HR, 12-05-2006, nr. C05/072HR

Rolnr. C05/072HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 3 februari 2006

Conclusie inzake:

[Eiseres 1] en

[Eiser 2]

tegen

het publiekrechtelijk lichaam WATERSCHAP RIVIERENLAND

(voorheen: Polderdistrict Tieler- en Culemborgerwaarden)

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerster in cassatie, het Waterschap, heeft bij brief van 22 maart 1996 aan eisers tot cassatie, [eisers], mededeling gedaan van een lastgeving, waarbij de dijkstoel van het Polderdistrict krachtens art. 5 Deltawet grote rivieren, Dgr., heeft besloten tot onverwijlde inbezitneming van een gedeelte van 0.95.80 ha van een perceel ter grootte van 2.47.40 ha, kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [A] nummer [001], een gedeelte van 0.31.75 ha van een perceel ter grootte van 2.53.60 ha, kadastraal bekend gemeente Gorinchem sectie [A], nummer [002], een gedeelte van 0.07.20 ha van een perceel ter grootte van 0.24.65 ha, kadastraal bekend gemeente Gorinchem sectie [A], nummer [003].

1.2 Bij brief van 12 april 1996 heeft het Waterschap een soortgelijke mededeling gedaan ter zake een gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Vuren, sectie [B] nummer [004], groot 0.51.90 ha. Deze inbezitneming heeft betrekking op een gedeelte groot 0.07.65 ha van dit perceel.

Het Waterschap heeft voorts bij brief van 24 mei 1996 aan [eisers] mededeling gedaan van een lastgeving, waarbij de dijkstoel krachtens art. 5 Dgr. heeft besloten tot onverwijlde inbezitneming van een gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [A] nummer [005], groot 0.28.00 ha. Deze inbezitneming heeft betrekking op een gedeelte groot 0.07.55 ha van dit perceel.

1.3 Voormelde perceelsgedeelten waren in het grondaankoopplan bij de desbetreffende, onherroepelijk vastgestelde dijkverbeteringsplannen aangewezen op de zogenaamde "lijst van in bezit te nemen percelen", behorende bij een door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland respectievelijk door Gedeputeerde Staten van Gelderland op grond van art. 4, derde lid, Dgr. vastgesteld plan van uitvoering met toelichting.

Tegen het besluit tot vaststelling van dit plan hebben [eisers] beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Die heeft het beroep verworpen.

1.4 Het Waterschap heeft [eisers] overeenkomstig art. 74 van de Onteigeningswet een schadeloosstelling aangeboden voor de inbezitneming van genoemde percelen. [Eisers] hebben dat aanbod niet aanvaard.

1.5 [Eisers] hebben het Waterschap bij inleidende dagvaarding van 24 juni 1996 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht en - zakelijk weergegeven - na wijziging van eis gevorderd dat de rechtbank ten aanzien van de, in alinea 1.1 genoemde inbezitnemingen, zal verklaren voor recht dat het Waterschap jegens hen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het geven van een last tot inbezitneming als bedoeld in art. 5 Dgr., dat de rechtbank het Waterschap zal gelasten (bepaalde) gedeelten terug te leveren en dat de rechtbank het Waterschap zal veroordelen om aan [eisers] bij wijze van voorschot primair ƒ 50.000,- en subsidiair (indien minder wordt teruggeleverd) ƒ 100.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en schade nader op te maken bij staat.

Deze zaak heeft het rolnummer: 96-2560 gekregen.

1.6 [eisers] hebben het Waterschap bij inleidende dagvaarding van 26 augustus 1996 ten tweede male gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht (dit keer in verband met de inbezitnemingen genoemd in alinea 1.2) en - zakelijk weergegeven - gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat het Waterschap jegens hen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het geven van een last tot inbezitneming als bedoeld in art. 5 Dgr., dat de rechtbank het Waterschap zal gelasten (bepaalde) gedeelten terug te leveren en dat de rechtbank het Waterschap zal veroordelen om aan [eisers] primair ƒ 523.500,- en subsidiair ƒ 758.500,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en schade nader op te maken bij staat.

Aan deze zaak is als rolnummer 96-2718 gegeven.

1.7 In eerstgenoemde procedure (met rolnummer: 96-2560) heeft het Waterschap bij conclusie van antwoord geconcludeerd dat de rechtbank de aan [eisers] toekomende schadeloosstelling vast zal stellen op een bedrag van ƒ 93.105,- indien [eisers] het aanbod aanvaarden enkele resterende perceelsgedeelten terug te ontvangen, althans dat de rechtbank over dient te gaan tot benoeming van drie deskundigen om de schadeloosstelling te begroten.

1.8 In de procedure met rolnummer 96-2718 heeft het Waterschap bij conclusie van antwoord, geconcludeerd dat de rechtbank de vordering tot verklaring voor recht en tot teruglevering van de perceelsgedeelten [A] [005] en [B] [004] zal afwijzen, de aan [eisers] toekomende schadeloosstelling zal vaststellen op een bedrag van ƒ 274.982,- voor perceel nr. [A] [005] en ƒ 21.000,- voor perceel nr. [B] [004] indien [eisers] het aanbod aanvaarden enkele resterende perceelsgedeelten terug te ontvangen, althans dat de rechtbank over dient te gaan tot benoeming van drie deskundigen om de schadeloosstelling te begroten.

1.9 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 oktober 1999 een onderzoek door deskundigen bevolen ter begroting van de schade door de eigendomsovergang van voornoemde percelen, overeenkomstig de daartoe strekkende bepalingen van de Onteigeningswet.

1.10 Nadat het deskundigenonderzoek was verricht en partijen hun zaak hebben doen bepleiten, heeft de rechtbank op 1 augustus 2001 eindvonnis gewezen, waarbij het bedrag van de verschuldigde schadeloosstelling in de zaak met rolnummer 96-2718 is bepaald op € 129.469,85 te verrekenen met de reeds in depot gegeven voorschotten en in de zaak met rolnummer 96-2560 op € 38.953,81 te verrekenen met het reeds in depot gegeven voorschot.

1.11 [Eisers] hebben zijn van beide vonnissen bij afzonderlijke dagvaarding in elk van beide zaken in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

1.12 Bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid heeft het Waterschap (in beide procedures) voor alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van het gerechtshof om van de vorderingen van [eisers] kennis te nemen op de grond dat art. 52 van de Onteigeningswet van toepassing is, zodat hoger beroep is uitgesloten.

1.13 [Eisers] hebben verweer gevoerd in het incident, waarna partijen (schriftelijk) hebben gepleit.

Het hof heeft bij arresten van 18 november 2004(2) (in beide gedingen) het beroep op onbevoegdheid uitgelegd als een niet-ontvankelijkheidsverweer en vervolgens [eisers] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

1.14 [Eisers] hebben tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 18 november 2004.

Het Waterschap is in cassatie niet verschenen.

[Eisers] hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid cassatieberoep

2.1 De Hoge Raad heeft op 7 maart 1980, NJ 1980, 611 in een zaak waarin met één cassatiedagvaarding werd opgekomen tegen twee afzonderlijke arresten, onder meer het volgende overwogen:

"Ofschoon een goede procesorde er zich in het algemeen tegen verzet dat beroep in cassatie tegen in verschillende gedingen gewezen uitspraken wordt ingesteld bij een en hetzelfde exploit van dagvaarding, geldt zulks niet in alle gevallen. Zo staat een goede procesorde niet in de weg aan ontvankelijkheid van een bij een exploit ingesteld cassatieberoep wanneer, zoals in het onderhavige geval, dat beroep zich richt tegen twee op dezelfde dag uitgesproken vonnissen, door dezelfde rechter en tussen dezelfde pp. gewezen in gedingen die betrekking hebben op vorderingen welke gewoonlijk verenigd aan de rechter worden voorgelegd, maar in dit geval ieder in een afzonderlijk geding zijn ingesteld."(4).

2.2 In het voorliggende geval is voldaan aan deze voorwaarden, en kan derhalve bij een en hetzelfde exploot van dagvaarding, beroep in cassatie wordt ingesteld tegen uitspraken die in verschillende gedingen zijn gewezen. In dit geval is immers sprake van twee op dezelfde dag, door dezelfde rechter tussen dezelfde partijen uitgesproken vonnissen, in gedingen die betrekking hebben op vorderingen die gewoonlijk verenigd aan de rechter worden voorgelegd maar in dit geval ieder in een afzonderlijk geding waren ingesteld. [Eisers] zijn derhalve ontvankelijk in hun beroep in cassatie tegen de arresten van 18 november 2004.

3.1 Het cassatiemiddel bevat 2 onderdelen, die uiteenvallen in diverse subklachten. Beide onderdelen komen met rechtsklachten op tegen het oordeel van het hof dat in deze zaak geen hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank openstond.

3.2 Dienaangaande heeft het hof als volgt geoordeeld:

"2.3 In artikel 5, derde lid, Dgr is bepaald:

"Tegen een besluit van de beheerder tot het geven van een last als bedoeld in het eerste lid, kan geen beroep worden ingesteld."

In de memorie van toelichting is hierover opgemerkt dat het voor de hand ligt het beroep op de bestuursrechter tegen de last tot inbezitneming uitdrukkelijk uit te sluiten, evenals dat ten aanzien van krachtens de Onteigeningswet te nemen besluiten het geval is. Daardoor staan ook de geschillen over de rechtmatigheid van de wijze waarop de beheerder van de bevoegdheid tot het geven van de last gebruik heeft gemaakt ter kennisneming van de burgerlijke rechter, aldus de memorie van toelichting.

2.4 In zijn arrest van 13 november 1946, NJ 1947, 29 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, gezien het stelsel van de wet, op de bepalingen van Titel III van de Onteigeningswet ook de bepalingen van Titel I van die wet van toepassing zijn. Dit brengt mee dat bij een onteigening in geval van buitengewone omstandigheden als bedoeld in artikel 73 Onteigeningswet het hoger beroep is uitgesloten op grond van het bepaalde in artikel 52 Onteigeningswet. Mitsdien staat tegen de onteigening en de vaststelling van de schadevergoeding - zowel bij de "gewone" onteigening als bij de ogenblikkelijke inbezitneming in geval van brand of watersnood - na het vonnis van de rechtbank geen hoger beroep, maar slechts beroep in cassatie open. Dit geldt ook wanneer de onteigening zelf wordt bestreden (bijvoorbeeld in HR 20 december 2000, NJ 2003, 427).

2.6 De Dgr kent geen artikelen waarin de wijze van rechtsbescherming tegen een op grond van de Dgr genomen besluit tot onverwijlde inbezitneming en de aangeboden schadevergoeding zijn vastgelegd (behoudens de bepaling dat tegen een besluit van de beheerder tot het geven van een last tot onverwijlde inbezitneming geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld). Wel zijn de bepalingen van Titel III van de Onteigeningswet aangaande inschrijving van het besluit tot inbezitneming en het aanbieden van schadevergoeding van toepassing verklaard. Voorts is in de memorie van toelichting meermalen verwezen naar de regels van het gewone onteigeningsrecht. Dit wijst erop dat voor de rechtsbescherming het bij onteigeningen gangbare stelsel geldt, dus een rechtsgang zonder hoger beroep bij het gerechtshof.

2.7 De last aangaande de onverwijlde inbezitneming op grond van de Dgr is niet zodanig anders dan die aangaande de ogenblikkelijke inbezitneming op grond van Titel III van de Onteigeningswet, dat daarin aanleiding is gelegen om door middel van hoger beroep bij de burgerlijke rechter meer rechtsbescherming te geven.

Ook de mate van toetsingsmogelijkheden door de rechter geeft hiertoe geen aanleiding. Anders dan de last tot ogenblikkelijke inbezitneming op grond van Titel III van de Onteigeningswet, kan de last tot inbezitneming op grond van de Dgr alleen worden gegeven ten aanzien van die onroerende zaken die in een door Gedeputeerde Staten vastgesteld[e] plan met toelichting zijn aangewezen en voordat zo'n plan wordt vastgesteld, wordt de openbare voorbereidingsprocedure als geregeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht, gevoerd (artikel 4, vierde lid, Dgr) en nadat zo'n plan is vastgesteld, kan iedere belanghebbende daartegen (en tegen aanwijzing van een onroerende zaak) beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (artikel 6 Dgr).

2.8 Het beroep dat [eiser 2] in verband met de rechtsbescherming doet op artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM - naar het hof begrijpt omdat het uitsluiten van hoger beroep volgens [eiser 2] niet bij wet is voorzien - treft geen doel. Een besluit tot onverwijlde inbezitneming op grond van de Dgr moet voldoen aan alle voorwaarden die voorzien zijn in de Dgr. Tegen het besluit staat beroep open bij de civiele rechter, die voldoende rechtsmacht over de zaak heeft, welke rechtsgang met de verdragsrechtelijke waarborgen is omkleed. Artikel 1 van het Eerste Protocol garandeert geen recht op hoger beroep.".

3.3 Onderdeel 1 behelst de klacht dat het hof "door te oordelen dat hoger beroep in dit soort zaken niet openstaat en [eiser 2] daarom niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep heeft (...) miskend dat

(i) op grond van art. 332 Rv. tegen in eerste aanleg gewezen vonnissen steeds hoger beroep openstaat en

(ii) dit slechts anders is indien de wet zulks (ondubbelzinnig) bepaalt, hetgeen voor dit soort zaken niet het geval is".

3.4 Deze klacht wordt apart uitgewerkt voor het primair gevorderde dat is gebaseerd op onrechtmatige daad (§ 2) en voor de subsidiaire vordering, die is gegrond op art. 5 lid 1 van de Deltawet grote rivieren (hierna: ook Dgr.) in verbinding met art. 74 lid 2 Onteigeningswet (§ 3).

3.5 Ik ga ervan uit dat de eerste alinea van onderdeel I geen zelfstandige klacht behelst, nu de beweerde miskenning pas invulling krijgt in de tweede en derde alinea. Zou dit wel het geval zijn, dan faalt de klacht omdat het hof zeer uitvoering heeft beargumenteerd waarom in dit specifieke geval geen hoger beroep kon worden ingesteld, waaruit volgt dat het hof zich er terdege van bewust is geweest dat hoger beroep van uitspraken in eerste aanleg in beginsel openstaat, behalve - voor zover thans van belang - in de gevallen waarin de wet daarop een uitzondering aanbrengt.

3.6 Onder 2 wordt betoogd dat er ten aanzien van de primaire vordering geen wettelijke basis is voor een uitzondering op de appellabiliteit van art. 332 Rv. omdat (1) deze vordering is gestoeld op een onrechtmatige daad, daarop het reguliere regime van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is zodat zowel hoger beroep als beroep in cassatie kon worden ingesteld en omdat (2) daarnaast de Deltawet grote rivieren zelf geen regeling bevat van de wijze waarop kan worden opgekomen tegen het vonnis zodat de Deltawet grote rivieren niet voorziet in een uitsluiting van appel.

Het laatste argument sluit nauw aan bij de klacht die onder 3 is geformuleerd ten aanzien van de subsidiaire vordering.

3.7 Met betrekking tot de klacht onder 3 worden eveneens twee argumenten aangevoerd voor het betoog dat het hof art. 332 Rv. heeft miskend ten aanzien van het subsidiair gevorderde.

Het eerste argument luidt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de eerste titel van de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing is op de derde titel van de Onteigeningswet en het tweede dat, mocht de eerste titel van de Onteigeningswet wel degelijk van overeenkomstige toepassing zijn op de derde titel van de Onteigeningswet, dit nog niet met zich brengt dat deze eerste titel eveneens van overeenkomstige toepassing is op een schadevergoedingsvordering ter zake een inbezitneming op grond van de Dgr.

Achtergrond Deltawet grote rivieren

3.8 Nadat in januari 1995 circa 200.000 mensen moesten worden geëvacueerd omdat enkele grote rivieren buiten hun oevers waren getreden, heeft de rijksoverheid in het voorjaar van 1995 het zogeheten "Deltaplan Grote Rivieren" gepresenteerd, waarin is uiteengezet op welke wijze het gevaar voor overstromingen kon worden beteugeld(5). Om de burgers in de toekomst te behoeden voor wateroverlast moesten zo snel mogelijk op verschillende plaatsen dijken worden versterkt. Voorzien werd dat deze versterkingen slechts zouden kunnen worden gerealiseerd indien waar nodig met spoed grond in bezit kon worden genomen. Gelet op de haast die bij de dijkversterkingen geboden was, diende in aangewezen gevallen, tot onverwijlde inbezitneming te kunnen worden overgegaan. Volgens Van Wijmen heeft de regering een resultaatsverplichting op zich genomen "ten aanzien van het bereiken van de gewenste veiligheid in het rivierengebied."(6). In dat kader dienden procedurele belemmeringen zoveel mogelijk te worden geëlimineerd(7). De toenmalige minister van Verkeer en Waterstaat, Jorritsma-Lebbink, kwalificeerde de toestand die was ontstaan als gevolg van de overstromingen in 1995 als volgt:

"In dit geval kan met recht over nood gesproken worden. Er is immers sprake van een dreiging van herhaling van de watersnood waardoor onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk is om gevaar voor mensen en goederen te voorkomen."(8).

3.9 De minister doelde hierbij op het begrip "nood" in de zin van art. 14, tweede lid, van de Grondwet. Het tweede lid van art. 14 Gw behelst een uitzondering op het eerste lid, voor zover daarin is vastgelegd dat de onteigening, die slechts kan geschieden in het algemeen belang en naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften, alleen kan plaatsvinden tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling. In het tweede lid is namelijk bepaald dat indien in geval van nood onverwijlde onteigening geboden is, de schadeloosstelling niet vooraf verzekerd behoeft te zijn. Van "nood" in de zin van artikel 14 lid 2 Gw is, aldus de minister, in dit geval sprake, niet zozeer vanwege een "dringend of dreigend gevaar" voor dijkdoorbraak, maar om reden van een ontoelaatbaar hoog algemeen risico op wateroverlast als gevolg van overstromingen(9).

3.10 De situatie die noodzaakte tot een versterking van de dijken kon volgens de minister niet worden gebracht onder het begrip "watersnood", zoals omschreven in het toenmalige art. 73 lid 4 Onteigeningswet, waarin de bevoegdheid tot onteigening in geval van watersnood was geregeld. Dit voorschrift was in de optiek van de minister niet toereikend voor de vereiste onverwijlde inbezitneming van onroerend goed(10). Nieuwe wetgeving was dan ook geboden(11).

3.11 Deze noodzaak is in de literatuur onderschreven. Zo merkt Van Wijmen op:

"De regering heeft zich nog afgevraagd of de bepalingen in de WRO, de Onteigeningswet of de Waterstaatswet 1900 voor buitengewone omstandigheden (watersnood, dreigend overstromingsgevaar) geen soelaas konden bieden, maar er bestonden grote twijfels of deze regelingen toepasbaar zouden zijn 'gedurende het in de komende maanden te volgen traject' - we spreken dan over voorjaar en zomer 1994, een periode, waarin watersnoden inderdaad niet plegen voor te komen."(12).

3.12 Ook De Gier en Van Buren komen tot de conclusie dat de Deltawet grote rivieren, uitgaande van haar doelstelling om de urgente dijkversterkingen (in beginsel) uiterlijk in 1996 te voltooien, op zichzelf bezien nodig was, omdat zelfs het meest vergaande bestuursrechtelijke interventie-instrumentarium (de Nimby-bevoegdheden) onvoldoende snelheid in besluitvorming en uitvoering garandeert(13).

3.13 Nadat de ministers Jorritsma-Lebbink en De Boer de Tweede Kamer op 10 februari 1995 hadden geschreven dat zij voornemens waren een bijzondere wet tot stand te brengen, heeft de regering op 16 februari 1995 een voorstel van wet voor de Deltawet grote rivieren bij de Raad van State aanhangig gemaakt(14) en op 7 maart 1995 het wetsvoorstel met memorie van toelichting bij de Tweede kamer ingediend.

Vervolgens is reeds per 21 april 1995 de Dgr. in werking getreden; voluit: "Wet van 13 april 1995, houdende een bijzondere voorziening voor de versnelde uitvoering van werken tot versterking van enige dijkvakken langs de Rijn en zijn zijtakken en langs de bedijkte Maas en langs een gedeelte van de Rijksweg A2"(15).

3.14 De Deltawet grote rivieren heeft, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, slechts een beperkte werkingsduur gehad, namelijk tot en met 31 december 1996.

Systeem van de Deltawet grote rivieren

3.15 De Deltawet grote rivieren bevat een bijlage met een lijst "van de te verbeteren urgente dijkvakken". Ingevolge art. 1 eerst lid aanhef en onder a van de Dgr. is deze wet van toepassing op de uitvoering van werken ter versterking van dijkvakken die voorkomen op deze lijst. In art. 2 Dgr. , dat wel wordt betiteld als de kernbepaling van de Dgr.(16), is voor de bedoelde werken een uitzondering geformuleerd op de wettelijke voorschriften krachtens welke een vergunning, ontheffing, vrijstelling of enig ander besluit is vereist. Alleen op deze manier kon met de vereiste voortvarendheid de dijkverbetering ter hand worden genomen(17). De waterbeheerder, in de meeste gevallen het waterschapsbestuur(18), die overgaat tot uitvoering van een werk als bedoeld in art. 1 Dgr. moet ingevolge art. 4 lid 1 Dgr. een conceptplan van uitvoering, alsook de toelichting daarop, vaststellen. Op grond van art. 4 lid 2 Dgr. moet uit het conceptplan naar voren komen wat de gevolgen zijn van de uitvoering van het werk en op welke wijze met de betrokken belangen rekening is gehouden. De beheerder behoort daarbij na te gaan welke belangen er mogelijkerwijs door uitvoering van het werk kunnen worden geschaad(19). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het toetsingskader voor de belangenafweging door deze wet geen wijzigingen ondergaat. Het betreft een integrale belangenafweging die anders voor verschillende besluiten afzonderlijk zou moeten hebben plaatsgevonden(20). Art. 4 lid 3 Dgr. bepaalt vervolgens dat gedeputeerde staten op basis van het conceptplan het plan met toelichting vaststelt. De parlementaire geschiedenis vermeldt op dit punt onder meer:

"Gedeputeerde staten hebben - nadat hun vervolgens het concept-plan is aangeboden - de verantwoordelijkheid om op zo kort mogelijke termijn na te gaan of - afgezien van de waterstaatkundige aspecten van het concept-plan van uitvoering en andere aspecten van het openbaar belang - ook andere belangen zoals die van eigenaren of gebruikers (huurders en pachters) van onroerende zaken, voldoende zijn meegewogen. Zij stellen het plan - zo nodig gewijzigd op grond van die toetsing - definitief vast."(21).

3.16 Op grond van art. 4 lid 4 Dgr. is de (op ondergeschikte punten aangepaste(22)) procedure van afdeling 3.4 van de Awb van toepassing op de voorbereiding van het besluit van gedeputeerde staten tot vaststelling van het plan met toelichting. Dit is het centrale bestuursrechtelijke besluit inzake dijkverbetering(23). Het vijfde lid van artikel 4 Dgr. bepaalt dat de beheerder zich bij de uitvoering van de werken dient te houden aan het plan dat gedeputeerde staten hebben vastgesteld. Volgens de regering is met deze procedure:

"een - gelet op de bijzondere urgentie van de uit te voeren werken en het met veiligheid en anderszins beperking van de kwade kans op wateroverlast direct gemoeide algemeen belang - een zorgvuldige wijze van besluitvorming, inclusief voorbereiding daarvan, binnen de betrokken bestuursniveaus verzekerd."(24).

3.17 Tegen het besluit van gedeputeerde staten tot vaststelling van het definitieve plan, bedoeld in art. 4, derde lid, Dgr., staat op de voet van art. 6 Dgr. voor belanghebbenden beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Aan de behandeling van het beroep door de Raad van State gaat als gevolg van het feit dat art. 7:1 Awb buiten toepassing is gesteld(25), geen bezwaarschriftprocedure vooraf. De minister heeft hierover opgemerkt:

"Tegenover het niet van toepassing zijn van artikel 7:1 Awb staat dat op het eventueel bestreden vaststellingsbesluit de regeling van de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb van toepassing wordt verklaard."(26).

3.18 In het beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan slechts worden opgekomen tegen het besluit van gedeputeerde staten tot vaststelling van een plan van uitvoering van de werken en niet (tevens) tegen de (hierna te bespreken) last tot in bezitneming, die op grond van art. 5 Dgr wordt uitgevaardigd door de beheerder. De minister heeft dit als volgt beklemtoond tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel:

"Anders dan de leden van de GPV-fractie veronderstellen, is het niet voorstelbaar dat een beroep tegen het planvaststellingsbesluit ten doel heeft om een inbezitneming als bedoeld in artikel 5 <<terug te draaien>>. In het planvaststellingsbesluit worden onroerende zaken aangewezen die mogelijkerwijs overeenkomstig artikel 5, eerste lid, in bezit genomen kunnen worden in de fase van de uitvoering van het betrokken werk. Of het daadwerkelijk tot een lastgeving tot inbezitneming komt, hangt met name af van de omstandigheid dat verkrijging bij minnelijke overeenkomst(27) onmogelijk is gebleken. Het is vrijwel ondenkbaar dat een eventuele lastgeving reeds binnen twee weken na het planvaststellingsbesluit - dat is de in artikel 6, derde lid, neergelegde beroepstermijn - aan de orde komt. De rechtspositie van de rechthebbende op een onroerende zaak als bedoeld in artikel 5, is enerzijds beschermd door de mogelijkheid dat men tegen het planvaststellingsbesluit beroep kan instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak en anderzijds doordat men de mogelijkheid heeft om zich, mocht het zijn gekomen tot een lastgeving tot onverwijlde inbezitneming, te wenden tot de burgerlijke rechter, al dan niet in kort geding."(28).

3.19 Verder liet de minister nog weten hoe moest worden aangekeken tegen de verhouding tussen de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aangaande het planvaststellingsbesluit en het vonnis van de civiele rechter in een procedure over onverwijlde inbezitneming op de voet van art. 5 Dgr.:

"De Afdeling bestuursrechtspraak wordt door het wetsvoorstel in staat gesteld, binnen zeer korte termijn, te beslissen over het planvaststellingsbesluit, inclusief de aanwijzing van bepaalde onroerende zaken, als eventueel te onteigenen zaken. Het instellen van hoger beroep(29) heeft geen van rechtswege schorsende werking. Mocht het komen tot een toepassing van de onverwijlde inbezitneming overeenkomstig artikel 5, dan verkleint een onherroepelijk geworden planvaststellingsbesluit de kans dat de inbezitneming door de betrokkene wordt aangevochten bij de burgerlijke rechter in kort geding. De burgerlijke rechter zal zich naar verwachting conformeren aan het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak aangaande de vraag of de desbetreffende onroerende zaak in het planvaststellingsbesluit terecht voor onteigening in aanmerking is gebracht."(30).

Onverwijlde inbezitneming

3.20 Art. 5 Dgr. regelt de onverwijlde inbezitneming. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat onverwijlde inbezitneming van onroerende zaken, indien zij ten behoeve van de uitvoering van een werk (als bedoeld in art. 1 Dgr.) volstrekt noodzakelijk wordt geacht, op last van de beheerder kan geschieden, voor zover de onroerende zaken zijn aangewezen in het vaststellingsbesluit (bedoeld in art. 4 lid 3 Dgr.).

De minister heeft over de afgrenzing van het begrip "volstrekte noodzaak" in de zin van de Dgr. naar voren gebracht:

"(...) dat een nauwkeurige afbakening van de gevallen waarin onmiddellijke inbezitneming noodzakelijk kan zijn, niet is te geven. Volstaan moet worden met de bepaling dat de inbezitneming volstrekt noodzakelijk moet worden geacht ten behoeve van de uitvoering van de werken. Door de gekozen formulering wordt beklemtoond dat inbezitneming alleen kan geschieden als de daadwerkelijke en directe werkzaamheden aan de werken niet kunnen worden uitgevoerd zonder gebruikmaking van deze bevoegdheid. De aanduiding dat de inbezitneming volstrekt noodzakelijk moet zijn, houdt in dat niet volstaan kan worden met een marginale toets, maar dat de noodzaak van de inbezitneming in elk individueel geval aangetoond moet zijn."(31).

3.21 J.F. de Groot wijst er op dat het begrip 'volstrekte noodzaak' is ontleend aan art. 73 Onteigeningswet (Ow) en dat deze terminologie al voorkwam in de Onteigeningswet van 1851(32). De Groot leidt uit de memorie van toelichting tot de wet van 1851 af dat van 'volstrekte noodzaak' als bedoeld in art. 73 Onteigeningswet, voor 'ogenblikkelijke inbezitneming' slechts sprake is 'bij ogenblikkelijk dringende spoed'(33). Uit het systeem van de Deltawet grote rivieren volgt zijns inziens dat voor 'volstrekte noodzaak' eveneens van dergelijke spoed sprake dient te zijn ten tijde van de last tot inbezitneming die wordt uitgevaardigd op grond van de Dgr.

3.22 Indien de desbetreffende onroerende zaken zijn aangewezen in het concept-plan, wordt de eigenaar van de onroerende goederen hiervan op de hoogte gesteld op het moment dat de kennisgeving van art. 3:12 Awb plaatsvindt (art. 5 lid 2 Dgr.).

3.23 In het eerste lid van art. 5 Dgr. worden de artikelen 73, vijfde en zesde lid, 74, 75 en 76 Ow uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Deze artikelen handelen onder meer over eigendomsovergang, schadeloosstelling en voorkeursrecht bij terugkoop.

3.24 Nu art. 73 lid 5 Ow in art. 5 lid 1 Dgr. van toepassing is verklaard, gaat door onverwijlde inbezitneming de eigendom zonder tussenkomst van de rechter over op degene in wiens naam de inbezitneming geschiedt(34). De onverwijlde inbezitneming is bedoeld als ultimum remedium(35). In eerste instantie moet een minnelijke verwerving worden nagestreefd.

3.25 Ingevolge het derde lid van art. 5 Dgr. is geen beroep mogelijk tegen een besluit van de beheerder om een last uit te vaardigen als bedoeld in het eerste lid van art. 5 Dgr. De minister heeft deze uitsluiting als volgt toegelicht:

"ten opzichte van het planvaststellingsbesluit vormt de eventuele last tot inbezitneming een nader besluit van gedeputeerde staten. Aangezien met dat besluit de voorwaarde wordt vervuld voor eigendomsovergang, onverminderd de door de burgerlijke rechter vast te stellen schadeloosstelling, ligt het voor de hand het beroep op de bestuursrechter tegen dat besluit uitdrukkelijk uit te sluiten (...).

Het uitsluiten van beroep op de bestuursrechter heeft tot gevolg dat ook geschillen over de rechtmatigheid van de wijze waarop gedeputeerde staten van de bevoegdheid tot het geven van de last gebruik hebben gemaakt ter kennis staan van de burgerlijke rechter."(36).

3.26 Omdat beroep op de bestuursrechter tegen de last is uitgesloten, is het oordeel over de rechtmatigheid van de wijze waarop de beheerder gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om voornoemde last uit te vaardigen dus uitdrukkelijk voorbehouden aan de burgerlijke rechter(37).

F.C. de Groot schrijft over de verhouding tussen de administratieve en de civiele procedure onder meer het volgende(38):

"De toetsing van de onteigeningstitel wordt als het ware uit elkaar getrokken. Het gedeelte dat betrekking heeft op de aanwijzing van de onroerende zaak komt aan de orde bij beroep tegen het aanwijzingsbesluit; de volstrekte noodzaak van het uitoefenen van de bevoegdheid tot onverwijlde inbezitneming bij beroep op de burgerlijke rechter. De laatste fase kan worden voorkomen door minnelijke verwerving.

(...)

De vraag kan worden gesteld wat nog de taak van de burgerlijke rechter is, ingeval deze door de Dgr-onteigende, geconfronteerd met een last tot inbezitneming door de beheerder, wordt geadieerd. De bevoegdheid tot het geven van de last, het aanwijzingsbesluit, is niet meer in het geding; daartegen heeft beroep open gestaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Daar op het moment van de last de volstrekte noodzaak tot inbezitneming aanwezig dient te zijn, toetst de burgerlijke rechter integraal of de daadwerkelijke en direct te verrichten werkzaamheden aan de werken niet kunnen worden uitgevoerd zonder gebruikmaking van de bevoegdheid tot onverwijlde inbezitneming, zoals ook volgt uit de wetsgeschiedenis:(39) (...).

De burgerlijke rechter kan voorts oordelen over de wijze waarop van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt en met name of - gelet op mogelijk gewijzigde omstandigheden - het gebruik van de last aangemerkt moet worden als misbruik van bevoegdheid dan wel in strijd komt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.".

3.27 De vraag rijst welke procedure de minister daarbij voor ogen heeft gestaan.

3.28 In de Onteigeningswet wordt onderscheid gemaakt tussen de reguliere onteigening, neergelegd in titel I van de Onteigeningswet, en de noodonteigening, die is geregeld in titel III.

Art. 73 Ow bevat voorschriften voor noodonteigening. Het eerste lid van art. 74 Ow bepaalt vervolgens dat degene die de onteigening heeft bevolen de onteigende zo spoedig mogelijk na de onteigening een gerechtelijke schadevergoeding moet aanbieden. Indien de onteigende zich niet kan verenigen met het aanbod kan hij op grond van het tweede lid van art. 74 Ow in rechte schadevergoeding vorderen.

Titel III van de Onteigeningswet voorziet niet in een aparte regeling van de rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend tegen een vonnis op grond van art. 74 Ow.

3.29 Art. 52 lid 1 Ow, dat is opgenomen in titel I, sluit hoger beroep tegen een onteigeningsvonnis, bedoeld in art. 37 lid 2 Ow, uit. Thorbecke, die destijds als minister van binnenlandse zaken betrokken was bij de totstandkoming van de Onteigeningswet noemt in de toelichting op het eerste lid van art. 52 Onteigeningswet bekorting en bespoediging het motief voor de uitsluiting van het hoger beroep:

"De tegenwoordigen wet laat hooger beroep niet toe. Dit hangt samen met het geheele stelsel der wet. De onteigening is zóó aangelegd, dat de hoofdwaarborgen in de voorbereiding gelegen zijn, en de taak des regters zich tot de beslissing van eenige zeer eenvoudige punten bepaalt. Des regters tussenkomst dient, wat de onteigening betreft, in hoofdzaak slechts tot de controle of de voorgeschreven formaliteiten zijn in acht genomen, en de bepaling der schadeloosstelling is, na het onderzoek der deskundigen, geene lastige taak. Hooger beroep zoude dus slechts leiden tot vertraging, en zucht tot uitstel bevorderen, zonder enig wezenlijk belang te dienen. Bovendien staat ten aanzien van de rechtsvragen nog beroep in cassatie open."(40).

3.30 Uit de parlementaire behandeling van de Onteigeningswet kan worden opgemaakt dat toenmalig minister van Justitie Thorbecke van mening is dat tegen het onteigeningsvonnis slechts cassatie openstaat ongeacht of het betrekking heeft op de rechtmatigheid van het besluit tot onteigening dan wel de hoogte van de schadevergoeding:

"Hierop volgt, in de derde plaats (waarmee wordt bedoeld in het derde 'tijdperk', toevoeging W-vG), het geding tot onteigening der panden, welke niet bij minnelijke schikking kunnen worden verkregen. Dit geding betreft twee vragen, wat kan of moet onteigend worden, en welke schadeloosstelling daarvoor moet worden uitgekeerd.

(...)

In de gevallen van uitzondering, waaraan de Tweede en Derde Titel zijn gewijd, verdwijnt, daar de Grondwet geene voorafgaande verklaring van algemeen nut bij wet vordert, de grens tusschen de beide eerste tijdperken, of wel vervalt alles, wat voor den gewonen toestand ten regel strekt, voor zooveel de Grondwet in sommige gevallen zelfs geene voorafgaande schadeloosstelling verlangt, en eene dadelijke inbezitneming toelaat.".

3.31 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, NJ 2003, 427, zijn zowel de rechtmatigheid van het besluit tot onteigening als de hoogte van de aangeboden schadevergoeding aan de orde gesteld. Nadat de rechtbank de vordering tot vervroegd uitspreken van de onteigening had toegewezen, heeft de eigenaar van de desbetreffende percelen beroep in cassatie ingesteld. Uit het feit dat de Hoge Raad eiser tot cassatie ontvankelijk heeft geacht in zijn cassatieberoep en dit beroep niet alleen betrekking had op de aangeboden schadevergoeding, kan worden afgeleid dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat tegen het vonnis aangaande de onteigening en de vaststelling van de schadeloosstelling slechts beroep in cassatie openstaat.

3.32 Uit de hiervoor vermelde citaten van minister Thorbecke uit de parlementaire geschiedenis van de Onteigeningswet 1850 valt m.i. al af te leiden dat art. 52 Ow ook van toepassing is op de in titel III Ow geregelde noodonteigening. In ieder geval heeft de Hoge Raad daarover geen enkel misverstand laten bestaan in zijn arrest van 13 november 1946, NJ 1947, 29.

In de procedure die leidde tot dit arrest had de burgemeester van Groningen op 15 mei 1940 'onder aanhaling van art. 73 der Onteigeningswet en uit overweging dat de Staat der Nederlanden in oorlog verkeert', besloten tot onteigening en onmiddellijke inbezitneming van twee percelen. De schadevergoeding die de burgemeester voor deze onteigening heeft aangeboden, werd niet geaccepteerd, waarop de burgermeester bij inleidende dagvaarding primair vanwaardeverklaring van zijn aanbod vorderde en subsidiair benoeming van deskundigen om de schade, door onteigening veroorzaakt, op te nemen en te begroten. Nadat de rechtbank vonnis had gewezen, werd daartegen hoger beroep ingesteld. Het hof verklaarde appellant (gedaagde in eerste aanleg) niet-ontvankelijk. De Hoge Raad overwoog op het ingestelde cassatieberoep het volgende:

"dat de Onteigeningswet in haar oorspronkelijken vorm behalve uit algemeene- en slotbepalingen bestond uit de eerste drie titels dier wet, waarbij de derde titel tot de artt. 73 tot en met 76 beperkt was;

dat de voorschriften van den eersten titel blijkbaar niet bestemd waren uitsluitend te dienen voor de daarin behandelde onteigening in gewone gevallen, immers op de onteigening van den tweeden titel, met door het systeem van deze onteigening vereischte uitzonderingen, toepasselijk werden verklaard;

dat zulks aannemelijk maakt dat zij, hoewel een dergelijke toepasselijkverklaring aldaar ontbreekt, voor zoover zij strookten met de bepalingen betreffende de in den derden titel behandelde noodonteigening, ook voor deze onteigening gelden, nu aan die gelding in zooverre niets in den weg zou staan;

dat immers toch het ontbreken te dezen van het vereischte van voorafgaande verklaring bij de wet, dat het algemeen nut onteigening vordert, noch de omstandigheid dat de onteigening aan de vaststelling en de voldoening der schadeloosstelling voorafgaat een beletsel vormen voor de toepassing der in de Onteigeningswet, ter bespoediging van de procedure, gegeven bijzondere voorschriften, waartoe ook de in art. 27 begrepen uitsluiting van hoger beroep behoort;

dat een tegenovergestelde opvatting tot de onaannemelijke conclusie zou leiden: voor eerst dat, in het geval van een onteigening als bij art. 73 bedoeld, bijvoorbeeld de geheele in de artt. 27 tot en met 37 vervatte regeling, betreffende het onderzoek van deskundigen, door de bepalingen op dit stuk van het Wetb. V. B. Rv. zou worden vervangen en voorts dat alsdan voor voorschriften van materieel recht als die met betrekking tot schadevergoeding de desbetreffende bepalingen van het gemeene recht in de plaats zouden treden;

dat bovendien uit paragraaf II van de Memorie van Toelichting op de onderhavige wet blijkt dat zoodanige opvatting niet die van den wetgever is geweest, welke paragraaf, nadat daarin is uiteen gezet dat voor de behandeling der gewone gevallen, in Titel I geregeld, vier tijdperken, na elkaar te doorlopen, onderscheiden zijn, in het derde waarvan het geding tot onteigening valt, aldus vervolgt: "In de gevallen van uitzondering, waaraan Titel II en III zijn gewijd, verdwijnt, daar de Grondwet geen voorafgaande verklaring van algemeen nut bij wet vordert, de grens tusschen de beide eerste tijdperken, of wel vervalt alles, wat voor den gewonen toestand ten regel strekt, voor zoveel de Grondwet in sommige gevallen zelfs geen schadeloosstelling verlangt en een dadelijke inbezitneming toelaat";

dat daaruit toch moet worden opgemaakt dat de wetgever in een geval van onteigening als het onderhavige, in tegenstelling tot de wettelijke bepalingen, die voor de eerste twee tijdperken geschreven zijn en die wegvallen, andere bepalingen en met name ook die, welke voor het derde tijdperk gelden, gehandhaafd wenscht te zien;

dat tegen dit alles niet opweegt dat, door de onverwijlde onteigening, te dezen de noodzaak van bespoediging der procedure minder klemt;

dat ook dit onderdeel derhalve ondeugdelijk is;"(41).

3.33 Voor de rechtsmiddelen die kunnen worden aangewend tegen een vonnis dat op grond van art. 74 Ow is gewezen, moet derhalve worden teruggegrepen op art. 52, eerste lid Ow.

De vraag is of de uitsluiting van hoger beroep tegen een vonnis dat is gewezen in het kader van titel III van de Onteigeningswet ook geldt voor de Deltawet grote rivieren, en wel op beide punten (de (on)rechtmatigheid van het besluit tot uitvaardiging van de last en de hoogte van de schadevergoeding).

3.34 Wat betreft dit laatste stel ik voorop dat uitgesloten moet worden geacht dat het feit dat de vordering tot schadevergoeding niet alleen wordt gebaseerd op art. 5 Dgr. maar ook op art. 6:162 BW ertoe leidt dat tegen het vonnis meer rechtsmiddelen zouden openstaan dan het geval zou zijn geweest indien de vordering uitsluitend zou zijn gebaseerd op art. 5 Dgr.(42) Ware dit anders dan zou de eiser, louter door aan zijn vordering mede ten grondslag te leggen dat de beheerder op onrechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de last uit te vaardigen, de wettelijke uitsluiting van appel (ten aanzien van een vonnis in een 'art. 74 Onteigeningswet-procedure') kunnen omzeilen, met als gevolg dat het appelverbod van art. 5 Dgr in verbinding met art. 74 Onteigeningswet vrijwel betekenisloos zou worden. Dit laat zich niet rijmen met de bedoeling van de wetgever.

3.35 Resteert de - in het subonderdeel opgeworpen - vraag of tegen het vonnis, in een procedure die is ingeleid op grond van zowel art. 5 Dgr. in verbinding met art. 74 Onteigeningswet als op grond van art. 6:162 BW, wel verschillende rechtsmiddelen openstaan voor zover het ziet op de rechtmatigheid van het besluit. Deze vraag wordt mede opgeroepen door enige onduidelijke passages in de parlementaire geschiedenis van de Dgr.

Ik roep in herinnering dat ingevolge het derde lid van art. 5 Dgr. geen beroep mogelijk is op de bestuursrechter tegen een besluit van de beheerder om een last uit te vaardigen als bedoeld in het eerste lid van art. 5 Dgr. en dat de minister heeft gesteld dat dit tot gevolg heeft dat ook geschillen over de rechtmatigheid van de wijze waarop gedeputeerde staten van de bevoegdheid tot het geven van de last gebruik hebben gemaakt ter kennis staan van de burgerlijke rechter ( zie hiervoor 3.25).

3.36 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel werden door de GPV-fractie de volgende vragen gesteld:

"Volgens artikel 5 kan op last van gedeputeerde staten ogenblikkelijke inbezitneming van onroerende zaken noodzakelijk worden geacht. In kort geding kan hiertegen worden opgekomen, maar dit kan wel tot in drie instanties (curs. W-vG). Juist omdat de onverwijlde inbezitneming zal worden toegepast in situaties waarin geen minnelijke schikking is bereikt, is een dergelijke procedure niet denkbeeldig. Ook de uitvoering van een last, wanneer een kort geding is aangekondigd, is met het oog op eventuele aansprakelijkheid riskant. Onderkent de minister deze problematiek? Zal een en ander niet tot verdere vertraging leiden?"(43).

3.37 Een duidelijk antwoord van de minister is niet gegeven. Dit kan zijn omdat de minister wellicht van mening was dat met haar eerdere opmerkingen in de hiervoor onder 3.18 aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis, waarin de minister oppert dat de rechthebbende zich, mocht het zijn gekomen tot een lastgeving tot onverwijlde inbezitneming, in een kort gedingprocedure wendt tot de burgerlijke rechter(44), voornoemde vragen genoegzaam waren beantwoord.

3.38 Mijns inziens moet uit de bedoeling van de wetgever en het systeem van de Deltawet grote rivieren worden afgeleid dat voor de vraag op welke wijze kan worden opgekomen tegen het vonnis van de civiele rechter aangaande de (on)rechtmatigheid van het besluit tot uitvaardiging van de last, geen andere procedure in de Dgr. is bedoeld dan voor zover de vordering tot schadevergoeding is ingesteld op de voet van art. 5 Dgr. in verbinding met art. 74 Onteigeningswet.

Allereerst heeft de minister beklemtoond dat art. 5 Dgr. en art. 73 Ow. betrekking hebben op dezelfde bevoegdheid en dat de Deltawet grote rivieren niet voorziet in een nieuwe bevoegdheid tot onverwijlde inbezitneming, maar in een verruiming van de mogelijkheid om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Dit blijkt uit de volgende typering van de bevoegdheid tot onverwijlde inbezitneming van art. 5 Dgr.(45):

"Deze bepaling voorziet in een ruimere toepassingsmogelijkheid dan is voorzien in artikel 73 van de onteigeningswet dat enkel doelt op een toestand van watersnood met inbegrip van dringend of dreigend gevaar voor dijkdoorbraak. Om hieraan tegemoet te komen wordt in het voorgestelde artikel (art. 5 Dgr, toevoeging W-vG) door een bijzondere bepaling dezelfde bevoegdheid aan het bevoegde gezag verleend voor de uitvoering in hun totaliteit van de onderhavige meest urgente projecten."

3.39 Daarnaast heeft de minister tijdens de parlementaire behandeling van de Deltawet grote rivieren over de uitsluiting van het administratief beroep (in art. 5 lid 3 Dgr.) vermeld dat de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot toetsing van de rechtmatigheid van de last tot inbezitneming berust op art. 112 Grondwet en aansluit bij:

"de algemene regeling waarbij de rechtspraak inzake onteigeningen is toebedeeld aan de burgerlijke rechter."(46).

3.40 Voor een eenvormig regime spreekt ook dat art. 5 Dgr., waarin is vastgelegd wanneer de last mag worden uitgevaardigd (in het eerste lid) en dat administratief beroep is uitgesloten (in het derde lid), in algemene zin verwijst naar art. 73 en 74 Onteigeningswet. Er is nadrukkelijk aansluiting gezocht bij de regeling van de noodonteigening. De Deltawet grote rivieren voorziet in een uitbreiding van de bevoegdheid van art. 73 Onteigeningswet, voor een situatie die niet onder het begrip watersnood in de zin van art. 73 Onteigeningswet kan worden gebracht. Het spreekt dan ook voor zich dat, nu de leden vijf en zes van art. 73 Ow (oud) alsook art. 74 Ow, van toepassing zijn verklaard, dezelfde procedure moet worden gehanteerd als die openstaat tegen een uitspraak van art. 73 in verbinding met art. 74 Ow.

3.41 Daar komt bij dat het tot ongewenste processuele complicaties zou leiden indien tegen de uitspraak van de civiele rechter in een procedure tot schadevergoeding, die mede is gebaseerd op art. 74 Onteigeningswet, mogelijkerwijs deels wel en deels geen appel open staat al naar gelang aan de vordering tot schadevergoeding tevens ten grondslag is gelegd dat het besluit tot uitvaardiging van de last tot onverwijlde inbezitneming onrechtmatig is.

3.42 Steun voor de conclusie dat de uitsluiting van appel ook geldt voor zover het civiele vonnis betrekking heeft op de rechtmatigheid van het besluit tot onteigening kan ook worden gevonden bij Van Wijmen, die schrijft:

"Vermelding verdient nog dat tegen het vonnis van de Rechtbank, mijns inziens (alleen) cassatie openstaat, zulks omdat het hele stelsel nu eenmaal geënt is op de Onteigeningswet, die tegen het vonnis, waarin wordt beslist over de schadeloosstelling, ook alleen beroep in cassatie mogelijk maakt."(47).

3.43 Uit het voorgaande volgt dat zowel op grond van de parlementaire geschiedenis van de Onteigeningswet als op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat de eerste titel van de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing is op de derde titel van de Onteigeningwet, met inbegrip van art. 52 Ow., waarin de uitsluiting van hoger beroep is vervat.

Voorts kan uit de parlementaire geschiedenis van de Dgr. in combinatie met het feit dat art. 5 Dgr. dezelfde bevoegdheid behelst als art. 73 Ow. en dat art. 5 Dgr. expliciet verwijst naar de artikelen 73 en 74 van de Ow., worden afgeleid dat de bepalingen van titel I Onteigeningswet (inclusief art. 52) van overeenkomstige toepassing zijn in geval het vonnis dat is gewezen op de voet van art. 74 Onteigeningswet betrekking heeft op een onverwijlde inbezitneming op de voet van art. 5 Dgr. Hiervoor biedt extra steun dat de Hoge Raad, die ambtshalve dient te beoordelen of het cassatieberoep ontvankelijk is, in eerder gememoreerde arresten(48), de eiser in zijn cassatieberoep tegen een vonnis gewezen op een vordering uit hoofde van art. 5 Dgr. in verbinding met art. 74 Onteigeningswet, ontvankelijk heeft geacht. De mogelijkheid van appel is dus wel degelijk bij wet uitgesloten.

Met betrekking tot de toepassing van hetzelfde regime op zowel de beoordeling van de schadeloosstelling als op de beoordeling van de rechtmatigheid verwijs ik naar hetgeen ik onder 3.29-3.31 heb opgenomen.

Behandeling in twee feitelijke instanties in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

3.44 Voor zover thans van belang bepaalt art. 332 lid 1 Rv. dat partijen in dagvaardingsprocedures van een in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep kunnen komen, tenzij de wet anders bepaalt(49).

De wet biedt aldus aan de ene kant een tweede feitelijke instantie als uitgangspunt, waarmee de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep voorop wordt gesteld en neemt dit uitgangspunt vervolgens weer terug. Onze wet kent mitsdien geen onvoorwaardelijk recht op behandeling in twee (feitelijke) instanties in civiele procedures.

3.45 Terzijde merk ik op dat in de literatuur de meningen verdeeld zijn over de vraag of de mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen een beginsel vormt(50). Sommige schrijvers, zoals Van Boneval Faure(51) beschouwen het als een beginsel, anderen, onder wie Heemskerk, delen deze mening niet(52). In Ras/Hammerstein wordt opgemerkt dat behandeling in twee instanties geen dogma is, maar wel een fundamenteel beginsel van ons procesrecht(53). Het hangt echter af van de definiëring van het begrip 'beginsel'. Indien men daaronder verstaat een minimumvereiste zonder welke van behoorlijke rechtspraak niet kan worden gesproken (54), dient men de mogelijkheid van het instellen van appel niet als een beginsel op te vatten.

3.46 De vraag of het vonnis dat in eerste aanleg is gewezen vatbaar is voor hoger beroep, is van openbare orde en dient ambtshalve door de appelrechter te worden beoordeeld(55). Wanneer tegen een uitspraak, waarvan geen beroep openstaat, appel wordt ingesteld, moet de rechter appellant ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren(56).

3.47 In zijn arrest van 13 april 1984, NJ 1984, 566 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vonnissen van rechtbanken, in eerste aanleg gewezen, vatbaar zijn voor hoger beroep, tenzij het tegendeel uit de wet voortvloeit. Volgens de schriftelijke toelichting op het middel is het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 november 1946, NJ 1947, 29 over de toepasselijkheid van art. 52 Ow op 'noodonteigening', niet in lijn met het arrest van 13 april 1984.

3.48 Het middel betoogt kennelijk dat appel openstaat, tenzij het instellen daarvan in de toepasselijke wettelijke regeling expliciet wordt uitgesloten, en deze uitsluiting niet kan worden ontleend aan een van overeenkomstige toepassing verklaren van een ander deel van de wet waarin een uitsluiting van het instellen van een rechtsmiddel is opgenomen dan wel de systematiek van een andere, soortgelijke wettelijke regeling. Dan wordt echter miskend dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 april 1984 heeft overwogen dat een appeluitsluiting kan voortvloeien (curs. W-vG) uit een wetsartikel of enige andere wettelijke bepaling.

3.49 Onderdeel 1 faalt mitsdien in al zijn klachten.

3.50 Onderdeel II klaagt onder 2 en 3 (alinea 1 bevat m.i. geen klacht, maar een opsomming van hetgeen [eiser 2] bij het hof heeft aangevoerd) dat het hof de art. 6 EVRM en 13 EVRM heeft geschonden, nu voor [eiser 2] niet inzichtelijk was dat hij cassatie in plaats van hoger beroep had moeten instellen.

Behandeling in twee feitelijke instanties in het licht van het EVRM

3.51 In de zaak Delcourt/België heeft het EHRM beslist dat "Article 6 (1) of the Convention does not, it is true, compel the Contracting States tot set up courts of appeal or of cassation"(57).

3.52 Indien volledige uitsluiting van hoger beroep en cassatie niet in strijd met art. 6 EVRM is te achten, geldt zulks a fortiori voor appel- en cassatiebeperkingen(58).

Het is dus in beginsel aan de lidstaten om te bepalen of en zo ja, op welke wijze de toegang tot een hogere rechter wordt gereguleerd.

Als een lidstaat eenmaal de mogelijkheid van appel of cassatie in het leven roept, is inperking van dit recht vervolgens slechts toegestaan als wordt voldaan aan bepaalde voorwaarden. Dit volgt uit de zaak Levages Prestations Services versus Frankrijk, waarin het EHRM onder meer overwoog:

"The Court reiterates that the "right to a tribunal", (...), is not absolute; it is subject to limitations permitted by implication, in particular where the conditions of admissibility of an appeal are concerned, since by its very nature it calls for regulation by the State, which enjoys a certain margin of appreciation in this regard (see the Ashingdane v. the United Kingdom judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, pp. 24-25, § 57).

However, these limitations must not restrict or reduce a person's access in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired; lastly, such limitations will not be compatible with Article 6 § 1 if they do not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved."(59).

3.53 Toetsing van een beperking op het recht op hoger beroep aan art. 6 EVRM, kwam bijvoorbeeld aan de orde in de zaak Tolstoy Miloslavsky, waarin het EHRM oordeelde dat het vereiste van zekerheidstelling om te kunnen worden gehoord in appel, geen schending van art. 6 EVRM oplevert(60).

Recht op toegang tot de rechter

3.54 Aan art. 6 EVRM is inherent dat recht bestaat op toegang tot de rechter(61). Het is daarbij niet voldoende dat in theorie toegang tot de rechter wordt geboden, als dit recht in wezen slechts illusoir is. Er moet daadwerkelijk een effectieve toegang tot de rechter worden verschaft(62).

In de zaak Fayed heeft het EHRM de volgende uitgangspunten van het recht op toegang tot de rechter geformuleerd:

"The relevant principles have been stated by the Court as follows:

"(a) The right of access to the courts secured by Article 6 § 1 is not absolute but may be subject to limitations; these are permitted by implication since the right of access "by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and in place to the needs and resources of the community and of individuals.

(b) In laying down such regulation, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation, but the final decision as to observance of the Convention's requirements rests with the Court. It must be satisfied that the limitations applied do not restrict or reduce the access left to the individual in such way or to such extent that the very essence of the right is impaired.

(c) Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved."

(...)

These principles reflect the process, inherent in the Court's task under the Convention, of striking a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights (...)."(63).

3.55 Indien de mogelijkheid wordt geopend om bij een hogere instantie tegen de uitspraak op te komen, geldt het recht op "effective access to court" evenzeer(64).

3.56 Art. 13 EVRM bepaalt dat een ieder wiens rechten en vrijheden, die in het EVRM zijn vermeld, zijn geschonden, recht heeft op een daadwerkelijk rechtsmiddel (in de Engelse tekst: "effective remedy") voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie(65).

3.57 In de zaak Kudla/Polen heeft het EHRM over de functie van art. 13 EVRM overwogen dat "Article 13 (...) establishes an additional guarantee for an individual in order to ensure that he or she effectively enjoys those rights. The object of Article 13 (...) is to provide a means whereby individuals can obtain relief at national level for violations of their Convention rights before having to set in motion the international machinery of complaint before the Court".

3.58 Art. 13 EVRM is onzelfstandig van aard in die zin dat het op straffe van niet-ontvankelijkheid slechts kan worden ingeroepen tezamen met een andere materiële bepaling van het EVRM of de daarbij behorende protocollen(66). Dit neemt niet weg dat het recht op een effectief rechtsmiddel een autonoom karakter draagt en dus een schending van art. 13 EVRM kan worden vastgesteld zonder dat tevens inbreuk is gemaakt op een ander, door het EVRM beschermd, recht(67).

In de relatie met art. 6 EVRM geldt echter dat nu art. 6 EVRM stringentere voorwaarden stelt dan art. 13 EVRM, het EHRM na toetsing aan art. 6 EVRM in bijna alle gevallen(68) niet meer toekomt aan een toetsing aan de maatstaven van art. 13 EVRM, zelfs als het geen schending van art. 6 EVRM aanneemt. Dit blijkt onder meer uit de zaak Brualla Gómez de la Torre/Spain(69), waarin het hof "reiterates that where the right claimed is a civil right, the role of Article 6 § 1 in relation to Article 13 is that of a lex specialis, the requirements of Article 13 being absorbed by those of Article 6 §1 (...). Consequently, it is unnecessary to rule on the complaint."

3.59 Illustratief is ook hetgeen het EVRM in de al eerder genoemde zaak Kudla/Polen over de verhouding tussen art. 6 en art. 13 EVRM en over zijn taak heeft overwogen(70):

"146. In many previous cases in which the Court has found a violation of Article 6 § 1 it did not consider it necessary also to rule on an accompanying complaint made under Article 13. More often than not this was because in the circumstances Article 6 § 1 was deemed to constitute a lex specialis in relation to Article 13.

Thus, where the Convention right asserted by the individual is a "civil right" recognized under domestic law - such as the right of property - the protection afforded by Article 6 § 1 will also be available (see, for example, the Sporrong and Lönnroth v. Sweden judgment of 23 September 1982, Series A no. 52, pp. 31-32, § 88). In such circumstances the safeguards of Article 6 § 1, implying the full panoply of a judicial procedure, are stricter than, and absorb, those of Article 13 (see, for example, the Brualla Gómez de la Torre judgment cited above, p. 2957, § 41).

The Court has applied a similar logic in cases where the applicant's grievance has been directed at the adequacy of an existing appellate or cassation procedure coming within the ambit of both Article 6 § 1 under its "criminal" head and Article 13 (see the Kamasinski v. Austria judgment of 19 December 1989, Series A no. 168, pp. 45-46, § 110 - in relation to nullity proceedings before the Supreme Court).

In such cases there is no legal interest in re-examining the same subject matter of complaint under the less stringent requirements of Article 13.

147. There is, however, no overlap and hence no absorption where, as in the present case, the alleged Convention violation that the individual wishes to bring before a "national authority" is a violation of the right to trial within a reasonable time, contrary to Article 6 § 1. The question of whether the applicant in a given case did benefit from trial within a reasonable time in the determination of civil rights and obligations or a criminal charge is a separate legal issue from that of whether there was available to the applicant under domestic law an effective remedy to ventilate a complaint on that ground.".

3.60 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 24 109 is de verenigbaarheid van art. 5 Dgr. met art. 13 EVRM aan de orde gekomen. Verschillende parlementariërs(71) hebben erop gewezen dat het Nederlands juristencomité zich op het standpunt heeft gesteld dat art. 5 Dgr. strijdig is met art. 13 EVRM. De minister, gevraagd naar commentaar op deze stellingname, antwoordde als volgt:

"Het NJCM concludeert dat artikel 5 van het wetsvoorstel in strijd is met artikel 13 van het EVRM, het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, aangezien in artikel 5 niet tot uitdrukking is gebracht dat er een recht bestaat op toegang tot de rechter, die de rechtmatigheid van de onteigening kan toetsen. Ik deel die zorg niet. Ondanks het feit dat dit niet in de wettekst tot uitdrukking wordt gebracht, bestaat er namelijk wel degelijk toegang tot de rechter. De burgerlijke rechter is immers ingevolge zijn restbevoegdheid, die gebaseerd is op artikel 112 van de Grondwet, door de uitsluiting van de administratieve rechtspraak bevoegd om te oordelen over de rechtmatigheid van een last tot inbezitneming. Dit sluit aan bij de algemene regeling waarbij de rechtspraak inzake onteigeningen is toebedeeld aan de burgerlijke rechter. Het argument dat dit niet deugdelijk in de tekst van het artikel tot uitdrukking komt, overtuigt mij er geenszins van dat dit in strijd is met het EVRM. De zaak is volstrekt juist geregeld."(72).

3.61 Met betrekking tot de stelling van [eiser 2] dat het recht op 'toegang tot de rechter' van art. 6 EVRM het recht op 'kenbaarheid van de rechtsingang' behelst, heeft hij in de schriftelijke toelichting een beroep gedaan op de uitspraak van het EHRM van 16 december 1992, Series A-252. Het EHRM achtte in dit geding inderdaad art. 6 EVRM geschonden, doch niet (zoals [eiser 2] meent) omdat voor eiser onduidelijk zou zijn geweest op welke wijze hij kon opkomen tegen de gewraakte uitspraak, maar omdat eiser in dit geval, in strijd met het derde lid onder b van art. 6 EVRM, niet beschikte over de tijd en faciliteiten die nodig waren voor de voorbereiding van zijn verdediging. In deze strafrechtelijke procedure was de uitspraak in hoger beroep onvoldoende met redenen omkleed en in een dermate laat stadium aan de eiser verstrekt dat het recht op een fair trial werd geschonden. Het hof overwoog onder meer (in par. 33):

"The Contracting States enjoy considerable freedom in the choice of the appropriate means to ensure that their judicial systems comply with the requirement of Article 6 (art. 6). The national courts must, however, indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision. It is this, inter alia, which makes it possible for the accused to exercise usefully the rights of appeal available to him. The Court's task is to consider whether the method adopted in this respect has led in a given case to results which are compatible with the Convention.".

3.62 Het gebrek aan "effective access to court", bestond er in dit berechte geval dus in dat de eiser geen reële mogelijkheid was geboden om tegen een uitspraak op te komen bij een hogere rechter, aangezien de uitspraak niet deugdelijk was gemotiveerd en, met het oog op de appeltermijn, niet tijdig was verstrekt.

3.63 Anders dan [eiser 2] meent, kan uit het feit dat als appel of cassatie toch (in beginsel) worden opengesteld, de procedure voor de hogere rechterlijke instantie wel degelijk met de waarborgen van art. 6 EVRM moet zijn omkleed, niet worden afgeleid dat tegen een uitspraak in eerste aanleg ingevolge art. 6 EVRM derhalve hoger beroep dient open te staan.

3.64 Volgens [eiser 2] heeft het hof door aan te nemen dat er geen hoger beroep openstond, daarnaast "de effectiviteitseis van art. 13 EVRM ten aanzien van het op zichzelf vaststaande recht op een hogere voorziening geschonden, nu voor [eiser 2] redelijkerwijs niet inzichtelijk was althans moest zijn dat hij cassatieberoep had dienen in te stellen."

3.65 Ik merk allereerst op dat de stelling van [eiser 2] dat "juist hoger beroep de enige redelijkerwijs kenbare hogere voorziening was" wel in contrast is met het feit dat in de memorie van grieven uitdrukkelijk is stilgestaan bij de ontvankelijkheid van het hoger beroep omdat 'mogelijk verwarring' daarover kon ontstaan en dat in die memorie tevens de arresten worden genoemd waarin de Hoge Raad heeft aangenomen dat tegen het vonnis beroep in cassatie diende te worden ingesteld(73).

3.66 Het Engelstalige citaat waarmee de klacht wordt gemotiveerd, bevat een gedeelte van een overweging van het EHRM in de zaak Ilhan/Turkije. In deze zaak, die betrekking had op een gebrekkig onderzoek naar de marteling van staatswege van de broer van eiser, overwoog het EHRM onder meer:

"The scope of the obligation under Article 13 varies depending on the nature of the applicant's complaint under the Convention. Nevertheless, the remedy required by Article 13 must be "effective" in practice as well as in law, in particular in the sense that its exercise must not be unjustifiably hindered by acts or omissions of the authorities of the respondent State."(74).

3.67 Hieruit volgt dat geen sprake is van een effectief rechtsmiddel als een zinvol gebruik daarvan wordt gefrustreerd. Het rechtsmiddel moet ook in de praktijk, dus daadwerkelijk, bruikbaar zijn. Van frustratie van een toegekend rechtsmiddel is in het onderhavige geval echter geen sprake.

3.68 Nu art. 6 EVRM niet is geschonden, en art. 6 EVRM de vereisten van art. 13 EVRM absorbeert, behoeft op grond van de hiervoor geciteerde jurisprudentie van het EHRM niet meer te worden nagegaan of ook inbreuk is gemaakt op art. 13 EVRM.

Daar komt bij dat art. 13 EVRM op zich niet kan bewerkstelligen dat tegen een uitspraak een hogere voorziening openstaat, die volgens het nationale recht ontbreekt, aldus HR 19 april 1996, NJ 1996, 474.

De klachten van subonderdelen 2 en 3 falen mitsdien.

3.69 Onder 4 klaagt [eiser 2] ten slotte over schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Volgens [eiser 2] voldoet de uitsluiting van appel niet aan de eisen van 'lawfulness', meer in het bijzonder de in de rechtspraak van het EHRM aangenomen eisen van toegankelijkheid, precisie en voorzienbaarheid.

Eerste protocol bij EVRM

3.70 Art. 1 van het eerste protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens bepaalt onder meer dat niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Dit recht kan niet los worden gezien van het recht dat iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon heeft op ongestoord genot van zijn eigendom, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in de eerste zin van het eerste lid van art. 1(75).

3.71 Als sprake is van een inmenging in het eigendomsrecht, zoals het geval is bij onteigening, gaat het EHRM volgens een vast stramien na of deze inmenging gerechtvaardigd is(76). Daartoe beziet het EHRM in de eerste plaats of de inmenging bij wet is voorzien(77). De inmenging mag immers geen strijd opleveren met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

3.72 In de tweede plaats beoordeelt het EHRM of de inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang dient, hetgeen in de rechtspraak meestal wordt aangenomen(78). Vervolgens toetst het EHRM of de inmenging proportioneel is ofwel of er een rechtvaardig evenwicht bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.

3.73 Iedere inmenging in het eigendomsrecht moet rechtmatig zijn. De inmenging moet in ieder geval in overeenstemming zijn met de voorwaarden voorzien in de wet(79), waarbij het begrip "wet" op een ruimer begrip duidt dan alleen de wet in formele zin. Daaronder dient tevens te worden begrepen de jurisprudentie waarin het geldende recht wordt weergegeven(80).

Bij de vraag of de inmenging bij wet is voorzien moet volgens het EHRM in de zaak Beyeler/Italië worden beoordeeld of "the applicable provisions of domestic law be sufficiently accessible, precise and foreseeable"(81).

3.74 Met toegankelijkheid ('accessibility') wordt volgens Vande Lanotte en Haeck bedoeld "dat de rechtsonderhorige over voldoende gegevens dient te kunnen beschikken over de in casu toepasselijke regelgeving". De interne grondslag voor de inmenging dient daarom bekendgemaakt te zijn(82).

3.75 Onder voorzienbaarheid en precisie moet worden verstaan dat de bevoegdheid om van overheidswege beperkingen aan te brengen op het eigendomsrecht, rekening houdend met het voorwerp van de regelgeving, met voldoende precisie moet zijn vastgelegd, zodat de justitiabele zijn gedrag hierop kan afstemmen(83). Hierbij wordt rekening gehouden met het algemene gegeven dat regelgeving per definitie enige ruimte laat voor beoordelingsvrijheid.

3.76 Volgens het cassatiemiddel is door de dubbel impliciete uitsluiting van hoger beroep in de Dgr. niet voldaan aan de eisen van toegankelijkheid, precisie en voorzienbaarheid. Het middel werkt deze klacht echter niet verder uit.

3.77 In wezen klaagt het middel daarmee slechts over de voorzienbaarheid. Zoals hiervoor echter uiteengezet dient onder "wet" in de zin van art. 1 van het Protocol ook te worden verstaan de jurisprudentie waarin het geldende recht wordt weergegeven. Nu uit de wetsgeschiedenis van de Ow. en de rechtspraak van de Hoge Raad kon worden afgeleid dat in dit geval slechts cassatie openstond, was de uitspraak voldoende voorzienbaar. De klacht faalt derhalve.

3.78 Nu alle middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de arresten van het hof Den Haag van 18 november 2004, waarvan de uitspraak in hoger beroep in de zaak met het nummer 96-2718 is gepubliceerd in NJF 2005, 63 alsmede de vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 13 oktober 1999 en 1 augustus 2001.

2 De uitspraak van het hof Den Haag van 18 november 2005 op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 1 augustus 2001, in de zaak met rolnummer 96-2718, is gepubliceerd in NJF 2005, 63.

3 De cassatiedagvaarding is op 18 februari 2005 uitgebracht.

4 Dit is recentelijk nog eens bevestigd in HR 27 februari 2004, NJ 2004, 239.

5 P.P.J. Driessen, A.A.J. de Gier, M.A. Wiening, Ruimte voor dijken. Ervaringen met dijkversterkingen onder de Wet op de waterkering, BR 2001, nr. 4, 269.

6 P.C.E. van Wijmen, Onteigening en Eigendomsbeperking, DWGR, nr. 2.

7 P.C.E. van Wijmen, Onteigening en Eigendomsbeperking, DWGR, nr. 2.

8 Kamerstukken II, 1994-1995, nr. 24 109, A, p. 10.

9 Kamerstukken II, 1994-1995, nr. 24 109, A, p. 9.

10 Kamerstukken II, 1994-1995, nr. 24 109, A, p. 9.

11 Kamerstukken II, 1994-1995, nr. 24 109, A, p. 9.

12 P.C.E. Van Wijmen, Onteigening en Eigendomsbeperking, DWGR, nr. 3

13 A.A.J. de Gier en J.J. van Buuren, De Deltawet grote rivieren, een eenmalig experiment?, NTB, 1995, nr. 6, p. 147. Zie echter ook J.F. de Groot, De noodzaak tot onteigening in de Deltawet grote rivieren, NJB 1996, afl. 14, p. 515, die uit een opmerking van een parlementslid tijdens de parlementaire behandeling van de Onteigeningswet in 1851 (Handelingen 26 juli 1851, p. 1231) afleidt dat de situatie die zich in 1995 voordeed, wel degelijk kon worden geschaard onder het begrip "watersnood" in art. 73 lid 4 (oud) Onteigeningswet. Zie voorts Handelingen 26 juli 1851, p. 1230.

14 J.M. Polak, De Deltawet grote rivieren, NJB 24 maart 1995, afl. 12, p. 453.

15 Deze wet is mede ingegeven door de overstromingen die in 1993 hebben plaatsgevonden. Naar aanleiding van het advies van de Raad van State om de naam van deze wet te veranderen in "Tijdelijke wet grote rivieren", heeft de regering kenbaar gemaakt dat zij vasthoudt aan de titel "Deltawet grote rivieren", "juist omdat daarmee op kernachtige wijze wordt weergegeven het belang van de tot stand te brengen, voor de bewoonbaarheid van een aanzienlijk deel van het land zo essentiële, werken, zoals dat destijds ook gold bij het tot stand brengen van de Deltawet na de stormramp van 1953." (Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, A, p. 2). Hiermee wordt het bijzondere karakter van deze wet geaccentueerd.

16 De Gier en Van Buuren, t.a.p., p. 145. Zie ook A.A.J. de Gier en P.P.J. Driessen, Van de nood en deugd?,

de Gemeentestem, 14 november 1997, No 7064, p. 622.

17 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 3, p. 3.

18 Kamerstukken II, 1994-1995, nr. 7, p. 7.

19 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 3, p. 3.

20 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 3, p. 4.

21 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 3, p. 4.

22 Vanwege de spoedeisendheid zijn onder meer de termijnen enigszins bekort.

23 A.A.J. de Gier en P.P.J. Driessen, t.a.p., p. 622.

24 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 3, p. 4.

25 Art. 7:1 Awb verplicht degene aan wie het recht is toegekend om beroep op een administratieve rechter in te stellen, eerst bezwaar te maken tegen het desbetreffende besluit. Het tweede lid bepaalt dat beroep openstaat tegen de beslissing op bezwaar.

26 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 3, p. 5. Deze procedure behelst onder meer de verplichting voor het bestuursorgaan om het voorgenomen besluit ter inzage te leggen en het recht van belanghebbenden om hun zienswijze over het ontwerp van het besluit naar voren te brengen.

27 De Deltawet grote rivieren schrijft weliswaar niet voor dat eerst in onderling overleg getracht moet worden tot overeenstemming te komen, maar uit voornoemde passage en uit het feit dat de minister uitvaardiging van de last als ultimum remedium beschouwt, volgt dat een minnelijke schikking moet worden beproefd.

28 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 7, p. 7.

29 Met "hoger beroep" wordt hier, zo blijkt uit de context, gedoeld op het beroep tegen het vaststellingsbesluit bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit blijkt ook uit de latere opmerking van de minister dat ten aanzien van het beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak de hoofdregel van art. 6:16 Awb geldt, waarin is neergelegd dat beroep geen schorsende werking heeft (Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 7, p. 9).

30 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 7, p. 8.

31 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, A, p. 9, 10.

32 J.F. de Groot, t.a.p., p. 516.

33 De Groot verwijst in dit verband naar de Bijlage Tweede Kamer, §4, p. 289 rk.

34 Kamerstukken II, 1994-1995, nr. 4, p. 2.

35 Kamerstukken II, 1994-1995, nr. 4, p. 2.

36 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 4, p. 2, 3. Ik neem aan dat de minister de beheerder (meestal het waterschap) bedoelt waar zij in de laatste zin van dit citaat spreekt over "geschillen over de rechtmatigheid van de wijze waarop gedeputeerde staten van de bevoegdheid tot het geven van de last gebruik hebben gemaakt".

37 Ook De Gier en Van Buure, t.a.p., p. 150, zijn van mening dat de burgerlijke rechter zich in voorkomend geval zal moeten buigen over de rechtmatigheid van de last tot inbezitneming.

38 J.F. de Groot, t.a.p., p. 518-519.

39 De Groot verwijst op deze plek naar het Nader Rapport, Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 24 109, A, 9, 10. De desbetreffende passage is ook aangehaald onder 3.18 van deze conclusie.

40 W. Thorbecke, Onteigeningswet, P. Gouda Quint, Arnhem 1880, p. 254. Zie ook MvT Onteigeningswet, TK 1850-1851, p. 290 en 291. De uitsluiting van hoger beroep is destijds van verschillende kanten, ook door kamerleden, bekritiseerd. Uiteindelijk heeft evenwel een meerderheid in het parlement met de uitsluiting van appel kunnen instemmen (verslag der Commissie van rapporteurs, p. 502). Ook Jonckers Nieboer en Van Wijmen kunnen zich niet vinden in de uitsluiting van appel. Zij wijzen er op dat de vragen die de rechter in bedoeld onteigeningsgeding worden voorgelegd in het algemeen niet zo eenvoudig zijn als de minister deed voorkomen. J.H. Jonckers Nieboer, Onteigeningsrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1931, p. 122 en W.J.I. van Wijmen, Het onteigeningsproces, diss. Nijmegen 1945, H. van der Marck's uitgevers-maatschappij, Roermond 1945, p. 169. Zie echter ook Th. P.C. Stuyt, Hoofdstukken van het onteigeningsrecht, Kluwer, 2003, p. 229-231, met als slotsom op p. 231: "De conclusie kan geen andere zijn dan dat hoger beroep in onteigeningszaken geen zin heeft en wetswijziging op dit punt achterwege dient te blijven."

41 De rechtbank Den Haag heeft op 6 november 1919 reeds in gelijke zin geoordeeld in een procedure over (onder meer) de schadeloosstelling bij onteigening krachtens art. 73 Ow.

42 Zie voor het geval de schadevergoeding op basis van art. 5 Dgr. wordt gevorderd HR 20 juli 1999, RvdW 1999, 113c en HR 21 maart 2001, NJ 2001, 305.

43 Kamerstukken II, 29 maart 1995, 63-3769.

44 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 7, p. 7, 8.

45 Kamerstukken II, 1994-1995, 24 109, nr. 3, p. 7.

46 Verslag van de 26e vergadering van de Eerste Kamer op 11 april 1995, p. 26-1116.

47 A.w., nr. 4, art. 5 Dgr., p. 26.

48 HR 20 juli 1999, RvdW 1999, 113c en HR 21 maart 2001, NJ 2001, 305.

49 Art. 332 geeft daarnaast een geldelijke grens aan waar beneden het recht op een tweede feitelijke instantie ontbreekt.

50 Snijders/Wendels (2003), p. 29.

51 R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht, deel I, 3e druk, Leiden 1893, p. 107.

52 Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 5.

53 Ras/Hammerstein (2004), p. 63.

54 E.M. Wesseling-van Gent, Het civiele geding in de toekomst, diss. 1987, Gouda Quint Arnhem, hoofdstuk 5.

55 HR 24 mei 1996, NJ 1996, 538. Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 332, aant. 5.

56 Zie HR 4 april 1902, W. 7750 en HR 30 juni 1950, NJ 1951, 56.

57 EHRM 17 januari 1970, serie A, vol. 11, 2689/65. In latere jurisprudentie is deze uitleg van art. 6 EVRM bestendigd, bijvoorbeeld in EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744 (Golder/Verenigd Koninkrijk). De jurisprudentie van de Hoge Raad is hiermee in lijn; een willekeurige greep daaruit: HR 17 november 1989, NJ 1990, 496, HR 24 april 1992, NJ 1992, 672, HR 26 november 1999, NJ 2000, 210. Zie verder: Burgerlijke Rechtsvordering, Mollema, art. 332, aant. 4, Snijders/Wendels (2003), p. 31, P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss. Rotterdam 1996, p. 43, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering Kluwer Deventer 2005, p. 546, 547 en de aldaar genoemde vindplaatsen.

58 P. Smits, a.w., p. 44.

59 EHRM 23 oktober 1996, NJ 1998, 343; zie over deze problematiek ook Hovens, a.w., p. 22-23.

60 EHRM 13 juli 1995, NJ 1996, 544.

61 EHRM 21 februari 1975, Serie A, vol. 18. Zie ook EHRM 9 december 1994 (10/1993/405/483-484).

62 EHRM 9 oktober 1979, Serie A, vol 32, NJ 1980, 376 (Airey tegen Ierland).

63 EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463 (Fayed/Groot-Brittannië).

64 EHRM 9 november 2004, nr. 46300/99 (Marpa Zeeland B.V. en Metal Welding B.V./Nederland).

65 Zie over art. 13 EVRM T. Barkhuysen, Artikel 13 EVRM: effectieve nationale rechtsbescherming bij schending van mensenrechten, diss. Leiden 1998, Uitgeverij Koninklijke Vermande B.V., p. 114; Johan vande Lanotte en Yves Haeck, Handboek EVRM deel 2. Artikelsgewijze Commentaar, Volume II, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2004, p. 78; Smits, a.w., p. 19; Hovens, a.w., p. 22.

66 T. Barkhuysen, a.w., p. 39. Zie ook: Johan vande Lanotte en Yves Haeck, a.w., p. 80.

67 Johan vande Lanotte en Yves Haeck, a.w., p. 80.

68 In één geval bestaat er, aldus het EHRM, echter geen overlap, namelijk bij (beweerde) schending van het (verdrags)recht op behandeling van het geschil binnen een redelijke termijn. Dit heeft het Hof overwogen in de zaak Kudla/Polen (EHRM 26 oktober 2000, nr. 30210/96). Zie voorts Johan vande Lanotte en Yves Haeck, a.w., p. 84, 85 en 86.

69 EHRM 19 december 1997, nr. 155/1996/774/975.

70 Eerder al kwam het EHRM al tot een soortgelijk oordeel in de zaak Airey, waarin het onder meer overwoog, nadat het reeds een schending van art. 6 EVRM had aangenomen, dat toetsing aan art. 13 EVRM onnodig was: "Since Articles 13 and 6 para. 1 (art. 13, art. 6-1) overlap in this particular case, the Court does not deem it necessary to determine whether there has been a failure to observe the requirements of the former Article (art. 13): these requirements are less strict than, and are here entirely absorbed by, those of the latter Article (art. 6-1).". Voor een overzicht van relevante jurisprudentie wordt verwezen naar Vande Lanotte/Haeck, a.w., p. 81, noot 18.

71 Zie bijvoorbeeld: handelingen Eerste Kamer Deltawet grote rivieren 11 april 1995, p. 26-1115.

72 Verslag van de 26e vergadering van de Eerste Kamer op 11 april 1995, p. 26-1116.

73 Zie de in noot 42 genoemde arresten.

74 EHRM 27 juni 2000, nr. 22277/93.

75 Zie bijv. EHRM 8 juli 1986, Serie A, vol. 102, par. 106 (Lithgow and Others/UK). Aan art. 1 van het Eerste Protocol komt m.i. zelfstandige betekenis toe. Dit kan bijvoorbeeld worden opgemaakt uit de uitspraak van het EHRM van 20 november 1995, NJ 1996, 593 (Pressos Compania Naviera SA en vijfentwintig andere reders/België) waarin het EHRM (in par. 46) oordeelde dat het niet noodzakelijk was het beroep op art. 6 EVRM te onderzoeken nu de daarop gerichte klachten en die aangaande art. 1 Eerste Protocol elkaar overlappen (en de klachten gegrond op art.1 Eerste Protocol gegrond waren bevonden).

76 Barkhuysen, M.L. van Emmerik en H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, Preadviezen 2005, Kluwer 2005, p. 62 en Vande Lanotte/Haeck, a.w., p. 352-353.

77 Zie bijvoorbeeld EHRM 9 november 1999, nr. 26449/95, Spacek S.r.o./Tsjechië (par. 41 e.v.).

78 Barkhuysen/Van Emmerik/Ploeger, a.w., p. 63.

79 Bij de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden voorzien in de wet, genieten de verdragsstaten een ruime margin of appreciation, aldus Vande Lanotte/Haeck, a.w., p. 353.

80 EHRM 24 april 1990, Serie A, vol. 176-A, par. 28.

81 EHRM 5 januari 2000, NJ 2000, 571.Zie daarover Barkhuysen/Van Emmerik/Ploeger, a.w., p. 62; Vande Lanotte/Haeck, a.w., p. 355-356.

82 A.w., p. 356.

83 Vande Lanotte/Haeck, a.w., p. 356.