HR, 20-12-2002, nr. C01/035HR

Nr. C01/035HR

Mr Huydecoper

Zitting 20 september 2002

Conclusie Inzake

[Eiser 1] en

[Eiseres 2]

eisers tot cassatie

tegen

De stichting: Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector

verweerster in cassatie

Inleiding

1. In de onderhavige zaak heeft de verweerster in cassatie (voluit: de Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector(1), hierna meestal aan te duiden als: SKV) aan de eisers tot cassatie ([eiser 1] en [eiseres 2], hierna meestal gezamenlijk aan te duiden als: [eiser] c.s.) boetes opgelegd omdat [eiser] c.s. in het kader van de aanstonds nader te bespreken rechtsverhouding tussen partijen, meer vleeskalveren voor de slacht hebben aangeboden dan overeenkwam met daartoe door SKV afgegeven certificaten.

[Eiser] c.s. hebben de boete-beslissingen van SKV voorgelegd aan de geschillencommissie die SKV hiervoor in het leven heeft geroepen. Die heeft [eiser] c.s. in het ongelijk gesteld.

Daarna hebben [eiser] c.s. SKV voor de burgerlijke rechter gedagvaard. Daar hebben zij een aantal vorderingen ingesteld die ertoe strekten, dat de boete-beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhoudingen werden aangevochten, en dat die door de rechter ongedaan moesten worden gemaakt. Zowel rechtbank als hof hebben de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.

2. Het geschil speelt zich af tegen de achtergrond van de regelgeving van het Productschap voor Vee en Vlees (PVV) en het Productschap voor Veevoeder (PvV). Beide "schappen" hebben regels uitgevaardigd om het gebruik van bepaalde (groeibevorderende) stoffen(2) bij het voederen van vee tegen te gaan. In verband met hun bemoeiïngen met dit - naar ik begrijp: alleszins behartenswaardige - onderwerp, hebben zij ook meegewerkt aan de oprichting van SKV(3).

SKV functioneert als controle-instantie met betrekking tot de door de "schappen" gestelde regels op dit stuk; maar SKV heeft ook zelf een stelsel van regels ontwikkeld, dat ook op het tegengaan van toepassing van "verboden stoffen" gericht is.

De laatstbedoelde regels gelden, althans voor het gedeelte dat voor deze zaak van belang is, alleen ten opzichte van bedrijven die met SKV een aansluitovereenkomst hebben gesloten. Bij deze overeenkomst(en) bedingt SKV voor zichzelf vergaande controlebevoegdheden, en de bevoegdheid om in geval van overtreding van de in de overeenkomst neergelegde normen, (forse) boetesancties op te leggen. Ook voorziet de overeenkomst in geschillenbeslechting bij de al eerder genoemde geschillencommissie.

3. Het conflict betreft, zoals uit de zojuist gegeven summiere beschrijving zal zijn gebleken, het contentieuze terrein van de handhaving van - althans in hun oorsprong - publiekrechtelijke regels en normen, of de bevordering van publiekrechtelijke doelstellingen c.q. belangen, met toepassing van privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten.

Op dat terrein hebben zich in het recente verleden al een aantal principiële conflicten voorgedaan, waaronder een aantal conflicten met betrekking tot dezelfde regeling van SKV die in deze zaak ter beoordeling staat.

Feiten en procesverloop

4. Het hof heeft in het bestreden arrest onder 1 verwezen naar de door de rechtbank in de eerste aanleg onder 1.1 tot en met 1.9 vastgestelde feiten. Die komen op het volgende neer:

5. SKV is bij notariële akte van 20 december 1990 opgericht. Zij heeft volgens de statuten ten doel de kwaliteit van kalvervoeders en kalfsvlees te bevorderen en te garanderen, de afzet van conform de geldende kwaliteitswetgeving geproduceerd kalfsvlees te bevorderen en aldus de belangen van de consument te dienen.

SKV verwezenlijkt dit doel door het vaststellen van normen en voorschriften ten behoeve van toezicht bij houders van en handelaren in vleeskalveren als bedoeld in de Verordening PVV Kwaliteitscontrole Vleeskalversector 1991(4); het (laten) uitvoeren van de taken die door het PVV in het kader van de kwaliteitscontrole in de vleeskalversector aan SKV worden opgedragen; het sluiten van overeenkomsten met eigenaren c.q. houders van en handelaren in vleeskalveren waardoor deze zich onderwerpen aan de reglementen van SKV inzake controles, sancties, arbitrage en financiën; en het afgeven van een kwaliteitscertificaat voor het afleveren van vleeskalveren.

6. Op 3 april 1991 heeft SKV een "Controle- en Sanctiereglement SKV 1991" (hierna: CSR) vastgesteld. Dit bepaalt, onder meer, in artikel 11 dat de aangeslotene(5) in beginsel geen kalveren mag afleveren zonder een geldig kwaliteitscertificaat, en geeft in artikel 19 lid 1 SKV de bevoegdheid om een sanctie van ƒ 300,- op te leggen voor ieder vleeskalf dat in strijd met het bij of krachtens dit reglement bepaalde zonder geldig kwaliteitscertificaat wordt afgeleverd of geslacht(6).

7. Verder heeft SKV een Geschillenreglement SKV 1991 vastgesteld(7). Ingevolge dat reglement is de geschillencommissie, met uitsluiting van de civiele rechter, bevoegd ter zake van alle geschillen tussen SKV en de aangeslotenen over de naleving van de aansluitovereenkomsten. De geschillencommissie beslist bij wege van een bindend advies.

8. [Eiser] c.s. zijn met SKV aansluitovereenkomsten aangegaan. Als aangeslotenen hebben zij zich onderworpen aan het bepaalde in de statuten van SKV en aan het bepaalde in de krachtens deze statuten vastgestelde reglementen. Tot deze reglementen behoren het CSR en het Geschillenreglement SKV 1991.

9. Tussen september 1994 en mei 1995 heeft SKV bij een reeks sanctiebesluiten aan [eiser] c.s. een aanzienlijke boete opgelegd uit hoofde van het feit dat dezen, in strijd met de eerder weergegeven bepaling van art 11 CSR, kalveren ter slacht zouden hebben afgeleverd zonder dat voor die kalveren een kwaliteitscertificaat was afgegeven. De besluiten hebben betrekking op de periode waarin [eiser] c.s. waren aangesloten bij SKV.

10. [Eiser] c.s. hebben (beide) de te hunnen laste genomen sanctiebesluiten voorgelegd aan de geschillencommissie. Die commissie heeft, in bindende adviezen van 2 oktober 1996(8), de sanctiebesluiten gehandhaafd. Daarbij is onder meer overwogen(9):

"Verzoeker heeft in den brede betoogd dat een optreden van SKV als thans aan de orde, zich niet verdraagt met de WBO, de WED, alsmede art. 6 EVRM, en een doorkruising oplevert van publiekrechtelijke regelgeving. De Geschillencommissie kan verzoeker in dat betoog niet volgen. Verzoeker heeft er bij het ontvouwen van zijn argumenten ter ondersteuning van dat betoog immers kennelijk aan voorbijgezien dat het hier, naar hiervoor is overwogen, gaat om een - niet als strafvervolging als bedoeld in artikel 6 EVRM aan te merken - sanctie met geen andere strekking dan een louter binnen de kring van aangeslotenen geldende interne regel te handhaven, terwijl naar het oordeel van de Geschillencommissie aan SKV niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een zodanige regel in het leven te roepen. Alle argumenten die verzoeker op dit punt heeft aangevoerd stuiten tegen deze overweging af. "

Voorts heeft de geschillencommissie in rov. 7.2.4. (wederom) aangegeven dat het "gaat om de oplegging van sancties ter handhaving van een louter binnen de kring van aangeslotenen geldende interne regel" en vervolgens overwogen:

"Daar komt bij dat partijen door de aansluitingsovereenkomst tot elkaar zijn komen te staan in een bijzondere, door normen van redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding. De Geschillencommissie vindt voor dit oordeel steun in de rechtspraak (zie bijv. Hof 's-Hertogenbosch 31 oktober 1989, NJ 1992, 164).

Het voorgaande in onderling verband beziende is de Geschillencommissie van oordeel dat aan verzoeker in een situatie als de onderhavige een beroep op "gedwongen aansluiting" ter afwering van sancties vanwege het afleveren van vleeskalveren zonder geldig kwaliteitscertificaat, niet toekomt." (10)

11. [Eiser] c.s. hebben vervolgens in deze procedure in eerste aanleg gevorderd:

"te verklaren voor recht dat de artikelen 2, 5, 6 en 7 van de Verordening PVV Kwaliteitscontrole Vleeskalverensector 1991, alsmede artikel 2 van het besluit VVR Kwaliteitscontrole Vleeskalverensector 1991(11), alsmede artikel 3, 6 en 7 van de Verordening VVR Kwaliteitscontrole Vleeskalverensector 1990 onverbindend zijn in verband met strijdigheid met de Wet op de bedrijfsorganisatie (hierna: WBO) alsmede met bepalingen van de instellingsverordeningen Productschap Vee- en Vlees respectievelijk Akkerbouwproductschappen", en voorts - samengevat - de aansluitovereenkomsten tussen [eiser] c.s. en SKV te vernietigen; voor zover nodig de beslissingen van de geschillencommissie te vernietigen; en SKV te veroordelen om [eiser] c.s. de kosten van rechtsbijstand te vergoeden, met de gebruikelijke nevenvorderingen.

12. SKV heeft zich verweerd en in reconventie gevorderd dat [eiser] c.s. zouden worden veroordeeld om - eenvoudig weergegeven - te voldoen aan de beslissingen van de geschillencommissie.

13. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat een bindend advies - zoals de beslissingen van de geschillencommissie dat zijn - slechts marginaal door de burgerlijke rechter kan worden getoetst. Die toets konden de beslissingen van de geschillencommissie waar het vooral om te doen was, volgens de rechtbank doorstaan.

In appel werd de beslissing van de rechtbank in conventie bekrachtigd (in reconventie ging het in appel om een geschilpunt van relatief ondergeschikt belang dat voor de beoordeling in cassatie buiten beschouwing kan blijven). Ik teken daarbij aan dat het arrest in appel geen blijk geeft van de door de rechtbank toegepaste marginale beoordeling.

14. [Eiser] c.s. zijn tijdig en regelmatig in cassatie gekomen. SKV heeft laten concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beiden partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het middel

15. Het cassatiemiddel betoogt in de kern genomen:

in onderdeel A: dat (ook) hoofdstuk 4 CSR (dat voorschriften inhoudt die alleen voor contractueel bij SKV aangesloten bedrijven gelden, waaronder de in alinea 6 hiervóór aangehaalde art. 11 en 19), alsmede de door SKV op grond daarvan genomen sanctiebesluiten een publiekrechtelijk karakter hebben, zodat de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daarop van toepassing is;

in onderdeel B: dat het "privaatrechtelijk" opgezette hoofdstuk 4 van het CSR, en de op de voet van de regels uit dat hoofdstuk door SKV genomen sanctiebesluiten, een onaanvaardbare doorkruising van publiekrechtelijke regelingen opleveren, en tevens dat [eiser] c.s. door misbruik van omstandigheden, bestaande uit ongeoorloofde marktbeïnvloeding door de overheid, ertoe zijn gebracht, aansluitovereenkomsten met SKV aan te gaan.

Deze omstandigheden zouden met zich meebrengen dat bepalingen van de eerder genoemde verordeningen van het PVV en het PvV onverbindend zijn, en de aansluitovereenkomsten nietig, alsmede dat - voor zover nodig - de uitspraken van de geschillencommissie nietig zijn.

(Volledigheidshalve vermeld ik dat het middel afsluit met een onderdeel C, dat echter geen zelfstandige klacht inhoudt.)

(Hypothetische) feitelijke grondslag

16. In onderdeel A van het middel onder a. en b. worden een aantal stellingen betrokken, met verwijzing naar (aanzienlijke aantallen) vindplaatsen uit de processtukken waarin de betreffende stellingen door [eiser] c.s. nader, en daarbij ook: feitelijk, zijn onderbouwd. Ik meen dat de betreffende stellingen inderdaad (enkele details daargelaten) in cassatie aan de orde kunnen komen, omdat in het in cassatie bestreden arrest niet is vastgesteld dat de feiten anders zouden zijn - en deze stellingen dus (stilzwijgend) als juist zijn aanvaard, of in het midden zijn gelaten. Dan mag in cassatie daarop een beroep worden gedaan(12). Ik zal hierna waar dat terzake doet, aangeven wanneer er van relevante feiten sprake is waarvoor het hier onder ogen geziene geval zich voordoet.

"Doorkruising" en "tweewegen-leer"

17. Ik meen dat het onder deze trefwoorden bekend staande leerstuk in het onderhavige conflict een centrale plaats inneemt. Als dat inderdaad zo is, heeft het zin om eerst te onderzoeken wat de huidige stand van het recht met betrekking tot dat leerstuk is.

18. De vraag waarom het in dit leerstuk gaat is of (dan wel: in hoeverre) het geoorloofd is dat overheidsinstellingen gebruik maken van de "tweede weg" van het privaatrecht, als zij de door hen behartigde publieke belangen nastreven.

Men is op het eerste gezicht geneigd te denken dat dat geen vraag is: het privaatrecht biedt een stelsel van zorgvuldig afgewogen en op hun legitimiteit onderzochte regels en daarmee verbonden middelen, waarmee rechtsgenoten in het maatschappelijk verkeer hun belangen kunnen - en uiteraard ook: mogen - dienen. Waarom zou de overheid die middelen niet mogen gebruiken zoals ieder ander dat mag?

19. Voor een deel is het dan ook inderdaad zo, als het zo vanzelfsprekend lijkt te zijn: in veel gevallen mag de overheid ongetwijfeld op dezelfde voet als iedere andere rechtsgenoot de middelen van het privaatrecht aanwenden om aan haar behoeften en belangen - met inbegrip van publieke belangen - tegemoet te komen(13). Maar de ruimte daarvoor is niet onbeperkt(14). Waarom niet? Bijvoorbeeld omdat er gevallen zijn waarin aan de overheid, met het oog op bepaalde door die overheid te behartigen belangen, specifieke middelen ten dienste zijn gesteld (meestal in verbinding met specifieke rechtswaarborgen voor degenen die daarvan de lasten (kunnen) ondervinden).

Dan kan het met het aldus in het leven geroepen stelsel van middelen en waarborgen onverenigbaar zijn wanneer de overheid, met voorbijgaan aan dat stelsel, de betreffende belangen langs andere weg tracht te behartigen - ook als dat de overigens volstrekt legitieme privaatrechtelijke weg is, en ook als het om op zichzelf honorabele belangen gaat. In een dergelijk geval kan het zo zijn dat de overheid erop aangewezen is, de éne specifieke weg die haar toegemeten is te volgen, en kan zij dus niet kiezen uit twee (of meer) wegen. Dat is dan het geval omdat het volgen van de andere weg (met een "verkeerstechnisch" misschien wat verwarrende woordkeus(15)) de regels en waarborgen die voor de eerste weg zijn gegeven, zou "doorkruisen", en omdat aangenomen moet worden dat dat niet strookt met de bedoelingen waarmee het betreffende stelsel is opgezet.

20. In een reeks van beslissingen van de Hoge Raad is (ond)erkend dat er inderdaad gevallen bestaan waarin toepassing van privaatrechtelijke middelen op een dusdanige manier "dissoneert" ten opzichte van de beschikbare andere (publiekrechtelijke) weg of wegen, dat toepassing van het privaatrecht in het gegeven geval niet in aanmerking komt.

Aanvankelijk is in de rechtspraak over dit onderwerp wel het argument gehanteerd dat het ging om belangen die niet door het burgerlijk recht beschermd werden, en waarvoor men daarom niet een beroep op de burgerlijke rechter kon doen(16). Later heeft de Hoge Raad deze gedachtegang verlaten (of aanzienlijk afgezwakt)(17).

Intussen was echter wel een andere gedachtelijn door de Hoge Raad ontwikkeld, namelijk de zojuist kort samengevat weergegeven lijn: soms is het publiekrechtelijke stelsel van dien aard dat aangenomen moet worden dat toepassing van privaatrechtelijke middelen ter bevordering van in dat stelsel beoogde belangen een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijke systeem oplevert(18).

21. Er zijn wel literatuurvindplaatsen waarin wordt gesuggereerd dat de leer uit de zojuist in voetnoot 18 aangehaalde arresten geen opgeld meer zou doen (of niet meer onverkort zou worden aangehangen)(19). Ik heb geen aanwijzingen in de rechtspraak aangetroffen die aan die gedachte krachtige steun verlenen (het feit dat het arrest HR 28 februari 1997, NJ 1999, 732(20) (het eerste arrest van de Hoge Raad waarin ook de rechtsverhouding van SKV met "haar" aangeslotenen aan de orde was), verwijst naar HR 15 mei 1970, NJ 1970, 327 en niet naar de latere arresten uit de genoemde voetnoot, lijkt mij geen doorslaggevend bewijs voor de stelling dat de Hoge Raad de leer uit de betreffende arresten - van betrekkelijk kort voordien - zou willen "bijstellen").

Het lijkt mij trouwens onloochenbaar dat er publiekrechtelijke stelsels van regelgeving en handhaving bestaan die zich er niet mee verdragen dat de overheid de daarmee beoogde doelstellingen ook langs andere weg zou (mogen) bevorderen. De vraag is niet óf zoiets bestaat - dat is maar al te duidelijk het geval. De vraag is, wanneer moet worden aangenomen dat er van "incompatibilité" in de zojuist beschreven zin sprake is.

22. Blijkens de arresten van 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. MS onder NJ 1991, 394 ("Windmill"), 22 oktober 1993, NJ 1995, 717 m.nt. MS, rov. 3.3 en 7 oktober 1994, NJ 1995, 719 m.nt. MS, rov. 4.4, legt daarbij het nodige gewicht in de schaal, in hoeverre de overheid datgene wat langs privaatrechtelijke weg wordt nagestreefd, ook langs publiekrechtelijke weg kan bereiken; in die zin dat, als dat het geval is, het bestaan van de publiekrechtelijke weg een belangrijke aanwijzing vormt dat het bewerkstelligen van (ongeveer) hetzelfde resultaat met andere middelen als "oneigenlijk" moet worden beschouwd, en dus niet geoorloofd is.

Scheltema heeft er al in zijn noot onder NJ 1991, 394 op gewezen dat ook rekening moet worden gehouden met het omgekeerde geval: namelijk dat de overheid grijpt naar privaatrechtelijke middelen, juist omdat de publiekrechtelijke middelen om een gewenst doel te bereiken onbruikbaar zijn of tekort schieten(21). Dat legt, denk ik, inderdaad de vinger op een gevoelige plek: er zal juist dan behoefte bestaan aan een "tweede weg", als aan het bewandelen van de andere (publiekrechtelijke) weg bezwaren kleven - en veel minder, als langs die (andere) weg met vergelijkbare inspanningen een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt. Maar juist in dat geval - het eerstgenoemde geval - dringt zich tegelijk de vraag op, of het geoorloofd is om met privaatrechtelijke middelen te verwezenlijken wat met publiekrechtelijke middelen niet kan - of is het: niet mag? - worden verwezenlijkt.

23. De onderhavige zaak kan dit dilemma illustreren: blijkens de in voetnoot 3 hiervóór aangehaalde brief van de Staatssecretaris van LNV ontmoet de publiekrechtelijke handhaving van het verbod op gebruik van "verboden stoffen" bij het voederen van vee, praktische bezwaren(22). Aan deze bezwaren kan nog worden toegevoegd dat van de handhaving van voorschriften met toepassing van de Wet op de Economische Delicten (hierna: de WED) gemeenlijk pleegt te worden gesteld, dat die omslachtig en weinig doeltreffend is(23).

Het lijkt mij dan ook verantwoord om te veronderstellen dat de oprichting van SKV en de voortvarende aanpak, door SKV, van een privaatrechtelijk handhavingssysteem(24), zijn geïnspireerd door het feit dat op het gebied van de bestrijding van het gebruik van verboden stoffen bij het voederen van vee een zogenaamd "handhavingstekort" werd vastgesteld(25). Men krijgt onmiskenbaar de indruk dat de bestaande (rechts)middelen om tegen het gebruik van verboden stoffen op te treden niet effectief waren en dat men tot de slotsom was gekomen dat er ook geen andere weg (dan de privaatrechtelijke) binnen bereik lag om tot een werkzame handhaving van het betreffende (zoals eerder al opgemerkt: alleszins behartenswaardige) verbod(26) te komen.

24. Vooruitlopend op een hierna (in alinea's 50 e.v.) nog te verrichten onderzoek naar de feitelijke grondslag voor de aanstonds te noemen gegevens, wil ik de vraag waar het in deze zaak vooral om gaat, daarom als volgt samenvatten: mogen overheidsinstellingen - in dit geval het PVV en/of het PvV - het erheen leiden dat ten dienste van de handhaving van een publiekrechtelijk verbod waarvan de handhaving van aanzienlijk belang wordt geacht (kort gezegd: het verbod van toepassing van verboden stoffen - ik herhaal: een verbod dat algemeen als heilzaam wordt beschouwd), een privaatrechtelijke instelling in het leven wordt geroepen (en door de betreffende lichamen wordt voorzien van (geld)middelen en (opsporings- en onderzoeks)bevoegdheden) die zich (mede) tot taak stelt om door een (grootschalig) systeem van privaatrechtelijk bedongen sancties te komen tot een aanzienlijk effectievere handhaving, dan de beschikbare publiekrechtelijke middelen mogelijk maken?

25. De geschillencommissie van SKV, de rechtbank en het hof hebben, ieder in de eigen context, op die vraag geantwoord: ja, dat mag, mits de grenzen die publiekrechtelijke regelingen zoals de WED trekken, worden gerespecteerd; en dat laatste zou in het onderhavige geval wel gebeurd zijn.

Het "hoofdargument" van het middel komt erop neer dat dit antwoord onjuist is, en dat wij moeten aannemen dat een dergelijke manier van privaat-publiekrechtelijke handhaving - ook al worden daarmee behartenswaardige doelen nagestreefd - niet toelaatbaar is.

26. Ik heb in alinea 23 hiervóór gezegd dat hier een dilemma voor ons ligt; en dat lijkt mij geen overdreven voorstelling van zaken. Aan de ene kant is volkomen "invoelbaar" waarom een overheidsinstelling, geplaatst voor het in alinea 24 hiervóór geschetste probleem, kiest voor de daar beschreven oplossing: men dient daarmee naar beste vermogen, en althans prima facie met effectieve(re) middelen, een alleszins wezenlijk aspect van het openbaar belang dat men geroepen is, te behartigen. Men doet dat bovendien terwijl niet dadelijk duidelijk is welke andere middelen een vergelijkbaar effect zouden kunnen bewerkstelligen (er is geen in het oog springend aanvaardbaar alternatief); en men kan er in redelijkheid op speculeren dat het geldend recht deze ruimte laat.

27. Aan de andere kant staan, om te beginnen, de bezwaren die in het algemeen zijn gesignaleerd als het gaat om privaatrechtelijke handhaving van publiekrechtelijke beleidsdoelen(27): omzeiling (dan wel "doorkruising") van publiekrechtelijk afgewogen bevoegdheden, belasting van de justitiabele met zwaardere en makkelijker op te leggen sancties dan het publiekrecht mogelijk maakt, hand in hand met een verminderde rechtsbescherming. (Ik plaats daarbij meteen de opmerking dat deze bezwaren in veel gevallen een noodzakelijk bijverschijnsel zullen zijn van een beleid zoals wij dat hier onderzoeken. Als de bestaande handhavingsmiddelen te beperkt, te omslachtig of anderszins ineffectief zijn, zal het beleid om daaraan tegemoet te komen (bijna) noodzakelijkerwijs moeten voorzien in zwaardere, gemakkelijker te hanteren sancties (met voorbijgaan aan de bestaande publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling die in dat opzicht belemmerend blijkt te werken). Zwaardere en gemakkelijker te hanteren sancties betekenen weer (bijna) noodzakelijkerwijs: minder rechtsbescherming voor de daardoor belaste rechtsgenoten).

28. In dit geval krijgen de zojuist aangestipte bezwaren nader reliëf door een aantal vanwege [eiser] c.s. benadrukte omstandigheden. Als eerste daarvan noem ik, dat de WBO in art. 95 delegatie van de regelgevende bevoegdheid van "schappen" aan externe lichamen verbiedt. Ofschoon in dit geval geen daadwerkelijke delegatie van deze bevoegdheid heeft plaatsgevonden, is er wel iets gebeurd wat daar materieel niet zo veel van verschilt: de door SKV vastgestelde regels (i.h.b. het CSR, voorzover betrekking hebbend op aangeslotenen, en het Geschillenreglement SKV 1991) verschillen in juridisch opzicht weliswaar van door de "schappen" uitgevaardigde verordeningen, maar hebben toch voor de onder de "schappen" georganiseerde bedrijfsgenoten een effect dat heel veel van dat van een verordening van de overheid weg heeft.

29. Daarbij mag in aanmerking worden genomen dat dit klaarblijkelijk ook de bedoeling is waarmee SKV is opgezet: de verbeterde handhaving waar SKV, naar mag worden aangenomen, vooral op gericht is (en die, herhaal ik op gevaar van eentonigheid af, op zich alleen maar als heilzaam kan worden gekwalificeerd), "werkt", zoals al even aangestipt, bij de gratie van de verzwaarde sancties die (met minder procedurele omhaal) tegen de aangeslotenen (en alleen tegen aangeslotenen) in stelling kunnen worden gebracht.

Daarom behoeft men niet te betwijfelen dat het systeem zo wordt opgezet, en waar mogelijk zo in praktijk wordt gebracht, dat bedrijven zich gedrongen voelen om zich aan te sluiten: alleen door die aansluiting worden de positieve effecten waar het systeem voor bedoeld is, daadwerkelijk binnen bereik gebracht.

SKV zou zichzelf en het belang waar zij voor staat een kwade dienst bewijzen, als zij niet maximalisatie van de kring van aangeslotenen probeerde te bewerkstelligen; en het dossier bevat dan ook de nodige aanwijzingen dat dat inderdaad gebeurt(28). Maar daarmee wordt de gelijkenis tussen regelgeving van de overheid - zoals verordeningen van de "schappen"- en de (quasi-)privaatrechtelijke reglementen van SKV, wel extra benadrukt.

30. Er bestaat een logisch verband tussen de zojuist aangestipte omstandigheid en het eerder geschetste dilemma. Ik geef nader aan wat ik daarmee bedoel: er is (veronderstelde ik eerder) vastgesteld dat een bepaalde vorm van ongewenst gedrag (misbruik van verboden stoffen) zich in een zorgwekkene omvang voordoet; en er wordt vastgesteld dat de bestaande publiekrechtelijke middelen om daartegen op te treden - in dit geval: strafrechtelijke sanctionering met toepassing van de WED - niet of onvoldoende effectief zijn. Men besluit dus een privaatrechtelijk sanctiestelsel op te zetten.

Dat heeft alleen zin, althans: dat zal alleen het gewenste effect hebben, als de privaatrechtelijke sancties ook tegen de - naar in de rede ligt: een minderheid vormende - overtreders van de bestaande regels kunnen worden toegepast. Het systeem moet dus zo worden opgezet dat ook de (door mij veronderstelde) minderheid van overtreders wordt overgehaald om toe te treden en om zich de daarmee gepaard gaande (dreiging van) sancties te laten welgevallen. Wanneer het systeem de ruimte biedt dat belangrijke aantallen "justitiabelen" - waaronder, naar men moet aannemen, juist degenen die de regels overtreden - zich er eenvoudig aan kunnen onttrekken, is de kans groot dat het opzetten van het hele systeem vergeefse moeite is.

31. Bij beantwoording van de in alinea 24 hiervóór geformuleerde vraag mag er daarom rekening mee worden gehouden dat een privaatrechtelijk systeem dat wordt opgezet met het oog op verbeterde handhaving van bepaalde publieke beleidsdoelstellingen, niet op een "vrijblijvende" manier wordt ingericht of in praktijk gebracht, maar dat dat er de jure en/of de facto op is ingesteld, zo veel mogelijk rechtsgenoten - en vooral ook de "kwaaie pieren" - daarbinnen te "vangen". Anders zou het opzetten van het systeem immers waarschijnlijk een "exercise in futility" zijn; en ofschoon "exercises in futility" in het kader van overheidsbeleid (en niet alleen daar) geen volstrekt onbekend verschijnsel zijn, blijven het, gelukkig, uitzonderingen.

32. Uitgaande van de veronderstelling dat een privaatrechtelijk systeem dat erop is toegesneden om een (hoogst) ongewenst verschijnsel zoals hier ter discussie staat - ik bedoel: toepassing van verboden stoffen bij het voederen van vee - effectief tegen te gaan, op zo'n manier zal moeten worden ingericht dat het een maximum van de betrokken rechtsgenoten omvat, waaronder in elk geval diegenen die zonderdien misschien tot het misbruik dat men wil tegengaan zouden worden verleid, stuit men dadelijk op de vraag of zo'n systeem niet, onvermijdelijkerwijs, een beperking van de mededinging betekent, en daardoor op mededingingsrechtelijke bezwaren stuit. Dit is een tweede aspect (als in alinea 28 hiervóór bedoeld) dat door [eiser] c.s.- zij het in het wat andere verband van art. 93 lid 5 WBO - is benadrukt.

Daarbij verdient aantekening dat [eiser] c.s. hun onderhavige stelling in feitelijk opzicht slechts summier hebben onderbouwd. Het hof is daar dan ook - volgens mij: begrijpelijkerwijs - aan voorbij gegaan.

33. Voor de beoordeling van dit gegeven in cassatie kan het volgende van belang zijn:

het PVV heeft, naast de maatregelen voor de sector vleeskalveren waar het in deze zaak om gaat, enigszins vergelijkbare maatregelen genomen voor de markt van varkensvlees: daarvoor is een privaatrechtelijk kwaliteitswaarborgsysteem opgezet, dat mede voorziet in stimulansen om zich bij het systeem aan te sluiten.

Van dat systeem is door de Nederlandse Mededingingsautoriteit vastgesteld dat een deel van de daarmee gepaard gaande verplichtingen - in het bijzonder de verplichtingen van bepaalde aangeslotenen om alleen producten van andere aangeslotenen te betrekken of te behandelen, iets wat ook onderdeel uitmaakt van SKV-regelingen - een krachtens art. 6 van de Mededingingswet verboden beperking van de mededinging opleverde (die overigens wel voor een ontheffing ingevolge art. 17 van de Mededingingswet in aanmerking kwam)(29).

34. In dit cassatiegeding ontbreken feitelijke aanknopingspunten om rechtstreeks te (kunnen) beoordelen of soortgelijke bezwaren, maar dan op grond van het Europese mededingingsrecht of op grond van art. 93 lid 5 WBO(30), tegen de privaatrechtelijke regeling van SKV kunnen worden ingebracht. Wel kan, bij de beoordeling van de in alinea 24 hiervóór geformuleerde vraag, er rekening mee worden gehouden dat een regeling als de onderhavige zeer wel aan mededingingsrechtelijke bedenkingen kan blootstaan; en dat het, in het verlengde daarvan, enigszins voor de hand ligt dat de regeling niet in die mate "waterdicht" kan worden gemaakt als met het oog op het in alinea's 30 en 31 gezegde wenselijk zou zijn, tenzij men ervoor kiest om mededingingsrechtelijk ontoelaatbare beperkingen aan de vrijheid van de aangeslotenen op te leggen. Anders gezegd: het zou zo kunnen zijn dat men gedwongen is om te schipperen tussen het "gesloten" systeem dat nodig is om het misbruik van verboden stoffen effectief te bestrijden, en de mededingingsrechtelijke beletselen die aan zo'n systeem in de weg staan - een keuze tussen, gechargeerd gezegd, onwerkzaam en onwettig.

35. Een volgende omstandigheid waarop [eiser] c.s. zich hebben beroepen bestaat erin dat de gedragingen terzake waarvan de sanctiebesluiten van SKV zijn opgelegd, "eigenlijk" beschouwd zouden moeten worden als economische delicten (en dat daarom de sanctionering met het oog op art. 5 WED ontoelaatbaar zou zijn(31)).

In zijn directe vorm kan dit argument niet worden aanvaard. Aflevering van kalveren zonder het kwaliteitscertificaat waartoe aangeslotenen zich ten opzichte van SKV verplicht hebben is nu eenmaal geen delict. Er valt geen andere juridische basis voor de betreffende verplichting aan te wijzen dan de aansluitovereenkomst met SKV. Het verbod van art. 5 WED wordt door sanctionering van een louter privaatrechtelijke verbintenis niet overtreden(32).

36. Maar daarmee lijkt mij niet alles gezegd. Het sanctiestelsel van SKV beoogt - althans: [eiser] c.s. hebben dat in cassatie gesteld - alléén, om te bevorderen dat het verbod van gebruik van verboden stoffen - wél een economisch delict - wordt nageleefd. De door SKV afgegeven kwaliteitscertificaten bedoelen een waarborg te geven dat de daaronder begrepen kalveren vrij zijn van verboden stoffen; en de verplichting om kalveren niet zonder certificaat ter slacht aan te bieden, de verplichting terzake waarvan aan [eiser] c.s. sancties zijn opgelegd, beoogt weer alléén te verzekeren dat de eerder aangeduide verplichtingen c.q. waarborgen niet (kunnen) worden ontgaan.

37. De verplichting waarvoor [eiser] c.s. sancties opgelegd hebben gekregen staat dus niet werkelijk los van het economisch delict waar het allemaal om te doen is: gebruik van verboden stoffen bij het voederen van vee. Die verplichting is er juist op toegesneden, naleving van de andere verplichting te waarborgen (en heeft ook geen ander doel).

Ook hier dringt zich de vraag op: mag een overheidsinstelling, geplaatst tegenover het feit dat een bepaald economisch delict nu eenmaal alleen met de middelen van de WED gesanctioneerd mag worden, het erheen leiden dat er een privaatrechtelijk sanctiestelsel komt dat verplichtingen in het leven roept die alléén ter waarborging van de als economisch delict geconstrueerde norm bedoeld zijn, maar waaraan zwaardere sancties worden verbonden dan via de WED te verwachten zijn, met een veel gemakkelijker systeem om die sancties te effectueren? Doet men dan niet, met wat maar ternauwernood als omweg gekwalificeerd kan worden, datgene wat art. 5 WED beoogt te verbieden, namelijk: met andere, zwaardere en "makkelijkere" sancties de naleving bevorderen van de norm waarop het economisch delict betrekking heeft?

Art. 5 WED bepaalt dat (alleen) bij de wet sancties op economische delicten mogen worden gesteld, die buiten het kader van de WED om gaan. De wetgever heeft dus het oordeel over de strafwaardigheid en over de modaliteiten van berechting van economische delicten niet uit handen willen geven. Ook dat is moeilijk te rijmen met (toelaatbaarheid van) de gemakkelijk(er) te bewandelen alternatieve weg, die een systeem als dat van SKV in materieel opzicht oplevert.

38. In rov. 3.2 van HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. MS - het "Windmill"-arrest - wordt aangegeven dat voor de beoordeling van de geoorloofdheid van, kort gezegd, "privaatrechtelijke" bevordering van overheidsbelangen (wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarvoor overigens geen expliciete regels geeft) beslissend is of het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden de regeling die krachtens publiekrecht ter behartiging van de betreffende belangen is gegeven op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is (daarbij) voorts - zoals in alinea 22 hiervóór al aangegeven - of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid. Waar dat het geval is vormt dit een belangrijke aanwijzing dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.

39. Bij beoordeling van de onderhavige zaak in het licht van de zojuist omschreven maatstaf(33), stel ik voorop dat mij geen publiekrechtelijke (of privaatrechtelijke) regels bekend zijn die er expliciet in voorzien, hoe de publiekrechtelijke bevoegdheden van PBO's zich ten opzichte van privaatrechtelijke handhavingsinstrumenten verhouden. Die verhouding zal dus uit de context - met toepassing van de door de Hoge Raad aangegeven instrumenten - moeten worden opgemaakt.

Wel voorziet de WBO expliciet in twee vormen van sanctionering van krachtens die wet door PBO's gestelde regels: strafrechtelijke, met toepassing van de WED, en tuchtrechtelijke, met toepassing van krachtens art. 105 WBO gegeven bevoegdheden, en met de rechtswaarborgen van de Wet Tuchtrechtspraak Bedrijfsorganisatie (WTBO).

Men kan de in alinea's 24 en 37 hiervóór geformuleerde vragen dus ook in deze termen stellen: ligt het in de rede dat PBO's er ook voor mogen kiezen om - als een bepaalde misstand daar bepaaldelijk toe noopt - deze beide expliciet in de wet voorziene middelen te laten voor wat zij zijn, en om voorwaarden te scheppen voor een privaatrechtelijk sanctiestelsel dat een (veel) groter effect belooft?

Daarbij passen dan de hiervóór besproken kanttekeningen - namelijk a) dat dat grotere effect (vooral) moet worden verwacht van de bedreiging met zwaardere sancties, die zo nodig gemakkelijker (en dus met minder rechtswaarborgen voor de justitiabele) geëffectueerd kunnen worden; b) dat een privaatrechtelijk sanctiestelsel pas dan effectief is als het, de jure en/of de facto, de rechtsgenoten waar het voor bedoeld is zo min mogelijk ruimte laat om zich daaraan te onttrekken; en c) dat bij een stelsel dat op het zojuist sub b) aangegeven doel gericht is, rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat dat een niet-aanvaardbare beperking van de mededinging (en althans een inbreuk op de in art. 93 lid 5 WBO tot uitdrukking komende norm) oplevert.

40. Voor mij valt de keus - met spijt in het hart, maar bij dilemma's kan dat moeilijk anders - zo uit, dat een PBO de zojuist in alinea 39 omschreven vrijheid niet heeft.

Daarbij weegt zwaar dat het in een geval als het onderhavige om een onmiskenbaar publiek belang gaat, en dat het ook alléén daarom gaat: SKV belijdt - terecht - waar het haar om te doen is: het tegengaan van gebruik van verboden stoffen. De "bijmenging" van andere belangen - bijvoorbeeld: dat men als (grond)eigenaar toch naar eigen believen doeleinden mag nastreven die men in die hoedanigheid het nastreven waard vindt (of althans: dat dat in een langjarige praktijk tot uitgangspunt is genomen(34)) - zoals die in sommige andere in de rechtspraak beoordeelde gevallen kon worden meegewogen, ontbreekt hier.

41. Verder weegt zwaar dat, als men de vraag bevestigend zou beantwoorden, er een ruimte wordt geschapen voor privaatrechtelijke handhaving waarmee in de hier te beoordelen context, als de noodzaak daartoe gevoeld wordt, nagenoeg iedere vorm van publiekrechtelijke bevoegdheids- en taakverdeling, en van afgewogen rechtsbescherming voor justitiabelen, onderuit kan worden gehaald. Met andere woorden: met de wijze waarop in de publiekrechtelijke regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, staat de onderhavige regeling op gespannen voet. Het is, zoals hoger meer gedetailleerd besproken - om op zichzelf genomen honorabele motieven - de kennelijke bedoeling van een privaatrechtelijke regeling als de onderhavige, om in dit opzicht (aanzienlijk) verder te gaan dan in het kader van de publiekrechtelijke regels mogelijk blijkt te zijn. Dat, als wij de in het "Windmill"-arrest genoemde factoren verder nalopen, aan de privaatrechtelijke regeling van SKV inherent is dat met publiekrechtelijke middelen niet een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt - dit vormt immers juist een belangrijk motief om voor die privaatrechtelijke regeling te kiezen - legt daarom niet veel gewicht in de schaal: zoals in alinea's 22 e.v. hiervóór besproken kán het zo zijn dat de publiekrechtelijke context en de daarin gegeven waarborgen voor de bescherming van de belangen van de burger juist een aanwijzing vormen, dat privaatrechtelijke regels die een ruimer bereik hebben of die krachtiger in de belangen van de burgers ingrijpen niet toelaatbaar zijn.

42. Een volgende factor die gewicht in de schaal legt is deze, dat een privaatrechtelijk sanctiestelsel zoals dat van SKV niet los gezien kan worden van de publiekrechtelijke (machts)middelen waar SKV dankzij de banden die zij met het PVV en het PvV onderhoudt, over kan beschikken. Uit de dossierstukken blijkt niet alleen dat SKV belast is met de bewaking van de relevante verordeningen van de betreffende PBO's en dat zij uit dien hoofde een aantal vérstrekkende controlebevoegdheden toebedeeld heeft gekregen, maar dat SKV in bestuurlijk en ook administratief opzicht nauwe banden met de PBO's heeft (over deze twee aspecten hebben [eiser] c.s. een aanzienlijk aantal stellingen naar voren gebracht(35)) én dat SKV financieel in overwegende mate op door de PBO's verstrekte middelen steunt(36). Het ligt in de rede dat het deze positie is die SKV in staat stelt, een privaatrechtelijk sanctiestelsel op te zetten en te handhaven; en het ligt in de rede dat een "gewone" deelnemer aan het rechtsverkeer die niet over zulke middelen kan beschikken, daar niet toe in staat zou zijn. Dat plaatst de kwalificatie van de door SKV tot stand gebrachte regels als een "louter binnen de kring van aangeslotenen geldende interne regel"(37) in een wat ander daglicht. Het geeft ook een nader accent aan de in alinea's 32 t/m 34 onderzochte factor, te weten dat een regeling als de onderhavige, althans als die effectief wil zijn, een gerede kans loopt, strijdig te zijn met toepasselijke normen van mededingingsrecht: (ook) de mate van vrijheid die de desbetreffende ondernemers hebben om zich in de concurrentie ten opzichte van het door SKV beheerde systeem "vrij" op te stellen wordt hierdoor immers nadelig beïnvloed.

43. Het beperken van de bevoegdheid om verordenende prerogatieven te delegeren - zoals art. 95 WBO dat doet; en het verbieden van sanctionering van economische delicten langs andere wegen - zoals art. 5 WED doet; dat alles verliest goede zin als het geoorloofd zou zijn om te kiezen voor de oplossing van een privaatrechtelijk georganiseerd lichaam, dat via een privaatrechtelijk sanctiestelsel waaraan de rechtsgenoten zich niet (gemakkelijk) kunnen onttrekken, andere en verdergaande regels kan opleggen dan bij wege van publiekrechtelijke verordening is gebeurd, en andere en beduidend krachtigere sancties kan effectueren dan langs de weg van de WED (en trouwens ook langs de weg van het tuchtrecht, verondersteld dat voor die weg gekozen zou zijn) verwacht mag worden - van de zo-even in alinea's 40 en 41 aangestipte factoren weegt deze, denk ik, het zwaarst. Maar die factor krijgt door de in alinea 42 geschetste omstandigheden een nader accent.

44. Bij HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS, rov. 3.3 is intussen aangenomen dat toepassing, door de overheid, van privaatrechtelijke regels (in overeenkomsten terzake van gronduitgifte) die aanmerkelijk verder gingen dan met toepassing van de Wet op de Ruimtelijke Ordening mogelijk was en die wèl op het publieke belang van een verantwoord en doelmatig gebruik van grond waren toegesneden, niet als een ontoelaatbare doorkruising van de publiekrechtelijke regels voor de ruimtelijke ordening mocht worden aangemerkt. Ook in dat geval deden zich de in alinea 27 hiervóór aangestipte bezwaren voor: door privaatrechtelijke beperkingen te bedingen ging de overheid voorbij aan de waarborgen die de publiekrechtelijke weg voor totstandkoming van regels inzake de ruimtelijke ordening biedt; en de privaatrechtelijke beperkingen gingen verder dan de publiekrechtelijke regels die op het geval van toepassing waren. Is er dan aanleiding om in het vandaag te beoordelen geval anders te beslissen dan in het hier ter vergelijking onderzochte geval?

45. Ik denk dus dat die aanleiding er inderdaad is.

Daarbij wijs ik er op dat in het arrest van 8 juli 1991 is vastgesteld dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening geen uitdrukkelijke aanwijzing bevat die licht werpt op de vraag of de te beoordelen praktijk geoorloofd was; dat die praktijk reeds algemeen gebruikelijk was toen die wet tot stand kwam, en ook in de loop der jaren, waarin deze wet bij herhaling werd gewijzigd, gebruikelijk is gebleven. Hoewel tegen die praktijk wel bedenkingen waren ingebracht had de wetgever nooit aanleiding gezien om zich over de toelaatbaarheid daarvan uit te laten. Daaraan verbond de Hoge Raad de conclusie dat de Wet RO niet aan deze praktijk in de weg staat. Bovendien, voegde de Hoge Raad toe, zou een oordeel waardoor een gedurende vele jaren op aanzienlijke schaal toegepaste praktijk ontoelaatbaar werd verklaard, op grote bezwaren stuiten.

46. In de onderhavige zaak geldt in zoverre hetzelfde, dat de wettelijke regelingen waarop [eiser] c.s. een beroep doen geen expliciete aanwijzing voor of tegen de geoorloofdheid van de in dit geval te onderzoeken praktijk inhouden - ware dat anders, dan zou het antwoord op de voorliggende vraag allicht daardoor worden bepaald.

Het is in de onderhavige zaak echter niet zo dat het systeem van SKV aansluit bij een al sedert lange tijd aanvaarde praktijk, waarover de wetgever, hoewel daarvan op de hoogte, nooit een uitspraak heeft gedaan. Mij is althans niets bekend van een eerder bestaande en in de loop der jaren algemeen geaccepteerde praktijk die zich goed met het thans door SKV opgezette systeem laat vergelijken. Daar komt bij dat het hierna nog te noemen wetsontwerp 27 025 betreffende een nieuwe regeling voor de tuchtrechtspraak in het kader van PBO's moeilijk te rijmen is met de gedachte dat de wetgever ruimte zou willen laten voor privaatrechtelijke handhavingssystemen om (materieel) dezelfde doelstellingen te bevorderen.

De bezwaren die verbonden zijn aan het feit dat een decennia lang op grote schaal toegepaste praktijk opeens ontoelaatbaar wordt verklaard, leggen hier dus (ook) niet het gewicht in de schaal dat zij in de in HR 8 juli 1991 beoordeelde zaak wel hadden.

47. Daarbij komt verder dat, zoals hoger al aangestipt, de WBO wel de nodige aanwijzingen bevat - met name in de art. 93 en 95 - dat er grenzen worden gesteld aan de mogelijkheden om met privaatrechtelijke handhavingssystemen de beperkingen die de wet aan het publiekrechtelijke systeem verbindt, te omzeilen; en dat ook de regel uit de WED waarop [eiser] c.s. zich beroepen een aanwijzing oplevert dat de wetgever privaatrechtelijke handhavingssystemen die, hoewel gericht op belangen die geheel of grotendeels met door de WED beschermde belangen samenvallen, aan het handhavingssysteem van die wet voorbijgaan, niet als toelaatbaar beoordeelt.

48. In het onderhavige geval heeft men een privaatrechtelijk stelsel opgezet ter behartiging van een doel dat alle steun en sympathie verdient - vandaar dat het probleem zich zo zeer als dilemma aandient. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van privaatrechtelijke behartiging van publiekrechtelijke belangen is dit overigens meestal aan de orde: de publieke belangen die overheden met privaatrechtelijke middelen nastreven zijn, zoals voor de hand ligt, meestal zowel loffelijk als zwaarwegend (vandaar dat men er zo mee begaan is, die belangen te behartigen).

Maar het doel heiligt de middelen nu eenmaal - meestal - niet; en in de hier besproken context lijken de middelen mij inderdaad onaanvaardbaar. De norm die in de in voetnoot 18 aangehaalde rechtspraak tot uitdrukking komt, is in dit geval veronachtzaamd.

49. Uit regels als die van art. 95 WBO, art. 105 WBO en art. 5 WED blijkt, volgens mij - al is dat dan niet expliciet tot uitdrukking gebracht - dat de wetgever een kader heeft willen scheppen waarbinnen de rechtsgenoten met regelgeving van PBO's en met maatregelen ter handhaving van die regelgeving geconfronteerd kunnen worden.

Het is daarbij vermoedelijk niet zo, dat dat kader als uitputtend bedoeld is, en dat daarom iedere maatregel die niet in dat kader past als ongeoorloofd moet worden aangemerkt; maar ik denk dat een stelsel van ingrijpende, privaatrechtelijk vormgegeven regels, gecombineerd met forse privaatrechtelijke sancties, dat geheel buiten het door de wetgever neergelegde kader om gaat; dat er, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, op is ingericht om het maximale aantal betrokkenen te omvatten; en dat, indien geoorloofd, zou meebrengen dat PBO's de in het wettelijke kader tot uitdrukking komende restricties min of meer naar believen zouden kunnen negeren, een te ver gaande doorkruising van het publiekrechtelijke stelsel oplevert om nog als aanvaardbaar te kunnen worden aangemerkt(38),(39).

Nogmaals: feitelijke grondslag

50. Uit het bestreden arrest blijken de volgende feiten, of kunnen de volgende feiten worden opgemaakt:

- Er is sprake van verstrengeling van SKV met het PVV en het PvV. SKV treedt als verlengde arm van die productschappen op en is als zodanig zelf als een administratief orgaan te beschouwen (rov. 5.3)(40).

- Alleen bij SKV aangesloten kalverhouders kunnen (van SKV) kwaliteitscertificaten krijgen die nodig zijn om kalveren zonder ontheffing ter slacht bij aangesloten slachterijen te mogen aanbieden. Aangeslotenen moeten bij het aanbieden van kalveren dergelijke certificaten gebruiken. Dit berust - mede - op art. 11 en art. 14 van het (privaatrechtelijke) CSR. Aan dat CSR zijn aangeslotenen uit hoofde van de aansluitovereenkomst gebonden (rov. 2.2, 2.3 en 6.1).

- Alle kalverslachters zijn bij SKV aangesloten. Aan deze slachters is het (op grond van art. 14 lid 4 CSR) verboden om zonder ontheffing kalveren die zonder certificaat worden aangeboden, te slachten (rov. 6.1).

- Aan overtreding van de in de vorige subalinea's bedoelde verplichtingen kunnen (door SKV) aanzienlijke boetesancties worden verbonden, waarbij in een privaatrechtelijke geschillenregeling is voorzien (rov. 2.2).

- Het is voor niet-aangesloten kalverhouders lastiger en mogelijk ook kostbaarder om kalveren te laten slachten, omdat daarvoor ontheffing moet worden verleend, waarmee tijd en kosten gemoeid (kunnen) zijn. Deze nadelen zijn niet zo groot dat een kalverhouder geen andere keuze heeft dan aansluiting bij SKV (rov. 6.2).

51. [eiser] hebben verder in de cassatiedagvaarding in onderdeel B.1 sub a, aangevoerd dat van hun kant zou zijn gesteld dat SKV, het PVV en het PvV (ook) met het (privaatrechtelijke) hoofdstuk IV van het CSR (waarin o.a. de hiervóór genoemde art. 11, 14 en 19 voorkomen), de aan het PVV en het PvV krachtens de WBO toevertrouwde belangen beogen te behartigen, te weten het tegengaan van het gebruik van wat ik "verboden stoffen" heb genoemd.

In dit opzicht geldt, dat ik de aangehaalde stellingen van [eiser] c.s. minder specifiek en eenduidig vind dan het middel kennelijk wil. Maar het hof heeft in rov. 7.2 vastgesteld dat art. 19 CSR - als gezegd: onderdeel uitmakend van het "privaatrechtelijke" gedeelte van het CSR - beoogt te bevorderen dat aangeslotenen geen kalfsvlees met verboden stoffen produceren. Bovendien is van de kant van SKV niets aangevoerd dat ertoe strekt dat zij, SKV, met de invoering en handhaving van de in geding zijnde regels - in het bijzonder het privaatrechtelijke gedeelte van het CSR en het Geschillenreglement SKV 1991 - iets anders heeft beoogd dan de zojuist genoemde belangen, meer in het bijzonder het belang van (betere) handhaving van het verbod op het gebruik van verboden stoffen (zie ook het in voetnoot 26 opgemerkte).

Daarom denk ik dat het in cassatie geoorloofd is om dit gegeven in de beoordeling te betrekken: het hof moest, op zijn minst, bij de beoordeling van de zaak rekening houden met de mogelijkheid dat de feiten zo lagen als hier wordt gesteld (en ook het hof heeft niet vastgesteld dat SKV met de in geding zijnde maatregelen andere belangen dan dit belang nastreefde).

De klachten van het middel

52. Aan de hand van de hiervóór gegeven beschouwingen zal reeds duidelijk zijn geworden dat ik meen dat het middel in - vooral - onderdeel B.1 sub c er met recht over klaagt dat het privaatrechtelijke stelsel waarover de partijen in deze zaak strijden, een ongeoorloofde doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke kaders waarbinnen het PVV en het PvV functioneren. Dat oordeel berust op de in alinea 49 hiervóór in samenvatting weergegeven opvatting over de ruimte die voor PBO's bestaat bij het opzetten van "flankerend" privaatrechtelijk vormgegeven beleid. Gegeven de zojuist in alinea's 50 en 51 aangeduide feiten (waarop het middel een beroep doet, en die inderdaad als feitelijke grondslag kunnen dienen) moeten de privaatrechtelijke regels die SKV - als "verlengstuk" van de PBO's (en in dat verband o.a. ondersteund met middelen en bevoegdheden die zij aan de PBO's ontleent) - tot stand heeft gebracht, worden beschouwd als equivalenten van de regels die de PBO's bij verordening zouden kunnen (en volgens mij dus: zouden behoren te) geven, versterkt met sancties die ertoe strekken, de betreffende regels krachtiger en efficiënter te handhaven dan met toepassing van de beschikbare publiekrechtelijke middelen te bereiken is.

Hoewel privaatrechtelijke rechtsverhoudingen die een dergelijk doel hebben of die dergelijke middelen toepassen niet altijd ongeoorloofd zijn, is hier sprake van een zodanige doorkruising - ik zou eerder spreken van "uitholling" - van het publiekrechtelijke systeem van regelgeving en sanctionering dat in verband met PBO's tot stand is gebracht, dat ik dat als ontoelaatbaar beoordeel.

53. Daaraan staat niet in de weg dat het hof heeft vastgesteld dat het niet zo is dat een deelnemer aan de betreffende markt geen andere keuze heeft dan zich bij SKV aan te sluiten (zie alinea 50 hiervóór, vijfde "gedachtestreepje"). Er is, denk ik, sprake van "doorkruising" van - kort gezegd - het PBO-stelsel, als een daarnaast opgezet stelsel van privaatrechtelijke regels en sancties wordt verwezenlijkt dat geheel of voor het overwegende deel op realisatie van door de PBO nagestreefde publieke belangen gericht is; dat in belangrijke mate met van de PBO verkregen middelen en bevoegdheden ondersteund wordt; en dat van dien aard is, dat het tot doel of effect heeft dat zo veel mogelijk van de betrokkenen zich zullen aansluiten(41).

Dan is het immers zo dat de PBO met de haar ten dienste gestelde middelen - met inbegrip van haar privaatrechtelijke "verlengde arm", die echter mede met "publieke" middelen en bevoegdheden daartoe in staat wordt gesteld - bevordert dat aan zoveel mogelijk van haar "onderdanen" een met sancties bedreigd gedrag wordt opgelegd, waarmee (alleen of vooral) het publieke belang gediend wordt, dat de PBO nastreeft. Dat lijkt mij in het algemeen (zoals al aangestipt zijn uitzonderingen wel denkbaar) niet toelaatbaar; en daarvoor is het niet nodig dat het systeem zó stringent is dat de betrokkenen geen andere keuze hebben. De grens van het toelaatbare is niet pas dan overschreden, als de regeling die vergaande mate van dwingendheid vertoont.

54. Het middel klaagt er - in onderdeel B.1 sub e - verder over dat de privaatrechtelijke regeling waarvan SKV in deze zaak de rechtsgevolgen tegen [eiser] c.s. inroept, onverenigbaar zou zijn met vijf t.a.p aangehaalde Europese richtlijnen en (of: of) met de Landbouwwet, de Vleeskeuringswet, de Diergeneesmiddelenwet en de Veewet.

Het middel geeft niet duidelijk aan, in welk opzicht de aangevochten privaatrechtelijke regeling met (een of meer) van de genoemde stukken wetgeving in strijd zouden zijn. Ik meen dat het in dit opzicht niet voldoet aan de in art. 407 lid 2 Rv tot uitdrukking komende norm. Het is strijdig met de door dit wetsartikel aangegeven bedoeling - en het is daarnaast ondoenlijk - om van regelgeving waarin enkele honderden bepalingen voorkomen, na te gaan of zich daaronder misschien bepalingen bevinden die ertoe strekken - of die zo kunnen worden uitgelegd - dat de regels die [eiser] c.s. aanvechten daarmee in enig opzicht onverenigbaar (kunnen) zijn. Nog daargelaten of een dergelijk monnikenwerk van rechterlijke autoriteiten mag worden verlangd - maar rechterlijke autoriteiten moeten binnen vrij ruime marges aanvaarden dat men ze met lastige problemen benadert - [eiser] c.s. mogen niet van hun processuele wederpartij verlangen dat die zich tegen een dergelijk "hagelschot" van niet nader geconcretiseerde verwijten teweer stelt. Daar verzetten de regels van "fair trial" en hun meer huiselijke Hollandse pendant, de goede procesorde, zich tegen.

55. Het zojuist gezegde wordt nog geaccentueerd door het feit dat [eiser] c.s. ook in de feitelijke instanties - waar zij argumenten van dezelfde strekking hebben verdedigd - slechts in grote lijnen hebben aangegeven hoe deze argumenten moeten worden begrepen, en welke gedachtegang daaraan ten grondslag ligt.

Ten overvloede gelde dat mij uit geen van de genoemde wettelijke regelingen bepalingen bekend zijn die met het thans in geding zijnde privaatrechtelijke (sanctie)stelsel in botsing zouden komen.

De Europeesrechtelijke regelingen die [eiser] c.s. noemen, verplichten de lidstaten om passende maatregelen te nemen, maar ingevolge het EG-Verdrag zelf hebben de lidstaten een ruime mate van vrijheid bij de keuze van de maatregelen die zij daarvoor willen treffen(42). (Dat is begrijpelijk, omdat de wetgeving en de gebruiken binnen de lidstaten in dit opzicht een beeld van kaleidoscopische onderlinge verschillen vertonen.). Ik heb in de aangehaalde EG-regelingen geen regels aangetroffen waarvan blijkt dat die niet correct in de Nederlandse regelgeving zijn geïmplementeerd.

De Nederlandse wetgeving die [eiser] c.s. in dit verband hebben aangehaald houdt zich weliswaar, evenals de regelingen waarom het in deze zaak gaat, (mede) bezig met aspecten van de kwaliteit van (producten van) landbouw en veeteelt; maar die wetgeving strekt er niet toe, PBO's te beknotten in de mogelijkheid om aanvullende kwaliteitsregels tot stand te brengen op gebieden waarin de betreffende wetten niet voorzien, of om bij de controle op zulke regels van de hulp van derden, inclusief privaatrechtelijke rechtspersonen, gerbuik te maken. [Eiser] c.s. hebben geen uit (of krachtens) de bedoelde wetten gegeven regels aangewezen die wèl voorzien in de materie waar het in deze zaak om gaat - het gebruik van verboden stoffen bij het voederen van kalveren en de controle daarop. Mij zijn ook overigens geen regels van die strekking bekend.

Daarom meen ik dat dit argument uit middelonderdeel B goede grond mist.

56. In aansluiting op het zojuist besprokene is op te merken dat ook niet valt in te zien waarom de door de PBO's tot stand gebrachte verordeningen onverbindend zouden zijn, (ook) voorzover die (controle)bevoegdheden aan SKV toekennen, of daarvoor een basis bieden(43). Aan [eiser] c.s. kan worden toegegeven dat het privaatrechtelijke sanctiestelsel van SKV er mede - zij het slechts zijdelings - op berust dat de bedoelde verordeningen de ruimte bieden om aan SKV ruime controlebevoegdheden te verlenen, en dat die verordeningen bepaalde regels geven met betrekking tot het gebruik van de kwaliteitscertificaten die in het sanctiesysteem van SKV een centrale rol spelen. De publiekrechtelijke regels die in dit verband zijn gegeven, en ook de publiekrechtelijke sancties die daaraan zijn verbonden, zijn echter geheel in overeenstemming met de wettelijke regelingen die (in het bijzonder) op de handhaving van PBO-maatregelen betrekking hebben, waaronder de WBO, de WED en de WTBO. Op dat deel van de betreffende regels valt dan ook uit een oogpunt van regelgeving en van scheiding van publiek- en privaatrechtelijke (handhavings)middelen niets aan te merken. De hoger als ontoelaatbaar beoordeelde doorkruising begint pas daar, waar in het verlengde van (en ook, tot op zekere hoogte, met ruggesteun van) de publiekrechtelijke regelingen, een privaatrechtelijk stelsel van regels is gemaakt dat de met de publiekrechtelijke regelingen verbonden grenzen en waarborgen miskent, en daardoor het door het publiekrecht beoogde systeem uitholt.

Dat leidt er niet toe dat ook het publiekrechtelijke deel van de betreffende regels als onverbindend of anderszins ontoelaatbaar zou mogen worden aangemerkt - integendeel. Dat (publiekrechtelijke) gedeelte van de betreffende regels voldoet geheel aan het wettelijk systeem.

57. Het middel - onderdeel B.1 sub d en onderdeel B.2 sub d en g - klaagt verder over de verwerping, door het hof, van het betoog dat [eiser] c.s. onder ontoelaatbare druk zouden hebben toegestemd in aansluiting bij SKV. (Ook) hier geldt echter dat dit argument in cassatie maar summier wordt onderbouwd (en dat er ook in de stellingen van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties niet heel veel feitelijke steun voor is te vinden). Wat [eiser] c.s. in dit verband hebben aangevoerd is bovendien door het hof onderzocht, en voor het belangrijkste deel ongegrond bevonden.

Het hof heeft immers - in rov. 6.2. - vaststellingen gedaan die erop neerkomen dat het niet zo is dat een kalverhouder in feite geen andere keuze heeft dan aansluiting bij SKV, en dat de nadelen verbonden aan het zich niet aansluiten van bescheiden omvang en gewicht zijn. In het licht van die vaststellingen kon het hof zonder miskenning van de hier geldende norm (van art. 3:44 lid 4 BW) oordelen dat [eiser] c.s. niet op onbehoorlijke wijze of met onbehoorlijke middelen tot het aangaan van de aansluitingsovereenkomst(en) zijn bewogen. (Het enkele feit) dat SKV een zekere druk op de betrokken rechtsgenoten zou uitoefenen om deze tot aansluiting te bewegen (om de in de alinea's 29 - 31 hiervóór besproken redenen lijkt het mij geoorloofd om rekening te houden met de mogelijkheid dat daarvan sprake is geweest), betekent niet zonder meer dat die betrokkenen een beroep op art. 3:44 BW kunnen doen. Ware dat anders, dan zou een niet onaanzienlijk deel van de overeenkomsten die in het maatschappelijk verkeer tot stand komen aan vernietiging wegens "uitoefenen van druk" blootstaan.

Het gaat erom of er van zodanige druk, en van aanwending van zodanige middelen sprake is geweest dat dit SKV ervan had moeten weerhouden, overeenkomsten met de daardoor "geïmponeerde" marktdeelnemers te sluiten. Dat het hof tot de slotsom is gekomen dat de stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende steun opleveren om dat oordeel te kunnen dragen, is goed te begrijpen en is, als gezegd, niet met de in art. 3:44 BW tot uitdrukking komende norm in strijd.

58. [Eiser] c.s. beroepen zich in dit verband ook op de (door hen gestelde) omstandigheid dat het beleid van SKV (of van de PBO's, in dit verband werkend door middel van hun "verlengstuk" SKV) een ongeoorloofde beïnvloeding van de mededinging zou opleveren.

Hiervóór is ter sprake geweest dat de mogelijke gevolgen van het bedoelde beleid voor de mededinging (enig) gewicht in de schaal kunnen leggen bij de beoordeling of het hier aan de orde zijnde privaatrechtelijke sanctiestelsel een ongeoorloofde "doorkruising" van door het publiekrecht gegeven regels en handhavingsinstrumenten oplevert. Naar zijn aard loopt een sanctiestelsel als het onderhavige immers een aanzienlijke kans dat het mededingingsrechtelijke bezwaren ontmoet. Daarmee mag - zo heb ik verdedigd - bij de abstracte beoordeling van de verenigbaarheid van dergelijke stelsels met het publiekrechtelijke systeem waarin PBO's zijn "ingebed", wel rekening worden gehouden.

Dat er in dit geval in concreto sprake zou zijn van een ongeoorloofde ingreep in de "gezonde" mededinging heeft het hof klaarblijkelijk niet aannemelijk geoordeeld. Omdat de nadere feitelijke onderbouwing van het onderhavige argument weinig gedetailleerd is geweest, ontbreken aanknopingspunten om in cassatie te kunnen onderzoeken of het hof hierbij een juiste maatstaf heeft aangelegd. Dat keert zich tegen [eiser] c.s.: het is namelijk aan hun om ingang te doen vinden dat het hof in dit opzicht wèl van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Dat blijkt dus niet; en gegeven de sobere onderbouwing van het onderhavige argument in de feitelijke instanties is er ook geen grond voor de klacht dat het hof de beoordeling daarvan nader had moeten motiveren - al was het maar omdat ik niet zou weten wat daar, tegen deze achtergrond, méér over had kunnen worden gezegd.

59. Dat leidt ertoe dat ik de argumenten van onderdeel B.1 van het middel sub a, b en c en van onderdeel B.2 sub b (slot), sub c (gedeeltelijk), sub e en f als gegrond aanmerk, maar de overige argumenten van onderdeel B niet.

60. Blijft te bespreken onderdeel A van het middel. Dat strekt ertoe dat de in deze zaak door SKV genomen (en door de geschillencommissie intact gelaten) sanctiebesluiten moeten worden aangemerkt als beschikkingen van een bestuursorgaan, en dus als besluiten waartegen op de voet van de Awb had moeten worden opgekomen. Volgens het middel had het hof dit gegeven - waaraan in de feitelijke instanties verder geen aandacht gewijd is - ambtshalve onder ogen moeten zien en zijn beslissing daarover ook deugdelijk moeten motiveren.

Over de laatste klacht meen ik kort te kunnen zijn: als de aan het hof voorgelegde feiten de ruimte bieden om de betreffende beslissingen niet als besluiten van een bestuursorgaan aan te merken, had het hof de vrijheid om daarvan uit te gaan, en behoefde het hof dat niet nader te motiveren, gezien het algehele stilzwijgen dat de partijen daarover in acht hadden genomen.

61. Het middel lijkt ervan uit te gaan dat de onderhavige klacht, indien gegrond, meebrengt dat voor alle door [eiser] c.s. ingestelde vorderingen geldt, dat die niet bij de burgerlijke rechter maar bij de bestuursrechter "thuis horen"; maar ik denk dat die gedachte in elk geval niet juist is.

De vorderingen van [eiser] strekten er toe dat van een aantal maatregelen van (lagere) regelgeving voor recht zou worden verklaard dat die onverbindend waren; dat de aansluitingsovereenkomsten met SKV zouden worden vernietigd, èn dat de sanctiebesluiten en de beslissingen daarover van de geschillencommissie zouden worden vernietigd.

Van de laatstgenoemde besluiten valt te verdedigen dat het om beslissingen van een bestuursorgaan gaat. De overige vorderingen van [eiser] c.s. betreffen echter gegevens die in geen geval als besluiten van een bestuursorgaan kunnen worden aangemerkt. Dergelijke gegevens kunnen niet aan de bestuursrechter worden voorgelegd, anders dan in de vorm van bezwaar/beroep tegen een beschikking van het betreffende bestuursorgaan. Voor een verklaring voor recht met betrekking tot algemeen verbindende voorschriften (zoals de aangevochten verordeningen) en voor de vernietiging van een (privaatrechtelijke) rechtshandeling (zoals de aansluitovereenkomsten) staat de weg naar de bestuursrechter niet open(44). Daarvoor blijft de betrokkene aangewezen op de rechter die overblijft als de wet geen andere rechter aanwijst: de burgerlijke rechter. In dat opzicht levert het argument van middelonderdeel A ook bij gegrondbevinding geen reden op voor vernietiging van de beslissing(en) van het hof.

62. Voor de vraag of de besluiten van SKV (en van de geschillencommissie) beschikkingen opleveren waartegen langs bestuursrechtelijke weg kan worden opgekomen, lijkt mij beslissend of SKV in de hoedanigheid waarin zij deze besluiten heeft genomen moet worden aangemerkt als een van de in art. 1:1 lid 1 sub b van de Awb bedoelde "andere" personen of colleges, met enig openbaar gezag bekleed.

Ik zou menen dat die vraag negatief moet worden beantwoord (en dus: dat SKV niet een met enig openbaar gezag bekleed persoon/college is, althans: als het gaat om de sancties waartegen [eiser] c.s. in deze zaak bezwaar maken).

Het middel stelt in dit verband (in onderdeel A sub 4) dat het feit dat de betreffende besluiten (in mijn parafrase) een ongeoorloofde toepassing van privaatrechtelijke handhavingsmiddelen in een publiekrechtelijke context opleveren, (nog) niet meebrengt dat het niet meer om publiekrechtelijke besluiten (gebaseerd op enig "openbaar gezag" waarmee SKV zou zijn bekleed) zou gaan. Ik denk dat het precies omgekeerd is: het feit dat het privaatrechtelijke handhavingsstelsel van SKV niet spoort met het publiekrechtelijke kader waarin handhaving van regelingen als de onderhavige is "ingebed", doet er niet aan af dat het om privaatrechtelijk handelen gaat, en dat daaraan niet ten grondslag ligt dat SKV, als het om dit handelen gaat, met enig openbaar gezag bekleed is.

63. In deze zaak gaat het niet om een naar privaatrecht georganiseerde instelling - SKV - waaraan formeel of informeel de bevoegdheid is toegekend om beslissingen die aan de overheid toekomen, tot stand te brengen (en die in zoverre moet worden aangemerkt als "met enig openbaar gezag bekleed"). SKV heeft zichzelf, met instemming en steun van de betrokken overheidsinstellingen, een systeem van privaatrechtelijke bevoegdheden aangemeten waaraan geen "openbaar gezag" ten grondslag ligt. Dat geval is niet op één lijn te stellen met gevallen waarin privaatrechtelijke lichamen bevoegdelijk aan de overheid voorbehouden prerogatieven uitoefenen, zoals het verlenen van (publiekrechtelijke) toestemming (dwz: vergunning), het beslissen over een publiekrechtelijk vereiste keuring of toets (van autokeuring tot diplomaverlening), of het toekennen van een door de overheid ter beschikking gestelde faciliteit (een subsidie, een aanstelling als keurings-, erkennings- of examinerende instantie, een toelating als instelling in het onderwijs- of woonruimtevoorzieningsbestel, etc.).

64. Hier gaat het er juist om dat SKV langs privaatrechtelijke weg regels handhaaft en in verband daarmee sancties oplegt, terwijl er geen publiekrechtelijke weg beschikbaar is waarmee hetzelfde (althans: even doeltreffend en efficiënt) kan worden bereikt. Dat kan worden gekwalificeerd - en wordt door mij ook gekwalificeerd - als doorkruising of omzeiling van de beperkingen en waarborgen die de publiekrechtelijke regelgeving in dit opzicht met zich meebrengt - maar het levert niet op dat het privaatrechtelijke systeem dat men in het leven heeft geroepen, alsnog de trekken van een op openbaar gezag gebaseerd systeem krijgt. Integendeel, het feit dat er geen legitieme grondslag van openbaar gezag voor het systeem valt aan te wijzen, is een van de voornaamste redenen waarom het systeem als ontoelaatbaar moet worden aangemerkt. Maar daarmee is tevens gegeven dat het systeem als louter privaatrechtelijk moet worden aangemerkt, en dat geschillen daaromtrent dus ook alleen in het privaatrechtelijke systeem van rechtsbescherming thuishoren.

65. Daarmee kom ik tot de bevinding dat onderdeel A van het middel ongegrond is. Van onderdeel B acht ik daarentegen de zojuist in alinea 59 genoemde onderdelen gegrond. Onderdeel C bevat, zoals al gezegd, geen zelfstandige klachten.

66. Wanneer de Hoge Raad mijn in het voorafgaande weergegeven beschouwingen voor juist zou houden is het, denk ik, zo dat de zaak zich leent voor afdoening in cassatie. Die beschouwingen leiden er immers toe dat over de vorderingen van [eiser] c.s. kan worden geoordeeld als volgt:

- De vorderingen strekkend tot verklaringen voor recht dat een aantal door of vanwege het PVV en het PvV gegeven verordeningen onverbindend zijn (Memorie van Grieven, petitum sub 1), zijn ongegrond, en moeten dus worden afgewezen.

- De vorderingen strekkend tot vernietiging van de aansluitingsovereenkomsten en van de in het kader van die overeenkomsten genomen sanctiebesluiten van SKV en van de geschillencommissie (Memorie van Grieven, petitum sub 2, 3 en 4) zijn toewijsbaar, uitgaande van de hoger verdedigde opvatting dat de privaatrechtelijke weg die in dit verband gevolgd is, een ontoelaatbare doorkruising van publiekrechtelijke regels en/of waarborgen oplevert(45).

- De vordering tot vergoeding van in verband met de handhavingsmaatregelen van SKV gemaakte kosten is toewijsbaar, nu SKV die vordering slechts heeft bestreden met het (door mij als ondeugdelijk aangemerkte) argument dat de door haar nagestreefde privaatrechtelijke handhaving via sanctiebesluiten geoorloofd is.

- De vorderingen in reconventie, die geheel berusten op de grondslag dat de privaatrechtelijke bevoegdheden van SKV ten onrechte door [eiser] c.s. worden aangevochten, zijn niet toewijsbaar als men ervan uitgaat dat die bevoegdheden wèl met recht worden aangevochten. Die vorderingen moeten dus, met vernietiging van de daarover eerder gegeven beslissingen, worden afgewezen.

67. (Behalve met de mogelijkheid dat de Hoge Raad de hiervóór op het thema "doorkruising" verdedigde gedachtegang zal afwijzen), houd ik rekening met de (subsidiaire) mogelijkheid dat de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan als onvoldoende duidelijk c.q. als nog niet voldoende onderzocht kunnen worden aangemerkt, bijvoorbeeld omdat het daarbij voor een (bescheiden) deel om slechts veronderstellenderwijs voor juist gehouden feiten gaat. Als de zaak zo wordt beoordeeld, zou verwijzing met het oog op nader onderzoek van de betreffende feiten in de rede liggen.

Conclusie

Ik meen dat het in cassatie bestreden arrest zou moeten worden vernietigd, met verdere beslissingen zoals in alinea 66 hiervóór aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het hof spelt de naam van de stichting met "kalveren" in het meervoud, maar voorzover uit het dossier valt op te maken is de juiste spelling zoals hier aangegeven.

2 Blijkens de stukken gaat het om stoffen met hormonale werking en stoffen met sympathico mimetische werking. Ik zal niet trachten te verhelen dat ik niet precies weet welke stoffen er achter deze aanduidingen schuilgaan. Ik zal voortaan gemakshalve spreken van "verboden stoffen".

3 Dit valt onder meer op te maken uit de brief van de Staatssecretaris van LNV van 27 juni 1991 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, gepubliceerd in de Kamerstukken II 1990 - 1991 21 800 XIV nr. 45.

4 De tekst is overgelegd als productie 2 bij de conclusie van eis.

5 Daarmee wordt bedoeld een onderneming die met SKV een aansluitingsovereenkomst heeft gesloten zoals in alinea 2 hiervóór aangegeven.

6 Het CSR is als productie 5 bij de conclusie van eis overgelegd.

7 Het Geschillenreglement SKV 1991 heb ik niet in het dossier aangetroffen.

8 De bindende adviezen zijn o.a. in eerste aanleg als prod. 8 en 10 van de kant van [eiser] c.s. overgelegd.

9 Rov. 7.2.1., p. 24 onderaan van het als prod. 8 overgelegde advies. In het als prod. 10 overgelegde advies wordt daar in rov. 7 naar verwezen.

10 p. 27 van de beslissing, onderaan.

11 De tekst van de aldus aangeduide verordening van het PvV is te vinden als prod. 3 bij akte in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg.

12 Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken (1989), nr. 161 en, bijvoorbeeld, HR 16 januari 1999, NJ 1999, 284, rov. 4.2.

13 Ik verwijs voor een voorbeeld uit vele naar HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 m.nt. ARB, rov. 3.3. Bloembergen wijst in het slot van zijn annotatie bij deze beslissing wel op het bestaan van het probleem dat ook in de onderhavige zaak aan de orde is.

14 In zijn conclusie voor HR 10 september 1999, NJ 1999, 735, nrs. 3.9 e.v. wijst A-G Spier treffend op de problemen waartoe het te gemakkelijk aanvaarden van de leer van "doorkruising" zou leiden.

15 Dat de hier gebruikte beeldspraken inderdaad verwarring (kunnen) veroorzaken blijkt bijvoorbeeld uit Peters, De houdbaarheid van de doorkruisingsformule, NTB 2001, p. 241 e.v., waar wordt doorgeborduurd op de gedachte dat "doorkruising" alleen mogelijk is als er een alternatieve, voor doorkruising vatbare weg bestaat. Ik denk dat daarmee te veel gewicht wordt toegekend aan de letterlijke betekenis van uitdrukkingen die ooit als metaforen zijn geïntroduceerd.

16 In die zin bijvoorbeeld HR 9 november 1973, NJ 1974, 91 m.nt. WFP.

17 HR 18 februari 1994, NJ 1995, 718 m.nt. MS; HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719.

18 HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 m.nt. MS onder nr 394 ("Windmill"), rov. 3.2; HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394 m.nt. MS, rov. 3.2; HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717 m.nt. MS, rov. 3.3; beide in voetnoot 17 al aangehaalde arresten; HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 m.nt. MS, rov. 3.4. Uit de vele literatuur over deze arresten en de daaruit op te maken leer doe ik een greep: Onrechtmatige daad (losbl.) V.E., Scheltema, aant. 456 - 459; Verbintenissenrecht (losbl.) II, Van Boom, aant. 98 - 102; Van Wijk - Konijnenbelt - Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (1999), p. 453 - 461; "Handhaven op niveau", rapport van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, (1998), p. 127 - 134; De Haan - Drupsteen - Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat deel 2 (1998), p. 138 - 141 en p. 517 - 522; Nicolaï c.s., Bestuursrecht (1997), p. 305 - 328; Van der Veen, Openbare Zaken, diss. 1997, p. 363 - 385; Zijlstra, Zelfstandige bestuursorganen in een democratische rechtsstaat, diss. 1997, p. 142 - 146; Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer, AAe Cahiers 1997, p. 46 - 69 (zie van deze schrijver ook NTBR 1997, p. 276 e.v.); Van Steijn, NJB 1997, p. 1883 e.v. (in het bijzonder over de verhouding tussen de regelingen van SKV en het economisch strafrecht) .

19 Zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.) II, Van Boom, p. II - 770 - 778; noot van Simon in Jurisprudentie Bestuursrecht 1997, p. 381 (nr. 4, slot); zie ook Beurskens, De Hoge Raad en de twee-wegenleer, AAe-Cahiers 1997, p. 56 - 57 (met verdere verwijzingen).

20 De zojuist aangehaalde annotatie van Simon betreft eveneens dit arrest.

21 Zie in die zin ook Onrechtmatige Daad (losbl.) V.E., Scheltema, p. V.E. - 46 - 50; Verbintenissenrecht (losbl.) II, Van Boom, p. II - 769; Van der Veen, diss., p. 376 - 378; Beurskens, AAe Cahiers 1997, p. 53.

22 Ik wil niet verhelen dat ik geen informatie in de stukken heb aangetroffen die begrijpelijk maakt waarom de door de Staatssecretaris genoemde praktische - of zo men wil: technische - bezwaren binnen een systeem van privaatrechtelijke handhaving gemakkelijker te overwinnen zouden zijn dan in een publiekrechtelijk handhavingssysteem. Als het gebruik van verboden stoffen technisch moeilijk is vast te stellen geldt dat, zou men zeggen, voor de controleur in een privaatrechtelijk kader niet wezenlijk anders dan voor zijn "publiekrechtelijke" collega. Dit gegeven verleent steun aan de hierna te verdedigen gedachte dat het sanctie-systeem dat in het kader van SKV is opgezet, zijn effectiviteit vooral ontleent aan (veel) strengere (boete)sancties en een gemakkelijker handhavingsmethodiek dan langs publiekrechtelijke weg te verwezenlijken zijn, en niet - bijvoorbeeld - aan mogelijkheden om nauwkeuriger of "fijnmaziger" te controleren.

23 Keulen, Economisch Strafrecht (1995), p. 222 - 223; Wladimiroff c.s., Facetten van Economisch Strafrecht (1990), p. 30 e.v. Zie ook de Memorie van Toelichting bij het hierna nog nader ter sprake te brengen wetsontwerp 27 025, p. 1.

24 Hoe voortvarend dat systeem bedoeld was, wordt geïllustreerd door HR 8 november 1996, NJ 1997, 136 (SKV/Boskovee), zie i.h.b. alinea 13 van de conclusie van A-G Vranken: aanvankelijk beleed SKV onverbloemd de opzet dat geen noemenswaardige uitzonderingen zouden worden toegelaten op de - in privaatrechtelijke vorm gegoten - verplichting om alleen door, resp. via aangesloten bedrijven kalveren voor de slacht aan te leveren (wat betekende dat het om "gecertificeerde" kalveren moest gaan - en omdat alle slachterijen inmiddels bij SKV waren aangesloten, tevens betekende dat men zich bij SKV moest aansluiten, wilde men kalveren voor de slacht kunnen aanleveren).

25 De al in voetnoot 3 aangehaalde brief van de Staatssecretaris wekt sterk die indruk; zie ook alinea 3 van de conclusie van A-G Vranken voor HR 28 februari 1997, NJ 1999, 732 m.nt. MS. Zie over het begrip "handhavingstekort" o.a. het in voetnoot 18 hiervóór aangehaalde rapport "Handhaven op niveau".

26 Ofschoon de naam en de statutaire doelstelling van SKV de indruk kunnen wekken dat ook andere kwaliteitsaspecten van kalvervlees en -veevoeder beoogd worden, komt uit de stukken van deze zaak naar voren dat de regelingen van SKV in feite (alleen) gericht zijn op de bestrijding van het gebruik van verboden stoffen.

27 Een duidelijk overzicht geven Nicolaï c.s., a.w. p. 315 - 316.

28 Ik verwijs opnieuw naar HR 8 november 1996, NJ 1997, 136 en naar wat ik daarover in voetnoot 24 heb gezegd.

29 Gegevens hierover bij Ten Broeke en Gommers, Het mededingingsrecht in de agrosector, Agrarisch Recht 2000, p. 224 v.

30 De Nederlandse Mededingingswet was immers ten tijde van de gebeurtenissen die in deze zaak moeten worden beoordeeld nog niet in werking getreden.

31 Zoals het geval was in de zaken beoordeeld in HR 28 februari 1997, NJ 1999, 732 m.nt. MS en HR 10 december 1999, NJ 2000, 8.

32 Zie daarover in het bijzonder het in voetnoot 18 genoemde artikel van Van Steijn in NJB 1997, p. 1883 e.v.

33 In latere arresten wordt verwezen naar "soortgelijke maatstaven" als in het "Windmill"-arrest neergelegd (zie o.a. HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 m.nt. MS, rov. 3.4). Ik ga er daarom vanuit dat de hier weergegeven maatstaven richtingbepalend zijn, maar niet alleenzaligmakend.

34 Ik verwijs naar het in alinea's 44 e.v. nog nader te bespreken arrest HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 m.nt. MS, rov. 3.3.

35 Ik verwijs bijvoorbeeld naar alinea's 3, 4, 7, 15 en 16 van de conclusie van repliek in conventie en al. 2 van de conclusie van dupliek in conventie. Of in (appel en in) cassatie op zodanige wijze een beroep op de onderhavige stellingen is gedaan dat die ook in cassatie als feitelijke grondslag kunnen dienen, valt intussen wel te betwisten.

36 Zie voor dit gegeven bijvoorbeeld al. 17 van de conclusie van A-G Vranken voor HR 28 februari 1997, NJ 1999, 732 m.nt. MS. Voorzover ik heb kunnen nagaan hebben [eiser] c.s. zich echter in deze zaak niet op dit aspect van "verstrengeling" tussen SKV en de PBO's beroepen.

37 Zie de in alinea 10 hiervóór geciteerde overweging van de geschillencommissie.

38 In de literatuur is een enkele maal opgemerkt dat van de privaatrechtelijke middelen waarmee de overheid publieke beleidsdoelstellingen kan nastreven, de contractueel vastgestelde boete met (een extra marge van) terughoudendheid moet worden beoordeeld, zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (losbl.) II, Van Boom, aant. 176; Keulen, Economisch Strafrecht, 1995, p. 220; zie ook Nicolaï c.s., a.w., p. 316.

39 Ik word in deze mening gesterkt door het feit dat inmiddels (zoals hiervóór al enkele malen aangestipt) een nieuwe wettelijke regeling van de tuchtrechtspraak voor bedrijfsorganisaties wordt voorbereid, zie wetsontwerp 27 025. Met de regels uit dit voorstel wordt onder meer een effectievere en efficiëntere handhaving van de PBO-regelgeving beoogd. Het voorstel gaat er klaarblijkelijk niet van uit dat daarnaast privaatrechtelijke regelingen met stringentere handhavingsmiddelen zouden mogen worden toegepast. Aan privaatrechtelijke instellingen wordt (alleen) de rol van toezichthouder/controleur toegedacht, waarbij overigens nog de waarborg van ministeriële goedkeuring is voorzien: Memorie van Toelichting, p. 4 en Verslag, p. 3 - 4 . Het voorstel geeft er (ook) geen blijk van dat de ruimte voor privaatrechtelijke handhaving naar het huidige recht als - wezenlijk - groter wordt aangemerkt.

40 In alinea 42 hiervóór heb ik een aantal gegevens genoemd waaruit de aard en omvang van de hier bedoelde "verstrengeling" nader duidelijk wordt. Men kan, zoals uit de daar aangegeven vindplaatsen blijkt, betwijfelen of die gegevens op een zodanige wijze in deze procedure zijn "ingebracht" dat die in cassatie als feitelijke grondslag kunnen dienen; op dezelfde voet is twijfel mogelijk over de vraag of die gegevens, op de in alinea 16 hiervóór bedoelde wijze, als "hypothetische feitelijke grondslag" beschikbaar zijn. Dat kan wel (enig) verschil maken voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de in dit geval ingeroepen "doorkruising".

41 Mededingingsrechtelijke bezwaren kunnen er intussen ook bij een minder stringent opgezet systeem bestaan, zoals uit de in voetnoot 29 aangehaalde publicatie valt op te maken.

42 Zie daarover bijvoorbeeld Barents - Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht (2001), p. 168.

43 De verordeningen die [eiser] c.s. aanvechten worden o.a. in onderdeel B.1 sub f. i) van het middel opgesomd.

44 Zie bijvoorbeeld T& C AWB (Borman), 2001, p. 276 e.v.; Van Wijk - Konijnenbelt - Van Male, a.w. p. 584 - 591; Nicolaï c.s., a.w., p. 636 e.v.

45 Voor de vraag welke civielrechtelijke gevolgen het vaststellen van een ontoelaatbare "doorkruising" met zich meebrengt verwijs ik naar Verbintenissenrecht (losbl.) II, Van Boom, aant. 104.1; Van der Veen, diss., p. 379 e.v. Zie ook Vermogensrecht (losbl.), Den Tonkelaar, art. 14, aant. 7. Mij lijkt daarbij, anders dan de rechtbank in deze zaak in eerste aanleg oordeelde, niet van belang dat de beslissingen van de geschillencommissie de vorm van een bindend advies hebben. Als de rechter vaststelt dat een bindend advies gegeven is op grondslag van een ongeoorloofde en daarom vernietigbare overeenkomst wordt daarmee (ook) het bindend advies rechtstreeks aangetast, en komt "marginale toetsing" van het bindend advies niet in aanmerking.