenafweging in zijn voordeel te doen uitvallen; althans is het oordeel van het hof ten deze onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof door het aanleggen van een te strenge maatstaf blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft volgens het onderdeel eraan voorbij gezien dat gelet op het gewicht van de bij het verlenen van vervangende toestemming betrokken belangen, een redelijke uitleg van de bepaling vergt dat voor het aannemelijk maken van een 'reëel risico' voor schade aan het kind en/of schade aan de relatie tussen kind en de moeder voldoende is dat de moeder tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat er een reële kans bestaat dat de erkenning die schade tot gevolg zal kunnen hebben, en dat daarvoor dus niet is vereist dat die schade zich tijdens de procedure voor de vervangende toestemming al concreet heeft geopenbaard. Het onderdeel sluit af met een subsidiaire motiveringsklacht.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij de toepassing van art. 1:204 lid 3 BW eraan voorbij heeft gezien dat, waar de door verzoekster ingeroepen omstandigheden mede een beroep op schending van haar recht op privéleven inhielden en verzoekster daarop ook een beroep heeft gedaan, het hof tevens (zo nodig met aanvulling van rechtsgronden) had moeten toetsten of de bescherming van dit recht zich verzette tegen het verlenen van vervangende toestemming aan de verwekker.

Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de tekst van art. 1:204 lid 3 BW bij een strikte lezing daarvan niet noopt tot een toetsing aan dit (zelfstandig) belang van verzoekster bij bescherming van haar privéleven, of wellicht zelfs aan een dergelijke toetsing in de weg staat, heeft, volgens het onderdeel, het hof miskend dat voormeld belang van verzoekster onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM valt en een verdragsconforme interpretatie van art. 1:204 lid 3 BW derhalve meebrengt dat de vraag naar het verlenen van vervangende toestemming tevens dient te worden getoetst aan dit belang; voorts heeft het hof miskend dat (voorzover verdragsconforme interpretatie niet mogelijk is) bij strijdigheid tussen de in art. 1:204 lid 3 BW gestelde voorwaarden voor toewijzing van het verzoek tot verlenen van vervangende toestemming enerzijds en art. 8 EVRM anderzijds het bepaalde in voormeld artikellid buiten toepassing dient te blijven, indien en voorzover die voorwaarden met de verdragsbepaling in strijd komen. Ook dit onderdeel sluit af met een subsidiaire motiveringsklacht.

4.3. De rechtsklachten in de onderdelen 1.1 en 1.2 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, en wel om de volgende redenen.

Wat onderdeel 1.1 betreft, is het hof niet expliciet, noch impliciet, uitgegaan van een rechtsopvatting waaruit zou blijken dat de moeder onvoldoende gesteld, of aannemelijk gemaakt, of bewezen zou hebben om haar stellingen in de overwegingen te betrekken. In rov. 4.1 van de beschikking heeft het hof onder andere overwogen dat de moeder heeft gesteld dat de stress die de verwekker bij haar veroorzaakt een negatieve invloed heeft op de emotionele ontwikkeling van [het kind]. Uit rov. 4.2. blijkt dat de verwekker onder andere heeft gesteld dat er geen enkel gevaar is dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden. Partijen hebben daarmee ieder het hunne gesteld(24). Of partijen voldoende hebben gesteld, is overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter en slechts vatbaar voor begrijpelijkheidstoetsing (waarover dadelijk nader).

Wat onderdeel 1.2 betreft, is het hof, oordelend aan de hand van het criterium van een 'reëel risico' voor schade aan het kind en/of schade aan de relatie tussen kind en de moeder, klaarblijkelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat voldoende is dat zodanig risico voldoende aannemelijk wordt gemaakt; dat het hof als maatstaf zou hebben genomen dat die schade zich tijdens de procedure al concreet heeft geopenbaard, valt niet in 's hofs beschikking te lezen.

4.4. Ook de rechtsklacht van onderdeel 1.3 faalt. Deze rechtsklacht verwijt het hof - in wezen - dat het (slechts) het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind, en niet een eigen privacybelang van de moeder (dus los van de relatie van het kind) in de overwegingen heeft betrokken.

Deze rechtsklacht faalt, omdat het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Terwijl artikel 1:204 lid 3 BW dat expliciet bepaalt, heeft ook art. 8 EVRM, voor zover betrokken op erkenningskwesties, uiteraard betrekking op het family life tussen de verwekker en het kind, resp. de moeder en het kind, en niet op het privéleven van de moeder als vrouw resp. als ex-relatie als zodanig. Het criterium voor weigering van de vervangende toestemming ex art. 204 lid 3 is niet voor niets dat (nu juist, mijn cursivering:) de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden.

Dat aan een ex-relatie als zodanig óók een privacybelang toekomt jegens haar (of zijn) ex-wederrelatie, ook in het geval er géén kind is (en geen erkenningskwestie aan de orde is), spreekt vanzelf(25): een belang dat met name moet kunnen worden ingeroepen tegen bedreigingen en 'stalking'(26). De omstandigheid dat er wél een kind is, en dat er een erkenningswens van de verwekker is, moet echter niet leiden tot contaminatie, door tegen díe erkenningswens bezwaren in te brengen die met het loutere belang van de moeder (als 'ex', ook in het geval dat er niet van een te erkennen kind sprake is), niet van doen hebben. Voor laatstbedoelde belangen van de 'ex' geeft het recht daarop gerichte instrumenten(27). En, zoals ik hierboven in nr. 3.8 heb aangegeven, biedt ook het personen- en familierecht van boek 1 BW, naar m.i. (thans) mag worden aangenomen, voldoende mogelijkheden om, zo daartoe aanleiding is, een omgangsaanspraak na een (door de rechter vervangend toegestane) erkenning zodanig te temporiseren en/of anderszins nader vorm te geven, dat daarbij voldoende rekening gehouden kan worden met de belangen van het kind, en met het belang van een zo veel mogelijk ongestoorde verhouding tussen moeder en kind.

4.5. Voor zover de moeder in verband met een eventueel nader te bepalen aanspraak op omgang tussen de man en het kind inderdaad bescherming behoeft tegen haar vrees voor een letterlijke voet van de man tussen de deur van de moeder, heeft de feitenrechter - al dan niet in het kader van een nader te bepalen aanspraak op omgang tussen de man en het kind - dus nog allerlei mogelijkheden om daartegen (en tegen eventuele stalking en bedreigingen), nadere maatregelen daartoe te overwegen en, zo nodig geacht, uit te spreken.

4.6. De motiveringsklachten in de onderdelen 1.1-1.3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen in wezen erover dat het hof (essentieel geachte) stellingen ten onrechte niet of onvoldoende zou hebben besproken respectievelijk onvoldoende zwaar zou hebben gewogen. Daarbij gaat het om de volgende in voetnoot 3 op blz. 3 van het verzoekschrift in cassatie vermelde stellingen(28):

- de moeder durft niet vrijelijk op straat, is onder behandeling bij het RIAGG, is bang om een nieuwe relatie aan te gaan (verweerschrift in eerste aanleg (hierna: VW) p. 4/onderdeel 10; appelschrift (hierna: AS) onder 11),

- ernst van de bedreigingen, meermalen tegen het leven van de moeder en het kind gericht (VS p. 3/onderdeel 9 en p. 4/onderdeel 12, AS 15),

- angst beheerst haar leven, zij is bang dat de man door de erkenning een 'voet tussen de deur' krijgt (verweerschrift in eerste aanleg p. 1, AS 16), en

- de man krijgt gezag als de moeder overlijdt, de regels voor omgang zijn ruimer, door de respectloze houding van de man jegens de moeder en het kind is het niet in het belang van het kind dat de man een grotere rol in het leven van het kind krijgt; het levert ook een onaanvaardbare inbreuk op het privéleven van de moeder op (VW p.4/onderdeel 12, AS 19).

4.7. Voor zover deze motiveringsklachten niet falen omdat zij zich keren tegen een rechtsoordeel, waartegen in cassatie niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen, falen zij omdat zij feitelijke grondslag missen. Het hof heeft de bezwaren van de moeder tegen de erkenning aldus samengevat in rov. 4.1:

'De moeder heeft gesteld dat de stress die de vader bij haar veroorzaakt een negatieve ontwikkeling heeft op de emotionele ontwikkeling van [het kind]. Weliswaar erkent zij dat zij ook na de bedreiging en stalking contact heeft gezocht met de vader, maar toen bleek dat dit wederom op ruzie uitliep en bedreigingen, heeft zij daarop elk contact met de vader geweigerd.

(...)

Voorts is het, sociaal-psychologisch gezien, beter voor het kind om helemaal geen contact te hebben met zijn verwekker, dan een onevenwichtig contact dat stress en onrust geeft in het dagelijkse leven van [het kind] en dat elk moment weer verbroken kan worden.

Uit het bovenstaande vloeit voort, aldus de moeder, dat het belang van [het kind] bij niet-erkenning en het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en het verschoond blijven van een inbreuk op haar privé-leven voldoende concreet zijn en aannemelijk gemaakt. (...)'

Daarnaast heeft het hof in rov. 4.3 de inhoud van het (negatieve) advies van de advocaat-generaal bij het hof weergegeven.

4.8. Het hof heeft dus de stelling dat de moeder psychische, en andere problemen ondervindt, in zijn oordeel betrokken. Het hof heeft die problemen evenwel blijkens rov. 4.5 niet voldoende ernstig beoordeeld om in de weg te staan aan erkenning van het kind door de man, blijkens de deeloverwegingen in rov. 4.5:

'Van schade aan de belangen van het kind in de zin van dit artikel is slechts sprake indien er tengevolge van de erkenning voor het kind reële risico's zijn dat het belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer mogelijk kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.

Naar het oordeel van het hof is dit evenwel onvoldoende om te concluderen dat de zojuist vermelde reële risico's zich in dit geval voordoen.

Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zich verzetten tegen een erkenning.

4.9. Deze afweging is - mede in het licht van de parlementaire geschiedenis - niet onbegrijpelijk. Met instemming citeer ik uit de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571, m.nt. JdB:

'2.3.3. [...] Alleen in zeer duidelijke gevallen zou de vervangende toestemming geweigerd moeten worden. Ik wijs op de MvT p. 11 (zie nr. 2.2.3), waarin de verkrachter wordt genoemd, en de navolgende passage waarin de aspirant-erkenner die het kind lange tijd links heeft laten liggen, wordt genoemd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, nr. 28, p. 8):

"Op zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus zijn.

Zou echter duidelijk worden dat de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor de positie van het kind, dan kan een en ander anders komen te liggen. Het belang van het kind zou dan wel eens niet gediend kunnen zijn met de erkenning.

De emotionele weerstand van de moeder kan ook voortvloeien uit het feit dat de verwekker iemand is die zich nimmer iets van het kind heeft aangetrokken en met de erkenning in feite geen goede bedoelingen heeft. De verhouding tussen moeder en kind kan dan zo verstoord raken dat er reden kan zijn geen vervangende toestemming te verlenen."

Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan enkel emotionele weerstand.'

4.10. Het hof heeft blijkens zijn hiervóór weergegeven overwegingen de stellingen van de moeder dus niet over het hoofd gezien, maar geoordeeld dat deze, gelet op hetgeen de moeder ter onderbouwing van deze stellingen heeft gesteld, in het kader van de te verrichten belangenafweging onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover het belang van de man bij erkenning van [het kind]. Daarbij heeft het hof, mede gelet op het uitgangspunt van de wetgever in het nieuwe afstammingsrecht meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting(29).

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De feiten zijn merendeels ontleend aan rov. 2 van de bestreden beschikking, maar ook aan andere hierna in voetnoten vermelde vindplaatsen. Ik meende dat het de overzichtelijkheid diende om de feiten en het procesverloop enigszins chronologisch te stroomlijnen.

2 Beschikking van de rechtbank van 18 mei 2004 onder 5.2.

3 Zie de beschikking van het hof, onder 2.7.

4 Zie de beschikking van de rechtbank van 18 mei 2004 onder 3.2.

5 Zie de beschikking van het hof, onder 2.2.

6 Zie de beschikking van het hof, onder 2.3.

7 Zie de beschikking van het hof, onder 2.6.

8 Zie de beschikking van het hof, onder 2.4. Dit strafvonnis bevindt zich in het A-dossier onder nr. 12. In het verweerschrift in cassatie, nr. 17, heeft de man opgemerkt dat hij door het hof is vrijgesproken van het stalken van de moeder, uitspraak 21 maart 2005, parketnr. 15-071060-03. Na ambtshalve opvraging, leert het door mij ontvangen uittreksel van dit arrest dat de man niét is vrijgesproken van het sub 2 (mishandeling) en sub 4 (opzettelijke vernieling) telastegelegde. Van het in eerste instantie met het sub 3 telastegelegde (bedreiging in de zin van art. 285b lid 1 WvS) was verdachte door de politierechter vrijgesproken (zie p. 6 aantekening van het mondeling vonnis het in p-v).

9 Zie - wat de verwijzing naar de wetsartikelen betreft letterlijk - de beschikking van het hof, onder 2.5 en het strafvonnis waarnaar het hof verwijst (in het A-dossier onder nr. 12).

10 Zie de beschikking van het hof, onder 2.2.

11 Zie p-v van de mondelinge behandeling door het hof, p. 2 onder 'De voorzitter'.

12 Zie de beschikking van het hof, onder 4.3.

13 Het verzoekschrift tot cassatie is op 3 juni 2005 bij de Hoge Raad ingekomen.

14 Wet van 24 december 1997 (Stb. 1997, 772). Zie verder: Asser-De Boer, 2002, nrs. 715 e.v.; Personen- en familierecht (Losbl.), aant. op art. 1:204 BW (Vlaardingerbroek).

15 EHRM 13 juni 1979, Publ. ECHR, A 31, samenvatting in NJ 1980, 462 m.nt. EAA.

16 Vgl. HR 31 mei 2002, nr. R01/120, NJ 2002, 470 m.nt. JdB, rov. 3.2 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Moltmaker sub 2.2.2; HR 9 april 2004, nr. R03/073, NJ 2005, 565, rov. 3.2.

17 Recentelijk HR 3 juni 2005, nr. R04/092, NJ 2005, 349, rov. 3.3, derde alinea, met verwijzing naar EHRM 5 november 2002, no. 33711/96, NJ 2005, 34 (Yousef/Nederland).

18 Wederom HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001, 571 m.nt. JdB, in rov. 3.5 verwijzend naar nr. 2.2.3 van de conclusie van A-G Moltmaker; HR 31 mei 2002, nr. R01/120, NJ 2002, 470 m.nt. JdB; vgl. voorts Asser-De Boer, 2002, nr. 730, p. 523.

19 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649 nr. 3, pp. 10-11.

20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 6, pp. 20-21.

21 Zie ook: S.F.M. Wortmann, Het derde wetsvoorstel herziening van het afstammings- en adoptierecht, FJR 1996, p. 128.

22 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m.nt. EAAL en EAA; EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 m.nt. EAA (Berrehab/Nederland); Asser-De Boer, 2002, nr. 730, p. 522.

23 Als weergegeven in de beschikking van de Hoge Raad.

24 Vgl. ten deze HR 13 april 2001, nr. R00/096, NJ 2001, 464, in rov. 3 verwijzend naar de conclusie van A-G Moltmaker; zie diens beschouwing over onderdeel 2 van het middel.

25 Met name - naast art. 285b WvS - het bekende 'straatverbod' sinds HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1.

26 In de gebruikelijke pejoratieve zin (Van Dale, jongste elektronische versie, Stalker: 'iem. die een ander onafgebroken bespiedt, besluipt, achtervolgt, (telefonisch) lastig valt'. Zonder daarop nader in te gaan, herinner ik aan de glijdende schaal met als (lief) contrast het geval van de ex-minnaar of ex-minnares, die nog graag wil wandelen door de straat waarin zijn of haar 'ex' nog woont, in de hoop op sweet memories en misschien een glimp van haar of hem op te vangen; en aan de mogelijk overtrokken reacties daarop van de andere 'ex'.

27 Vgl. voetnoot 25.

28 Verwijzingen aldaar zijn hierna tussen haakjes overgenomen.

29 Vgl. HR 9 april 2004, nr. R03/073, NJ 2005, 565, rov. 3.4.2.

Uitspraak 16‑06‑2006

Inhoudsindicatie

16 juni 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/072HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. K.T.B. Salomons,

e n

Mr. J.C. DE DOOD,

kantoorhoudende te Zaandam,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

advocaat: Mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 1 december 2003 ter griffie van de rechtbank te Haarlem ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht hem vervangende toestemming tot erkenning, als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW, van de uit een relatie van de man met verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - op [geboortedatum] 2001 in [geboorteplaats] geboren minderjarige [het kind] te verlenen.

Bij beschikking van 16 december 2003 heeft de rechtbank mr. J.C. de Dood, advocaat te Zaandam, tot bijzonder curator over de minderjarige benoemd.

De moeder heeft het verzoek bestreden.

De bijzonder curator heeft bij brief van 29 januari 2004 aan de rechtbank medegedeeld niet te kunnen beoordelen of de belangen van de minderjarige kunnen worden geschaad indien de moeder verplicht wordt mee te werken aan erkenning en een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming geadviseerd.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 mei 2004 de man vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige verleend en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

De man heeft verzocht voormelde beschikking te bekrachtigen.

De bijzonder curator heeft een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming geadviseerd.

De advocaat-generaal bij het hof heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking.

Bij beschikking van 3 maart 2005 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen en de bijzonder curator heeft de Hoge Raad verzocht de bestreden beschikking te vernietigen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. H.A. Groen, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens de advocaat van de moeder bij brief van 21 februari 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2001 [het kind] (hierna: het kind) geboren. Ten tijde van de geboorte van het kind was de man gehuwd met een andere vrouw. Inmiddels is zijn huwelijk met die andere vrouw geëindigd. De moeder is belast met het ouderlijk gezag over het kind, dat bij haar verblijft. De man heeft sinds mei 2003 niet of nauwelijks meer contact gehad met het kind.

3.2 Het gaat in dit geding om de vraag of aan de man op de voet van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming moet worden verleend om het kind, dat de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, te erkennen. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het door de man gedane verzoek om vervangende toestemming en zich daarbij beroepen op een reeks, in de stukken nader uitgewerkte, misdragingen van de man tegenover haar, die onder meer zijn uitgemond in een strafrechtelijke veroordeling van de man wegens mishandeling, terwijl de man bij een ander incident tegenover de politie heeft verwezen naar "de zaak van Marion en Romy van Buuren". Zij stelt, kort samengevat, dat door deze misdragingen een zware druk op haar leven is gelegd, dat ook het kind daaronder heeft te lijden, en dat dit alles zal verergeren als de vervangende toestemming wordt verleend.

De rechtbank heeft het verzoek toegewezen. Het hof heeft deze beschikking bekrachtigd.

3.3 Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning (HR 12 november 2004, nr. R03/098, NJ 2005, 248).

Het hof heeft onderzocht of door toewijzing van het verzoek schade wordt toegebracht aan de belangen van het kind en heeft geoordeeld dat daarvan slechts sprake is indien ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico's bestaan dat het belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Weliswaar is gebleken van omstandigheden met betrekking tot de vader die begrijpelijkerwijs bij de moeder onrustgevoelens en een gevoel van onveiligheid teweegbrengen en dat de moeder daardoor stress ervaart, die enige neerslag op het kind kan hebben. Dit is evenwel onvoldoende om te concluderen dat de zojuist vermelde reële risico's zich in dit geval voordoen, aldus nog steeds het hof.

3.4 De onderdelen 1.1 en 1.2, in samenhang bezien, klagen terecht dat het hof aldus een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Tegenover de uitvoerige en onderbouwde stellingen van de moeder over de behandeling die zij gedurende langere tijd van de zijde van de man heeft moeten ervaren en de zware druk die dit op haar en op haar relatie tot het kind heeft gelegd, heeft de man ermee volstaan om, enerzijds, die gedragingen grotendeels te erkennen maar het belang daarvan te relativeren en, anderzijds, als zijn eigen belang slechts naar voren te brengen dat hij zijn verantwoordelijkheid voor het kind wil nemen in erfrechtelijke en financiële zin en dat hij als vader een rol wil spelen in het leven van het kind. Tussen het gewicht van de aldus door beide partijen gestelde belangen bestaat op het eerste gezicht een zodanige discrepantie dat het oordeel van het hof, dat de belangen van de man te dezen het zwaarst dienen te wegen, meer motivering behoefde dan het hof heeft gegeven, ook bij het uitgangspunt dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Bij de afweging van de belangen dient in aanmerking te worden genomen dat het bij het door het hof bedoelde reële risico noodzakelijkerwijs gaat om een verwachting omtrent toekomstige feiten, alsmede dat de na verkregen toestemming gedane erkenning onomkeerbaar is.

De onderdelen treffen daarom doel. Onderdeel 1.3 behoeft geen beoordeling meer.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 3 maart 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 juni 2006.

Beroepschrift 03‑06‑2005

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoekster],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

te dezer zake woonplaats kiezende te [plaats] aan het [adres], ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. [naam advocaat], die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient;

Verzoekster stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam, meervoudige familiekamer, op 3 maart 2005 uitgesproken in de zaak onder rekestnummer 1002/04 van verzoekster tegen

[de man],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], [adres], thans gedetineerd, voorzover verzoekster weet, in P.I. Amsterdam, huis van bewaring Het Schouw (hierna: de man), voor wie als procureur is opgetreden mr. [naam advocaat], [adres] [plaats].

BELANGHEBBENDE is voorts Mr. [naam belanghebbende], advocaat te [plaats] [adres], in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind].

Verzoekster legt hierbij het procesdossier van de eerdere instanties over conform de aan dit verzoekschrift gehechte inventarislijst.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de toestemming van verzoekster, die erkenning door de man van haar zoon [het kind] heeft geweigerd, kan worden vervangen door een rechterlijke toestemming als bedoeld in artikel 1:204, derde lid, BW.

In beide feitelijke instanties heeft het openbaar ministerie geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de man om vervangende toestemming vanwege — kort weergegeven — het gewelddadige gedrag van de man ten opzichte van verzoekster en de door hem geuite bedreigingen. De bijzonder curator, als behartiger van de belangen van [het kind], heeft de rechtbank bericht de bedreiging zeer ernstig te achten en geconcludeerd dat zijn deskundigheid niet ver genoeg reikt om in te schatten of de veiligheid en de belangen van [het kind] in gevaar zijn bij erkenning door de man en evenmin te kunnen beoordelen of de angst van verzoekster voor de man zo groot is dat haar belang het belang van [het kind] wordt1.. Ten overstaan van het Hof heeft de bijzonder curator dit standpunt gehandhaafd. Om die reden heeft hij om een raadonderzoek verzocht2..

De rechtbank te Haarlem heeft in haar beschikking van 18 mei 2004 geoordeeld dat verzoekster haar stelling dat door erkenning door de man van [het kind] de belangen van [het kind] en de ongestoorde verhouding tussen verzoekster en [het kind] zullen worden geschaad, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van de minderjarige [het kind] , geboren op 19 oktober 2001 te Zaanstad (hierna ook: [het kind]). Het Gerechtshof te Amsterdam heeft deze uitspraak bekrachtigd in zijn beschikking van 3 maart 2005.

Verzoekster kan zich met de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam niet verenigen en voert tegen deze beschikking aan als

MIDDEL VAN CASSATIE

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Gerechtshof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

Hoewel het hof in rov. 4.5 (1e alinea) terecht voorop stelt dat ter beantwoording van de vraag of de door de man gevraagde vervangende toestemming kan worden verleend, dient te worden getoetst aan het bepaalde in art. 1:204 lid 3 BW, oordeelt het hof vervolgens (rov. 4.5 2e alinea en verder) ten onrechte dat de door verzoekster aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te concluderen dat er reële risico's zijn dat [het kind] wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-pedagogische en emotionele ontwikkeling en verbindt het daaraan (eveneens ten onrechte) de conclusie dat aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming is voldaan. Althans is 's hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

1. De klachten

1.1. Stelplicht en ‘bewijslast’

1.1.1

Door aldus te overwegen en te beslissen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het hier toepasselijke criterium; meer in het bijzonder heeft het hof de stelplicht en bewijslast over en weer, van verzoekster en de man, miskend. Die stelplicht en bewijslast houdt in zaken als de onderhavige immers in dat ieder der betrokkenen zijn eigen belang moet stellen en aannemelijk moet maken.

1.1.2

Waar verzoekster uitvoerig heeft gesteld en toegelicht waarin haar belangen en die van [het kind] zijn gelegen en zo aan haar stelplicht en de op haar rustende bewijslast heeft voldaan3., terwijl de man daartegenover géén, althans onvoldoende, concrete4. omstandigheden heeft gesteld om de belangenafweging in zijn voordeel te doen uitvallen, heeft het hof ofwel die stelplicht en bewijslast miskend ofwel zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

1.2. Reële risico's voor schade aan het kind

1.2.1

Schade aan de belangen van het kind in de zin van art. 1:204 lid 3 BW vult het hof in rov. 4.5 nader in met ‘reële risico's’ dat het kind belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologisch en emotionele ontwikkeling, waarvan volgens het hof ‘onder meer’ sprake zou kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig ‘onevenwichtige psychische toestand’ komt te verkeren dat zij niet in staan zal zijn het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden wat het nodig heeft. De door verzoekster aangevoerde omstandigheden betitelt het hof daarna — nog steeds in rov. 4.5 — als ‘onrustgevoelens en een gevoel van onveiligheid’ en ‘stress (…) die enige neerslag op [het kind] kan hebben’ maar volgens het hof is dit onvoldoende om te concluderen dat de zojuist vermelde risico's zich ‘in dit geval voordoen’.

1.2.2

Door aldus te toetsen heeft het hof een te strenge maatstaf aangelegd en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft eraan voorbij gezien dat gelet op:

·: het gewicht van de bij het verlenen van vervangende toestemming betrokken belangen, waaronder uitdrukkelijk begrepen — en wel minimaal als gelijkwaardig aan die van de verwekker te beschouwen — de belangen van het kind én die van de moeder;
·: het feit dat de schade als hier bedoeld per definitie in de toekomst is gelegen (het gaat immers om schade die wordt toegebracht als gevolg van de erkenning en die erkenning heeft nu juist nog niet plaats gehad);
·: de onomkeerbaarheid van de (voor de moeder en het kind mogelijk zéér ingrijpende) gevolgen van een door de verwekker van het kind (na verkregen vervangende toestemming) verrichte erkenning

een redelijke uitleg van de bepaling vergt dat voor het aannemelijk maken van een ‘reëel risico’ voor schade aan het kind en/of schade aan de relatie tussen kind en de moeder voldoende is dat de moeder tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat er een reële kans bestaat dat de erkenning die schade tot gevolg zal kunnen hebben en dat daarvoor dus niet is vereist dat die schade zich tijdens de procedure over vervangende toestemming al concreet heeft geopenbaard. Een andere opvatting leidt er immers toe dat de toetsing aan de belangen van de moeder en het kind tot een wassen neus wordt.

1.2.3

Indien het hof een en ander niet zou hebben miskend en derhalve, toetsend aan de hiervoor weergegeven maatstaf, zou hebben geoordeeld dat óók van een dergelijke reële kans op het in de toekomst (kunnen) ontstaan van schade aan de belangen van het kind en/of aan de ongestoorde verhouding tussen moeder en kind niet is gebleken, is 's hofs oordeel in het licht van de door verzoekster naar voren gebrachte omstandigheden5. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

1.3. Het belang van de moeder: uitsluitend het belang van ongestoorde verhouding met het kind?

1.3.1

In rov. 4.5 duidt het hof het criterium uit art. 1:204 lid 3 BW als de vraag dat getoetst dient worden of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden en oordeelt het vervolgens dat daarvan onvoldoende is gebleken.

1.3.2

Het hof heeft er daarmee aan voorbij gezien dat, waar de door verzoekster ingeroepen omstandigheden mede een beroep op schending van haar recht op privé-leven inhielden en verzoekster op de schending van haar privé-leven ook een beroep heeft gedaan6., het hof tevens (zo nodig met aanvulling van rechtsgronden) had dienen te toetsten of de bescherming van dit recht zich verzette tegen het verlenen van vervangende toestemming aan de man. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de tekst van art. 1:204 lid 3 BW bij een strikte lezing daarvan niet noopt tot een toetsing aan dit (zelfstandig) belang van verzoekster bij bescherming van haar privé-leven, of wellicht zelfs aan een dergelijke toetsing in de weg staat, heeft het hof primair miskend dat voormeld belang van verzoekster onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM valt en een verdragsconforme interpretatie van art. 1:204 lid 3 BW derhalve meebrengt dat de vraag naar het verlenen van vervangende toestemming tevens dient te worden getoetst aan dit belang; voorts heeft het hof miskend dat (voorzover verdragsconforme interpretatie niet mogelijk is) bij strijdigheid tussen de in art. 1:204 lid 3 BW gestelde voorwaarden voor toewijzing van het verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming enerzijds en art. 8 EVRM anderzijds het bepaalde in voormeld artikellid buiten toepassing dient te blijven, indien en voorzover die voorwaarden met de verdragsbepaling in strijd komen.

1.3.3

Indien het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat van een dergelijke schending van het recht op privé-leven van verzoekster geen sprake is, is dat oordeel in het licht van de door verzoekster aangevoerde feiten en omstandigheden7. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

2. Aanvulling en toelichting op de klachten

De hiervoor geformuleerde klachten zuilen hierna worden aangevuld en toegelicht. Deze aanvulling en toelichting dient geheel in onderlinge samenhang en verband met deze klachten te worden gelezen en beoordeeld.

Hierna volgt eerst een overzicht van de feiten en het procedure verloop

Inleiding; feiten en procedureverloop

2.1

Als inleiding op (en voor zover voor een goed begrip van de klachten onontbeerlijk) zullen eerst de feiten en het procesverloop tot op heden worden geschetst.

2.2

In cassatie kan (hetzij omdat de feiten door verzoekster zijn gesteld en door de man niet zijn betwist, hetzij omdat het hof de juistheid van die gestelde feiten in het midden heeft gelaten8.) van de navolgende, in rechte vaststaande, feiten worden uitgegaan.

Voorts zij ad informandum vermeld dat de man op dit moment nog steeds in detentie zit. Vanwege die detentie voelt verzoekster zich thans redelijk veilig en kan zij zich staande houden. Zij vreest echter het moment dat de man weer vrij komt en zijn ‘rechten op (haar en) het kind zal opeisen’.

2.3

Verzoekster en de man hebben een relatie gehad die is aangevangen in augustus 1999. Verzoekster wist dat de man gehuwd was, doch zij ging er van uit dat juist was wat de man haar had verteld, namelijk dat hij al jaren lang feitelijk gescheiden leefde van zijn echtgenote en zoon die in Turkije woonden9..

2.4

Begin 2001 bleek verzoekster zwanger van de man. De zoon van verzoekster, [het kind] , is op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] geboren. Verzoekster heeft aangifte van zijn geboorte gedaan. Zij heeft van rechtswege het ouderlijk gezag10..

2.5

De relatie tussen verzoekster en de man raakte in februari 2002 in een crisis toen bleek dat de echtgenote en de zoon van de man, anders dan hij had beweerd, niet in Turkije woonden, maar in [plaats]11. en geenszins sprake was van een scheiding van tafel en bed, zoals de man haar had willen doen geloven. De man is in juni, respectievelijk augustus 2003, om respectievelijk 6.20 uur en 7.00 uur door de politie in de woning van zijn echtgenote aangetroffen12.. Uit een door de man overgelegde bladzijde van een brief van zijn notaris aan hem, blijkt overigens dat hij nog in juni 2002 zijn echtgenote in zijn testament via de zogenoemde ouderlijke boedelverdeling tot erfgenaam aanwees13..

2.6

Verzoekster en de man hebben nimmer een normaal gezinsleven geleid, de man heeft nimmer op het adres van verzoekster ingeschreven gestaan14.. Dat de man ‘geen goede partner’ voor verzoekster is geweest, is zijdens de man erkend tijdens de zitting van de rechtbank15..

2.7

Van januari 2003 tot in mei 2003 verbleef de man in uitleveringsdetentie. Tijdens deze detentie schreef de man verzoekster onder meer het volgende:

‘Ik beloof je één ding. Als dit achter de rug is… ook al is het over tien jaar kom ik [het kind] bij je ophalen.

Ga je er maar op voorbereiden want het gaat zeer zeker gebeuren.’

16..

2.8

In juni 2003 schreef de man verzoekster een brief met de volgende inhoud:

‘Beste [verzoekster]

Je kan niet van mij verwachten dat ik [het kind] opgeef. Jou trouwens ook niet. De dag dat jij besloten heb om [het kind] te houden [bedoeld wordt: geen abortus te laten plegen/toev. JvD] heb je ook besloten om de rest van je leven mij ook te houden. Dat heb ik je vertelt. Hoe meer jij afstand van mij neemt, hoe meer ik je lastig ga vallen. Al sta je met de hele wereld tegenover mij. Ik zal doorvechten tot mijn dood. (…)’

17..

2.9

Na zijn vrijlating in mei 2003 heeft de man verzoekster gestalkt en bedreigd. Dit hield onder meer in dat hij steeds bij haar woning kwam, op ramen en deuren bonkte, haar opwachtte en haar en het kind met de dood bedreigde18.. De man heeft hierover ten overstaan van het hof verklaard:

‘Ik betwist voorts de incidenten genoemd in het verweerschrift. Het is haar versie van het verhaal. Ik heb haar nooit bedreigd met een vuurwapen, voor het overige is het globaal waar.’

19..

De man heeft bij een van de incidenten tegenover de politie gerefereerd aan de zaak van ‘[naam 1] en [naam 2]’20..

2.10

De advocaat-generaal heeft tijdens de behandeling van het hoger beroep twee vonnissen overgelegd. Beide vonnissen waren overigens ten tijde van de beschikking van het Hof nog niet onherroepelijk (wegens door de man aangewende rechtsmiddelen).

In het vonnis van 1 september 2004 van de rechtbank Haarlem is de man wegens Opiumwetdelicten (pleegdatum februari 2004) veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren onvoorwaardelijk.

In het (mondeling) vonnis van de politierechter te Haarlem van 9 juli 2004 is de man wegens belaging en mishandeling van verzoekster en wegens opzettelijke vernieling (gepleegd in de periode mei 2003 tot en met augustus 2003) onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. De politierechter heeft daarbij bepaald dat de tenuitvoerlegging van de twee maanden voorwaardelijk kan worden gelast, indien de man zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt en/of indien de man ‘niet naleeft de bijzondere voorwaarde dat hij zich gedurende de proeftijd niet zal ophouden in de directe omgeving van [verzoekster]’. De politierechter overwoog in dit vonnis onder meer:

‘Verdachte heeft stelselmatig zijn ex-vriendin en hun zoontje belaagd. Verdachte heeft, in een periode van ruim twee maanden, zijn slachtoffer meermalen opgezocht, achtervolgd, in de gaten gehouden en bedreigd. Veelal vonden deze feiten plaats in de nabijheid van de woning van het slachtoffer waardoor zij zich zelfs in haar eigen huis niet meer op haar gemak voelde. Voorts heeft de verdachte zijn ex-vriendin mishandeld. Beide typen delicten behoren tot een categorie strafbare feiten die een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde en die hevige gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving veroorzaken. Met name het eerstgenoemde delict grijpt diep in in het leven van hen die daar slachtoffer van worden. De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke feiten er nog langere tijd de nadelige en traumatische gevolgen van ondervinden.’

2.11

Met een op 1 december 2003 ter griffie ingekomen verzoekschrift heeft de man zich gewend tot de rechtbank Haarlem met het verzoek om vervangende toestemming voor erkenning van [het kind].

Nadat de officier van justitie bij brief van 27 januari 2004 had geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en de bijzonder curator in een brief van dezelfde datum zijn bezorgdheid had geuit in verband met de bedreigingen en inschakeling van de Raad voor de Kinderbescherming had geadviseerd, heeft de rechtbank, overigens zonder inschakeling van de Raad voor de Kinderbescherming, de man bij beschikking van 18 mei 2004 de gevraagde toestemming verleend.

2.12

Van de beschikking van de rechtbank is verzoekster tijdig in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam.

De Advocaat-Generaal heeft de twee hiervoor, onder 3.10, genoemde strafvonnissen overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en tot afwijzing van het verzoek van de man. Ter toelichting van dit standpunt heeft de advocaat-generaal gewezen op de geringe betrokkenheid en interesse van de man na de geboorte van [het kind]. Hij heeft voorts gewezen op de bedreigingen en mishandeling waarvoor de man — nog niet onherroepelijk — was veroordeeld en bericht dat de man zich sinds mei 2004 in voorlopige hechtenis bevond. Hij heeft ten slotte gewezen op de grote gevolgen van erkenning door de man: meer toegang tot [het kind], mogelijkheid van vragen van gezag, ruimere regels inzake omgang21..

De bijzonder curator, als behartiger van het belang van [het kind], heeft het hof in zijn brief van 13 januari 2005 nader onderzoek aanbevolen. Uit deze brief:

‘Mijns inziens is in deze kwestie de vraag of de mogelijkheid bestaat dat vader moeder (weer) zal gaan stalken en/of bedreigen, belangrijk om te beoordelen of [het kind] belemmerd zou kunnen worden in zijn ontwikkeling. Daarbij is mijns inziens ook van belang of moeder na de vrijlating van vader wederom angstig wordt dat vader haar zal stalken en/of bedreigen. Moeder geeft aan dat zij als vader nu vrijkomt wel weer op haar hoede zal zijn en weer achterom zal gaan kijken. Ik kan niet beoordelen of dit ook werkelijk zo is en wat dit voor invloed heeft op [het kind].

Het is van belang om te beoordelen of de mogelijkheid bestaat dat vader moeder zal gaan stalken en/of bedreigen als vader weer op vrije voeten komt. Ook dit kan ik niet beoordelen.

Om deze reden verzoek ik om een raadsonderzoek in deze kwestie. Het is mij niet duidelijk of de ontwikkeling van [het kind] verstoord wordt als vader uit de gevangenis ontslagen wordt, omdat niet duidelijk is wat voor invloed dit op moeder heeft en derhalve op de relatie tussen moeder en [het kind] en daarnaast omdat niet duidelijk is of vader zal trachten moeder te stalkeu en/of te bedreigen als vader terugkeert in de maatschappij en niet duidelijk is wat dit voor invloed zou hebben op [het kind].

De zorg voor [het kind] brengt mij ertoe dat moet worden onderzocht door de kinderbescherming, welke impact het op moeder heeft als zij weer met vader wordt geconfronteerd en er wellicht een bedreigende situatie ontstaat.’

Het Hof heeft niettemin de beschikking gegeven, waarvan thans cassatieberoep.

Aanvulling en toelichting op klacht 1 en 2

2.13

Het Hof stelt in rov. 4.5 terecht het bepaalde in het huidige artikel 1:204, derde lid, BW voorop. Dit artikel is ingevoerd bij wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie22.. Deze wet is in werking getreden op 1 april 199823.. De bepaling luidt:

‘De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.’

2.14

Vóór de inwerkingtreding van deze wet bestond, zoals bekend, niet een rechtstreekse mogelijkheid van vervangende rechterlijke toestemming voor het geval dat de moeder van een kind haar (noodzakelijke) toestemming voor erkenning weigerde. In de rechtspraak van Uw Raad werd, onder invloed van de rechtspraak van het EHRM, wel aangenomen dat een weigering van toestemming door de moeder in voorkomend geval in strijd kon zijn met het tweede lid van artikel 8 EVRM. Dat was het geval indien haar weigering slechts als misbruik van recht kon worden opgevat. Voor de beoordeling of van zodanig misbruik sprake was, werd onderscheid gemaakt tussen wat werd aangeduid als gebruikelijke en ongebruikelijke situaties. In een gebruikelijke situatie, waarin de moeder met het kind in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt, was van een zodanig misbruik slechts sprake indien de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering had.

Vergelijk onder meer:

·: HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374;
·: HR 18 mei 1990, NJ 1991, 375 (EAAL en EAA);
·: HR 22 februari 1991, NJ 1991, 376 (EAAL);
·: HR 8 november 1991, NJ 1992, 440;
·: HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 871.;
·: HR 17 december 1999, NJ 2000,121.

In zaken als de onderhavige, waarin het gaat om erkenning door de biologische vader van een buiten huwelijk geboren kind, ging en gaat het om twee, mogelijk tegengestelde, door artikel 8 EVRM beschermde belangen: het belang van de biologische vader van een kind die met dat kind gezinsleven heeft in de zin van artikel 8 EVRM en aan wie in beginsel de mogelijkheid van erkenning van het kind niet kan worden onthouden enerzijds en de bescherming van het gezinsleven en het privé-leven van de moeder en het kind anderzijds. Tot welke beperkingen afweging van de betrokken rechten leidt, stond volgens Uw Raad in de eerste plaats ter beoordeling van de wetgever, reden voor de rechter om bij een conflict van deze, beide op artikel 8 lid 1 terug te voeren, rechten zich terughoudend op te stellen.

Zie hierover bijvoorbeeld rov. 3.4 van het hiervoor genoemde arrest gepubliceerd in NI 1991, 375.

2.15

Dat de rechten van niet alleen de vader, maar ook van de moeder en het kind zijn gebaseerd op artikel 8 EVRM is uitgangspunt geweest voor de wetgever bij de redactie van het huidige artikel 1:204, derde lid, BW.

Zie de memorie van toelichting, Tweede Kamer 1995-1996, 24 649, nr. 3, blz. 4.

De bedoeling van de tekst van de bepaling is in de visie van de wetgever dat de rechter de belangen van alle betrokkenen afweegt:

‘In de procedure tot verkrijging van vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen. Primair staat het belang van de verzoeker bij het tot stand komen van de familierechtelijke rechtsbetrekking. Zijn belang kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden vervangen. Vaak zullen de belangen van kind en moeder parallel lopen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de schade die de verhouding van moeder en kind kan oplopen, indien de verkrachter zijn kind zou willen erkennen.

Zijn de verhoudingen tussen de verwekker die wil erkennen en de moeder slecht en wordt de erkenning gebruikt om een doorbraak in die verhoudingen te forceren, dan kunnen de belangen van het kind of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder wegen dan die van de aspirant-erkenner. Dat hoeft niet steeds het geval te zijn. De man kan geruime tijd meer dan de moeder de zorg voor het kind hebben gehad, maar op enig moment door de moeder ten onrechte buiten de deur zijn gezet. In een dergelijk geval kan het belang van het kind juist gediend zijn bij een erkenning. (Ibid. blz. 11;)’

Wat zijn in dit verband nu relevante belangen? Van regeringszijde is over de belangen van de moeder het volgende opgemerkt:

‘Op zichzelf zal een zekere emotionele weerstand tegen de erkenning onvoldoende zijn om de erkenning niet door te laten gaan. De moeder heeft de toestemming tot erkenning al geweigerd en had dus al (emotionele) weerstand tegen de erkenning. De vervangende toestemming tot erkenning zou, uitgaande van een dergelijke maatstaf, een wassen neus zijn.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de moeder meer naar voren zal moeten brengen dan enkel emotionele weerstand.

De raad voor de kinderbescherming zou in dit geheel een rol kunnen spelen, maar ook andere externe deskundigen, indien de rechter van oordeel is dat het effect van de erkenning op de positie van het kind door middel van een advies van deskundigen verhelderd zou moeten worden. (Tweede Kamer 1996-1997, 24 649, nr. 28, blz. 8, de tweede alinea).’

Enigszins merkwaardig bij dit alles is overigens wel dat de wetgever niet de eis heeft gesteld dat tussen de man en het kind sprake moet zijn van ‘family life’, waarmee de rechtstreekse band met artikel 8 EVRM wat dit aspect betreft is losgelaten.

Zie de antwoorden van de toenmalige Staatssecretaris tijdens een wetgevingsoverleg, TK 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, blz. 9 en 10.

Vergelijk ook:

HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 (JdB), rov. 3.4.

2.16

In zijn conclusie voor HR 13 april 2001 (NJ 2001, 464) heeft Advocaat-Generaal i.b.d. mr. Moltmaker er op gewezen dat, gegeven de belangenafweging die de wetgever heeft voorgeschreven, het voor de hand ligt dat ieder zijn eigen belang moet stellen. Daaraan voorafgaand merkte hij op dat, waar het in zaken als deze aankomt op een inschatting van de zwaarte van de bij de afweging betrokken belangen door de rechter, het begrip ‘bewijslast’ erg zwaar klinkt en zich eerder laat vertalen door ‘stellen en aannemelijk maken’.

Uw Raad heeft het cassatieberoep in deze zaak verworpen onder uitsluitende verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal.

2.17

Wat zijn nu de belangen die partijen over en weer in onderhavige procedure hebben gesteld en aannemelijk gemaakt?

2.18

Blijkens het inleidend verzoekschrift wil de man [het kind] graag erkennen. Hij had het eerder willen doen, maar de ontbinding van zijn huwelijk is pas op 14 november 2003 ingeschreven in het internationale huwelijksregister (onderdeel 6). Hij wenst op regelmatige basis ‘een bescheiden kontakt’ met [het kind] en wenst in de toekomst, als hij weer regelmatige inkomsten heeft, financieel bij te dragen aan de verzorging en opvoeding van [het kind] (onderdeel 8). In zijn visie heeft verzoekster de toestemming tot erkenning ‘zonder enige goede reden’ geweigerd (onderdeel 9).

Verzoekster heeft haar verzet tegen de door de man gewenste erkenning in eerste aanleg als volgt gemotiveerd:

‘De vrouw is het niet met het verzoek eens, omdat zij meent dat de erkenning in strijd is met haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind én in strijd met de belangen van het kind zelf. De erkenning zal een inmenging geven in haar gezinsleven met [het kind], welke inbreuk niet wordt gerechtvaardigd door het belang van de man bij het verkrijgen van een familierechtelijke betrekking met het kind. De vrouw is door de herhaalde leugens van de man tijdens hun relatie, door mishandeling en door zijn aanhoudende bedreigingen na het verbreken van de relatie, erg bang voor de man geworden. Zij is bang dat de man haar en/of het kind iets aandoet of dat hij het kind ontvoert. Deze angst beheerst haar leven en zal groter worden als de man, middels de erkenning, bij haar en [het kind] een ‘voet tussen de deur’ krijgt, terwijl de vrouw de deur dicht wil houden.24.

en:

‘De feiten die hiervóór zijn aangevoerd omtrent de gedragingen van de man [de bedreigingen en mishandeling in de periode mei 2002 tot en met augustus 2003/JvD] maken duidelijk dat hier sprake is van een veel agressiever en gevaarlijker gedrag dan alleen een ‘boosheid’. De man heeft zich in het geheel niet weten te beheersen in de mate van agressie die hij heeft uitgeoefend. De vrouw heeft de dreigementen serieus mogen en moeten nemen, temeer nu de man zijn dreigementen ook heeft geuit tegenover de politie en temeer nu het de vrouw bekend is dat de man in het bezit is of was van vuurwapens. De bedreigingen gingen niet alleen over zijn relatie met het kind, maar ook over mogelijke relaties van de vrouw met andere mannen. De vrouw is er, op basis hiervan, van overtuigd dat elk contact dat zij de man met [het kind], en dus met haar, moet toestaan zal leiden tot meer controle en meer dreiging van de kant van de man in plaats van minder. Daarom is zij zo gekant tegen de erkenning en de omgang.25.[onderstreping JvD].’

Concluderend is van de zijde van verzoekster gesteld:

‘Uit het[geen] de vrouw hiervoor heeft gesteld met betrekking tot haar relatie met de man wordt duidelijk dat een gedwongen erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met haar kind zal schaden, omdat de vrouw nog banger en nog meer op haar hoede zal zijn dan thans het geval is. De angst van de vrouw voor de man en de praktische invloed daarvan op haar leven en dat van het kind zijn bovendien in strijd met het belang van het kind.

Het belang van de man bij erkenning van zijn familierechtelijke band met het kind is niet zwaar genoeg om de hiervoor geschetste belangen van vrouw en kind opzij te zetten. (…)26.

Bij pleidooi is wat betreft het belang van de man niet meer gesteld dan dat de man met [het kind] een band had opgebouwd, van hem houdt, hem graag wil erkennen en hem graag wil zien27..

2.19

In haar appèlschrift heeft verzoekster onder meer geklaagd over de (eenzijdige) bewijslast die de rechtbank kennelijk op haar heeft gelegd28.. Zij heeft deze klacht bij gelegenheid van het pleidooi uitvoerig uitgewerkt en toegelicht29.. Zij heeft het weinige dat de man heeft gesteld naar voren gebracht; gewezen op wat de man niet heeft gesteld, en ten slotte gewezen op wat zij heeft gesteld én aannemelijk heeft gemaakt.

2.20

Wat zijn nu de overwegingen van het hof na al deze — onderbouwde — stellingen van verzoekster?

2.21

Het hof noemt geen enkel specifiek belang van de man bij erkenning. Het hof lijkt zo het voldoende belang van de man, los van mogelijke belangen van de moeder, in zaken als de onderhavige steeds voldoende gegeven te achten, los van hetgeen een man in een procedure feitelijk heeft gesteld en bewezen of aannemelijk gemaakt. Dat steeds aangenomen voldoende belang moet vervolgens kennelijk slechts wijken in die gevallen waarin de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind of de belangen van dit kind niet zou schaden, terwijl de bewijslast hiervoor kennelijk geheel en al bij de moeder wordt gelegd. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee is van een reële belangenafweging, die de wetgever met deze bepaling blijkens de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis voor ogen heeft gestaan, immers (uiteraard) geen sprake. Waar de wetgever een evenwicht heeft willen brengen in de positie tussen man en vrouw is de situatie dan geheel omgeslagen en wel ten gunste van de man. In deze opvatting zou, ais de man de verwekker is van het kind, vervangende toestemming tot erkenning steeds moeten worden gegeven, tenzij de vrouw bewijst dat haar belangen bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van haar kind worden geschaad. Daarmee dreigt de vervangende toestemming toch nog de wassen neus te worden die de wetgever, maar dan in omgekeerde zin, heeft willen vermijden30..

2.22

Althans heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd ten aanzien van bewijslast, door deze kennelijk letterlijk op te vatten als bewijslast en niet als een stellen en aannemelijk maken. Gelet op hetgeen verzoekster in de procedure had aangevoerd — verzoekster wijst hierbij bijvoorbeeld nogmaals naar de pleitaantekeningen van haar raadsman bij het hof en naar hetgeen hiervoor, onder 3.1 tot en met 3.10 naar voren is gebracht ten aanzien van de feiten — heeft verzoekster ruimschoots voldaan aan haar stelplicht en aan de op haar rustende verplichting het door haar gestelde aannemelijk te maken. De man hééft haar betrekkelijk kort voor het indienen van zijn verzoekschrift bedreigd en mishandeld. Hij wás hiervoor veroordeeld, zoals het hof wist. Ieder redelijk denkend mens kan zich voorstellen wat dit voor een slachtoffer betekent, welke angst dit oproept voor de toekomst. Voor zover ter verdere toelichting hiervan nog nodig verwijst verzoekster naar de hiervoor, onder 2.10, aangehaalde overwegingen van de politierechter. Verzoekster heeft met dit alles voldoende aannemelijk gemaakt dat haar belangen door de erkenning worden geschaad, nu er de meer dan reële kans is dat deze erkenning, gelet op de houding en het gedrag van de man ten opzichte van haar, haar ongestoorde verhouding met het kind zal schaden. De houding van de man ten opzichte van verzoekster schaadt daarnaast het belang van het kind door de praktische invloed die deze houding van de man en de gevoelens die dit oproept bij verzoekster heeft op diens dagelijks leven.

Verzoekster moge in dit verband nogmaals wijzen op productie 6 bij het bij de rechtbank ingediende verweerschrift, waaruit blijkt dat de man niet alleen haar zoon, maar ook verzoekster zelf als een soort bezit beschouwt. Zij heeft in de visie van de man ‘levenslang’. Zij wijst ook op de slotwoorden van de man bij het Hof: ‘De vrouw zegt dat zij bang voor mij is, maar zij daagt mij alleen maar uit31..’. Kennelijk was dat nog steeds de houding van de man: dat hij bedreigt en mishandelt, het is alles de schuld van verzoekster, omdat zij niet doet wat hij wil. Nu wil hij erkenning (en omgang), en straks?

Wat had verzoekster nog meer aannemelijk moeten maken? Is het nodig dat zij psychisch volledig instort? Dat zij de zorg voor [het kind] niet meer aankan? Dat dit bovendien door allerlei deskundigen wordt bevestigd? Is pas dan aannemelijk gemaakt dat een erkenning schadelijk is ais bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW? Daarmee zouden we ver af zijn van de door de wetgever beoogde afweging van de belangen van alle betrokkenen. Bij de beoordeling van verzoeksters positie is bovendien van belang dat de man ten tijde van de behandeling door het hof al ongeveer acht maanden was gedetineerd. Zolang hij is gedetineerd (en dat is op het moment dat dit cassatieverzoekschrift wordt ingediend nog steeds het geval) heeft verzoekster uiteraard geen angst voor onmiddellijke fysieke mishandeling of bedreiging. Dat mag echter niet in het voordeel van de man worden uitgelegd. Verzoekster wijst er nogmaals op dat degene die de belangen van [het kind] in de procedure behartigde, de bijzonder curator, in beide instanties de bedreigingen te serieus en de angst bij verzoekster voorshands mogelijk reëel genoeg vond om niet te bepleiten dat zonder meer toestemming zou worden verleend.

2.23

Althans is de motivering van het 's hofs oordeel in het licht van de aangevoerde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk.

Het hof noemt de bedreigingen, de stalking en de mishandeling ‘omstandigheden met betrekking tot de vader die begrijpelijkerwijs bij de moeder onrustgevoelens en een gevoel van onveiligheid teweeg brengen’. Het hof wil wel toegeven dat verzoekster daardoor ‘stress’ ervaart, die ‘enige neerslag’ op [het kind] kan hebben. Dit is, aldus het hof, echter onvoldoende om te concluderen dat er tengevolge van de erkenning voor het kind reële risico's zijn dat het belemmerd wordt in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.

Volgens de wet is het belang van de moeder het belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Men kan toch in gemoede niet volhouden dat de angst van verzoekster voor de man, die zal toenemen zodra hij vrijkomt, niet reëel is. Erkenning brengt de man dichterbij, hij krijgt, zoals verzoekster dat in de processtukken heeft geformuleerd, daarmee ‘een voet tussen de deur’. Als voorbeeld van een situatie waarin geen vervangende toestemming zou moeten verleend heeft de wetgever genoemd dat de verhouding tussen de moeder en de man slecht is en de erkenning wordt gebruikt om een doorbraak te forceren. Daarnaast wordt het voorbeeld genoemd van erkenning door een verkrachter.

Zoals uit de gedingstukken blijkt is de relatie met de man, naar achteraf bleek, steeds gebaseerd geweest op leugens van de man. Hij leefde niet al jarenlang feitelijk gescheiden van zijn in Turkije verblijvende echtgenote. Die echtgenote woonde gewoon in Zaandam (volgens de man ‘10 meter verderop’32.), hetgeen zijn weinig frequente aanwezigheid bij verzoekster, ook in de tijd dat hun relatie nog ‘goed’ was, zou kunnen verklaren33.. In ieder geval is duidelijk dat de verhouding tussen de man en verzoekster zeer slecht is en dat de man zich ten opzichte van haar zeer laakbaar en bedreigend heeft gedragen, zodanig dat hij daarvoor zelfs strafrechtelijk is veroordeeld.

Weliswaar staat ook vast dat de man verzoekster na augustus 2003 niet meer had lastig gevallen, doch de man kan daarvoor goede redenen hebben gehad, zoals de lopende strafzaken en zijn verzoeken om omgang en vervangende toestemming voor erkenning. Het zal de man duidelijk zijn geweest (of gemaakt) dat verdere activiteiten op het gebied van bedreiging en stalking zijn kansen op een voor hem goede afloop niet zouden bevorderen. Daarbij komt dat de man zich sinds mei 2004 in voorlopige hechtenis bevond en verzoekster dus niet rechtstreeks kon lastig vallen. Tijdens de behandeling door het hof, op 9 januari 2005, zat de man nog steeds vast. Ook thans is dat nog het geval.

Onder die omstandigheden is onbegrijpelijk dat het hof heeft geconcludeerd dat de ongestoorde verhouding tussen verzoekster en het kind door erkenning niet wordt geschaad. Het kan in redelijkheid niet anders zijn dan dat gedwongen nauwer contact, een diep ingrijpende wijziging in de positie van de man ten opzichte van het kind (en daarmee ten opzichte van de moeder) die erkenning met zich brengt, onder de omstandigheden van onderhavige zaak de verhouding tussen de verzoekster en [het kind] niet onberoerd laat, wél stoort, en wél schade toebrengt in de zin die de wetgever daaraan heeft willen toekennen.

Verzoekster wijst er hierbij op dat erkenning door de man ‘onomkeerbaar’ is. Waar erkenning door de man ook na weigering van vervangende toestemming op een later tijdstip mogelijk blijft, bijvoorbeeld als [het kind] zestien jaar is en zelf erkenning zou wensen, is er voor verzoekster en [het kind] geen weg terug als de vervangende toestemming wordt gegeven. Gelet op het feit dat tenminste gerede twijfel bestond aan de intenties van de man en aan zijn houding en toekomstige gedrag, terwijl er verder zelfs nog geen ervaring was met een omgangsregeling, nu daarover nog werd geprocedeerd (en de man al twee maal langdurig was gedetineerd), had een en ander het hof eens te meer moeten weerhouden verzoekster en het kind in deze niet meer omkeerbare positie te brengen.

Dat het hof in dit verband de angst van verzoekster voor de man heeft gebagatelliseerd door erop te wijzen dat verzoekster ook na de mishandeling en bedreiging contact met de man heeft gezocht, geeft blijk van een miskenning van de feiten en onbegrip voor de positie waarin verzoekster zich bevond.

Toen duidelijk was dat haar relatie met de man in ieder geval voorbij was, heeft verzoekster in het belang van [het kind] nog wel getracht met de man te komen tot afspraken over omgang. Na vrijlating van de man uit zijn uitleveringsdetentie is daarover ten huize van verzoeksters vader een gesprek gevoerd. Toen ook dit gesprek weer op ruzie en bedreigingen uitliep, was voor verzoekster de maat vol en gaf zij de hoop op een redelijke verhouding tot de man in het belang van het kind, op34..

Aanvulling en toelichting op klacht 3

2.24

Vervanging van de weigering toe te stemmen tot erkenning door een positieve beslissing van de rechter is een zeer verstrekkende en diep ingrijpende zaak35.(35. Aldus de Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede Kamer 1996-1997, 24 649, nr. 6, blz.18.) Tegen de wil van — in dit geval — de moeder krijgt het kind een juridische vader. Dit juridisch vaderschap biedt de man allerlei rechten en mogelijkheden in zijn verhouding tot het kind. Van de zijde van het parlement is daarom ook aangedrongen op grote voorzichtigheid36..

2.25

Erkenning, tegen de wil van de moeder grijpt, zeker in het geval het kind nog (zeer) jong is, onvermijdelijk ook in het privé-leven van de moeder.

Vergelijk in een enigszins ander verband de conclusie van Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense voor de beschikking van Uw Raad van 25 maart 2005 met rekestnr. R03/139HR (JOL 2005, 175) waar zij, in onderdeel 14 op blz. 16, constateert dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap voor familie van de man een inmenging kan vormen in de uitoefening van hun recht op ‘private life’ in de zin van artikel 8 EVRM.

Vergelijk van eerder datum al de arresten van Uw Raad over misbreuk van de weigering van toestemming onder het oude recht, bijvoorbeeld de In onderdeel 2.14 genoemde uitspraak van 18 mei 1990, NJ 1991, 375. Betrokken waren volgens Uw Raad in voorkomend geval niet alleen de respectievelijke gezinslevens, maar, aan de kant van vrouw en kind ook de bescherming van hun privé-leven.

Een moeder, ook een moeder van een zeer jong kind, is meer dan uitsluitend de moeder van dit kind. Zij heeft ook los van dit kind een leven en een privé-leven waarin zij niet, althans niet zonder meer, een inmenging van anderen behoeft te dulden.

Verzoekster heeft die inmenging ook concreet gemaakt, onder meer door er op te wijzen dat haar angst voor de agressie en het gewelddadig karakter van de man haar ook zeer angstig maakt om een nieuwe relatie aan te gaan37..

Ook als de moeder er onder bepaalde omstandigheden, hoe zwaar ook, in zou slagen haar verhouding tot het kind niet te laten beïnvloeden door de erkenning, indien zij in staat is het kind te behoeden voor de schadelijke gevolgen die het wél op haar privé-leven heeft, kan het geven van vervangende toestemming tot erkenning onder omstandigheden een ontoelaatbare inmenging in haar privé-leven betekenen, zodat van die vervangende toestemming tot erkenning behoort te worden afgezien. Ook haar privé-leven valt immers onder het beschermingsbereik van artikel 8 EVRM.

2.26

Verzoekster heeft in diverse stadia van de procedure in feitelijke instantie gewezen op haar privé-leven, zowel door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden als door een rechtstreeks beroep op dit recht. Zo heeft haar raadsman ten overstaan van de rechtbank naar voren gebracht:

‘Een ander bezwaar tegen de erkenning van [het kind] door de man is dat de vrouw steeds opnieuw wordt geconfronteerd met de agressie van de man. Er is sprake van steeds meer gewelddadigheden en bezitterig gedrag. De man zegt dat hij niet blij is met deze situatie. Er is echter verschil tussen niet blij zijn of verschrikkelijk agressief en bezitterig gedrag vertonen. De vrouw moet een nieuw leven kunnen opbouwen. De man dreigt ook de nieuwe partner van de vrouw iets aan te doen. De man is agressief omdat hij de vrouw niet kan krijgen en daardoor ook het kind niet.(..)38..’

Verzoekster wijst ook op de hiervoor, onder 3.8, al genoemde brief van de man van juni 2003, waarin hij haar ‘levenslang’ geeft, omdat zij een kind van hem heeft. De bedreigingen zijn hiervoor al uitgebreid ter sprake gekomen. Een verwijzing naar de zaak van ‘[naam 1] en [naam 2]’ (zie hiervoor, onder 3.9) door de man is op zichzelf al welsprekend genoeg. Ook in het appèlschrift is — met zoveel woorden — gewezen op het (recht op een) privé-leven van verzoekster39.. Bij gelegenheid van pleidooi is dit herhaald:

‘Door de erkenning krijgt de man toegang tot haar en het kind (..)

Zij vertrouwt de man niet in zijn beloftes en afspraken omdat hij kennelijk leugenachtig is gebleken (..)

Zij is bang voor de man omdat hij haar heeft gestaakt (veroordeling PR Haarlem) en heeft bedreigd (‘[naam 1] en [naam 2]’) ‘Ik zal zorgen dat het kind ook zijn moeder niet zal hebben’ (..)

Zij is ook bang omdat de man zich bemoeit met haar privé-leven ( de bedreigingen, na zijn vrijlating in 2003 zei hij voor [het kind] te komen maar maakte toen alleen ruzie met de vrouw over haar vermeende nieuwe vriend)

(..),’

met als conclusie:

‘het belang van het kind bij niet-erkenning en het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind en het verschoond blijven van een inbreuk op haar privé-leven zijn voldoende concreet en ze zijn gesteld én aannemelijk gemaakt. Deze belangen dienen zwaarder te wegen dan de belangen van de man, die alleen in abstracto zijn gesteld en die onvoldoende concreet en invoelbaar zijn gemaakt.’

40.

Een redelijke, verdragsconforme, interpretatie van art. 1:204 lid 3 BW brengt derhalve mee dat óók het recht op respect van het privé-leven van de moeder in het kader van art. 1:204, derde lid BW ter toets kan komen. Door onder de aangevoerde én aannemelijk gemaakte feiten en omstandigheden van het geval niet tevens te toetsen of de vervangende toestemming geen ontoelaatbare inmenging is in het privé-leven van verzoekster, heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Althans heeft het zijn beslissing volstrekt onvoldoende, want op dit punt in het geheel niet, gemotiveerd. Het beroep van de vrouw op bescherming van haar privé-leven kan immers niet als een niet-essentiële stelling worden beschouwd waaraan het hof ongemotiveerd voorbij had mogen gaan. Daarvoor zijn de belangen die voor verzoekster op het spel staan ook veel te groot.

Indien en voorzover zou moeten worden aangenomen dat de tekst van art. 1:204, derde lid BW aan een dergelijke uitleg in de weg staat, dienen de strikte voorwaarden waaronder (dan kennelijk slechts) vervangende toestemming kan worden geweigerd buiten toepassing te blijven in dier voege dat de rechter desgevraagd ook het belang van de moeder bij eerbiediging van haar privé-leven kenbaar in de afweging van de betrokken belangen zal dienen te betrekken. Althans zal de rechter daartoe gehouden zijn indien en voorzover de moeder — zoals in casu — door het stellen en aannemelijk maken van (bijzondere) omstandigheden op schending van dat belang feitelijk een beroep heeft gedaan.

3. Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 maart 2005 te vernietigen. Kosten rechtens.

Den Haag, 3 juni 2005

advocaat

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 03‑06‑2005

Zie de brief van de bijzonder curator mr. [naam belanghebbende] aan de rechtbank te Haarlem van 29 januari 2004.

Zie zijn brief van 13 januari 2005 aan het hof en het proces-verbaal van verhoor op verzoekschrift van het hof, blz. 3.

Zie: het appélschrift onder 11 (durft niet vrijelijk op straat, is onder behandeling bij het RIAGG), 15 (ernst van de bedreigingen, meermalen tegen het leven van de vrouw én het kind gericht, 16 (angst beheerst haar leven, zij is bang dat de man door de erkenning ‘een voet tussen de deur’ krijgt, zie voorts het slot van 16) en onderdeel 19 (man krijgt gezag als vrouw overlijdt, regels voor omgang zijn ruimer, door de respectloze houding van de man jegens verzoekster en het kind is het niet in het belang van het kind dat de man een grotere rol in het leven van het kind krijgt; levert ook een onaanvaardbare inbreuk op het privé-leven van de vrouw op) en zie ook reeds eerder in de procedure het verweerschrift in eerste aanleg p. 1 (‘voet tussen de deur’) en p. 3/onderdeel 9 (opsomming van de bedreigingen), p. 4/onderdeel 10 (angst voor bedreigingen, angst om een nieuwe relatie aan te gaan, onder behandeling bij RIAGG) p.4/onderdeel 12 (de man is agressief en gevaarlijk; de erkenning zal leiden tot meer controle en meer dreiging van de kant van de man).

De man wil het kind erkennen en contact met hem hebben (verzoekschrift onderdelen 5, 6 en 8), hij stelt dat zowel het kind als hijzelf belang hebben bij het tot standbrengen van een familierechtelijke betrekking (niet verder concreet gemaakt), idem in het verweerschrift in appél (zie onder de bespreking van de eerste grief).

Zie het in voetnoot 3 vermelde. Zie voorts de hierna onder 2.1 t/m 2.12 vermelde feiten en de uitwerking in met name onderdelen 2.21 e.v.

Zie onder meer het appélschrift onderdeel 16, achter C.

Zie de in de voetnoot 3 en 5 vermelde vindplaatsen.

Al hetgeen door verzoekster is gesteld kan bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag als vaststaand feit worden aangenomen, omdat het Hof terzake geen enkele feitelijke vaststelling heeft gedaan. Zie het summiere overzicht van de ‘feiten’ onder rov. 2 dat niet meer behelst dat de vaststelling dat partijen een relatie hebben gehad en (rov. 2.1) waaruit het kind is geboren en voorts het procesverloop weergeeft.

Zie het verweerschrift van verzoekster bij de rechtbank, onder 1. Voor de jarenlange scheiding, zie het inleidend verzoekschrift, onderdeel 6.

10.

Productie 2b bij het inleidend verzoekschrift. Zie ook beschikking Hof rov. 2.1.

11.

Deze reden voor de crisis is door de advocaat van de man erkend tijdens de zitting van de rechtbank, zie het proces-verbaal van de zitting, blz. 1. De man heeft het verblijf van zijn echtgenote en zoon in Nederland ‘genuanceerd’ in zijn verweerschrift bij het Hof. Volgens hem waren zijn vrouw en zoon aanvankelijk wel in Turkije en heeft hij hen later naar Nederland ‘laten komen’, een omstandigheid waarvan hij verzoekster niet onmiddellijk op de hoogte heeft gesteld, zie onderdeel 5 en de reactie op de tweede grief. Zijn stellingen hieromtrent heeft hij overigens niet onderbouwd.

12.

Zie het bij de rechtbank ingediende verweerschrift, onderdeel B. Dat de man in augustus 2003 formeel van zijn Turkse echtgenote zou zijn gescheiden, zoals hij tegenover de rechtbank heeft verklaard (zie het proces-verbaal van de zitting, blz. 2, de derde alinea), is in het licht van de feiten weinig indrukwekkend en mogelijk vooral ingegeven door het feit dat dit de erkenning van [het kind] in zijn visie eenvoudiger maakt. Voor het verband tussen deze twee feiten zie ook het inleidend verzoekschrift, onderdeel 6.

13.

Overgelegd bij pleidooi ten overstaan van de rechtbank door de raadsvrouwe van de man.

14.

Zie het bij de rechtbank ingediende verweerschrift, onderdeel 2.

15.

Zie het proces-verbaal van de zitting, blz. 2, de eerste alinea.

16.

Productie 5 bij het verweerschrift bij de rechtbank.

17.

Productie 6 bij het in de vorige noot genoemde verweerschrift.

18.

Zie onderdeel 9 van het appèlschrift.

19.

Proces-verbaal van verhoor op verzoekschrift van het hof, blz. 2, de vijfde alinea.

20.

Zie het bij de rechtbank ingediende verweerschrift, onderdeel 9, de gebeurtenissen op 25 mei 2003, en de aldaar genoemde politiebron. Zie hierover ook de brief van de bijzonder curator aan de rechtbank Haarlem van 29 januari 2004, de derde alinea op blz. 1. Zie hierover voorts de pleitaantekeningen van de raadsman van verzoekster ten behoeve van de mondelinge behandeling door het Hof, blz. 2, onder Ad B.

21.

Zie het proces-verbaal van verhoor op verzoekschrift van het hof, blz. 3, de derde alinea.

22.

Stb. 1997, 772.

23.

Besluit van 21 februari 1998, Stb. 1998, 126.

24.

Blz. 1 van het verweerschrift, de laatste alinea.’

25.

Blz. 4 en 5 van het verweerschrift.

26.

Het verweerschrift, onderdeel 13 op blz. 5.’

27.

Pleitnota van de advocaat van de man, blz. 3, de eerste alinea.

28.

Onderdeel 16 van het appelschrift, de laatste alinea.

29.

Zie hiervoor de pleitaantekeningen van de raadsman van verzoekster.

30.

Vide onderdeel 3.15, het tweede citaat.

31.

Zie het procesverbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof p. 4.

32.

Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof. p. 2.

33.

Vergelijk het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank, blz. 2, de laatste alinea.

34.

Zie onderdeel 7 van het appèlschrift.

36.

Vergelijk de opmerkingen van het Tweede Kamerlid mevrouw Van der Burg (PvdA) tijdens een wetgevingsoverleg op 26 mei 1997, Tweede Kamer 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, blz. 19, tweede kolom

37.

Zie de vindplaatsen, vermeld in voetnoot 3. Zie ook hierna onder 2.26.

38.

Zie het proces-verbaal, blz. 2, de laatste alinea, en blz. 3, bovenaan.

39.

Zie de onderdelen 12, met een verwijzing naar prof. mr. P. Vlaardingerbroek, en onderdeel 19.

40.

Zie de pleitaantekeningen van de raadsman van verzoekster, blz. 2.