HR, 24-05-2002, nr. C00/237HR

Rolnummer C 00/237

Zitting 15 februari 2002

(bij vervroeging)

Conclusie mr J. Spier inzake

De Staat der Nederlanden

(hierna: de Staat)

tegen

[Verweerder]

Inhoudsopgave

In verband met de lengte van deze conclusie en de vele onderwerpen die daarin aan de orde komen, geef ik een kort overzicht van de inhoud.

1. Feiten

2. Procesverloop

3. Had de zaak ten dele eenvoudig kunnen worden afgedaan?

4. Bespreking van de klachten

4.2 - 4.13 Bespreking van onderdeel 3 (de uitleg van art. 11 Bsh., toegespitst op het onderhavige geval)

4.14 Bespreking van onderdeel 2

4.15 - 4.25 Moet rekening worden gehouden met bij het CBB nog niet overgelegde stukken?

4.26 - 4.30 Bespreking van onderdeel 1 (Rechtsverwerking)

4.31 - 4.64 De verjaringsregeling zoals deze m.i. moet worden toegepast (ten overvloede)

4.36 - 4.37 De aansprakelijkheid voor de kosten van de procedure bij het CBB

4.38 - 4.44 De aansprakelijkheid voor undue delay

4.45 - 4.63 Wanneer begint de verjaring te lopen: vanaf uitspraak CBB of EHRM?

4.52 De betekenis van "bekendheid met de aansprakelijke persoon" in de zin van art. 3:310 lid 1 BW

4.64 Biedt art. 6:2 lid 2 BW soelaas (onderdeel 1b)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende door het Hof 's-Gravenhage in zijn in cassatie bestreden arrest in rov. 2 vastgestelde feiten.

1.2 [Verweerder] was houder van een melkveehouderij. Hij heeft in 1979 met de Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds een zogenaamde SLOM-overeenkomst gesloten. Daarin verbond hij zich om vanaf 11 maart 1980 tot 10 maart 1984 geen melk(producten) te leveren. [Verweerder] is toen in plaats van een melkveehouderij een mestbedrijf gaan exploiteren.

1.3 In het kader van een ruilverkaveling kon [verweerder] de beschikking krijgen over 36 ha. grond. Deze grond zou hem worden toebedeeld wanneer hij daarop (weer) een melkveebedrijf zou voeren. Voorwaarde voor de bestemmingswijziging was dat hij vóór 1 juli 1981 een bouwvergunning zou aanvragen voor de bouw van een melkveestal en dat de bouw in 1981 zou worden gestart.

1.4.1 [Verweerder] heeft op 11 juni 1981 drie opdrachtbevestigingen getekend. Daarin gaf hij Invepro BV opdracht voor de bouw en inrichting van een melkveestal.

1.4.2 In deze bevestigingen is de volgende bepaling opgenomen:

het "contract vervalt, als er geen bouwvergunning en financiering wordt verleend".

1.5 Eind juni 1981 heeft [verweerder] een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend. Deze is hem op 27 oktober 1981 verleend. ABN heeft hem op 21 september 1981 meegedeeld de bouw van een "ligboxenstal" te financieren.

1.6.1 Toen Invepro niet in staat bleek de werkzaamheden uit te voeren, werden deze op 2 oktober 1981 opgedragen aan [betrokkene B]. Deze heeft de werkzaamheden verricht.

1.6.2 Volgens [verweerder] was de bouw in 1983 voltooid (inleidende dagvaarding onder 8).

1.7 In 1983 (het jaar dat als referentiejaar geldt voor het melkquotum) heeft [verweerder] geen melkproducten afgeleverd.

1.8 Op 27 juni 1984 heeft hij, op de voet van art. 11 Beschikking superheffing (hierna: Bsh.), een aanvraag ingediend voor toekenning van een bijzonder melkquotum. Dit is hem geweigerd.

1.9 Het daartegen bij het CBB ingestelde beroep is door het College op 4 april 1991 verworpen. Zulks op de grond dat [verweerder] zijn investeringsverplichtingen niet had gedaan binnen de door genoemd art. 11 gestelde periode gelegen tussen 1 september 1981 en 1 maart 1984.

2. Verloop van de procedure(1)

2.1 Bij dagvaarding van 28 augustus 1995 - die op het stuk van de uitreiking niets vermeldt, maar waarop de Staat is verschenen - heeft [verweerder] gevorderd een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld; tevens wordt aanspraak gemaakt op schadevergoeding op te maken bij staat.(2)

2.2 [Verweerder] heeft aan zijn vordering - naar ik begrijp, naar de kern genomen en voorzover in cassatie van belang - het volgende ten grondslag gelegd. Hij heeft niet ten volle voldaan aan de voorwaarden van art. 11 Bsh.(3) Dat was ook niet mogelijk omdat deze Beschikking van later datum is dan de uitvoering van de investeringen.

2.3 Door invoering van de Bsh. is [verweerders] bedrijfsvoering volledig ontwricht en heeft hij aanzienlijke schade geleden.

2.4 Nu het CBB niet voldeed aan de eisen van art. 6 EVRM komt aan zijn uitspraak geen betekenis toe. De burgerlijke rechter moet zelfstandig beoordelen of [verweerder] heeft voldaan aan de eisen van art. 11 Bsh.

2.5 In dit verband verwijlt [verweerder] bij de voorwaarden die in de onder 1.4 bedoelde overeenkomsten waren opgenomen. Zijns inziens zijn de voorwaarden na 1 september 1981 in vervulling gegaan. Daar komt bij dat hij na 1 september 1981 ruim ƒ 250.000 heeft geïnvesteerd in de bouw en inrichting van een "ligboxenstal".

2.6 Bij cve heeft [verweerder] onder meer de afwijzingsbeschikking van de minister van Landbouw en Visserij van 12 oktober 1984 overgelegd. Daaruit blijkt dat de aanvraag is afgewezen omdat de investeringsverplichting vóór 1 september 1981 (namelijk in juni 1981) is aangegaan.

2.7 In zijn bezwaarschrift betoogt [verweerder] dat hij in oktober 1981 - onder voorwaarden - een aannemingsovereenkomst heeft gesloten. Eerst in oktober 1981 werd de overeenkomst "perfect". Subsidiair voert hij aan - "mede op grond van het door de overheid opgewekte vertrouwen" - dat hij eerst in 1984 "tot melken is overgegaan" zodat het "volstrekt onredelijk is om tegenover hem het jaar 1983 tot uitgangspunt te nemen."

2.8 Het bezwaar wordt door de minister ongegrond verklaard op 12 juni 1985. In de beschikking wordt uiteengezet dat de minister een investeringsbeslissing als definitief beschouwt op

"het moment waarop degenen die de verplichting zijn aangegaan niet meer zonder rechtsgevolgen de overeenkomst kunnen beëindigen".

In die zin is, volgens de minister, geen sprake van investeringsbeslissingen in de periode tussen 1 september 1981 en 1 maart 1984.

2.9.1 Zoals hiervoor onder 1.9 reeds vermeld, is [verweerders] beroep door het CBB verworpen. Het CBB heeft vastgesteld hetgeen hierboven onder 1.4 werd weergegeven. Het kwalificeert zulks als het sluiten van een aannemingsovereenkomst. Op blz. 4 van de beslissing, waar het standpunt van [verweerder] wordt weergegeven, wordt aangegeven dat zijn raadsman ter zitting heeft aangegeven op dit punt niet meer met de Staat van mening te verschillen. Omdat hij in de betrokken periode meer dan ƒ 250.000 heeft geïnvesteerd, meent hij dat zijn aanspraken "op die grond moeten worden gehonoreerd". Het gaat hierbij, nog steeds in de weergave van het CBB van het standpunt van [verweerder], om "investeringen zonder welke de bouw van de melkstal niet gerealiseerd kon worden en die bij het aangaan van de overeenkomst niet voorzienbaar waren", zoals het aanleggen van een tegelpad rond de stal en het storten van zand.

2.9.2 Ten gronde wijst het CBB op zijn vaste jurisprudentie volgens welke

"in gevallen waarin aannemingsovereenkomsten onder het voorbehoud van te verlenen bouwvergunningen en financiering worden gesloten, wanneer de ontbindende voorwaarden niet in vervulling zijn gegaan, de datum van ondertekening als het tijdstip van het aangaan van de contractuele verplichtingen [wordt] aangehouden."

2.9.3 Met de na 1 september 1981 gedane investeringen kan geen rekening worden gehouden voorzover deze geen betrekking hadden op het maken van voor "melk"- of "kalfkoeien" ingerichte standplaatsen. Voorzover de investeringen na 1 september 1981 wel rechtstreeks verband houden met de bouw van de "ligboxenstal" zouden ze alleen aan de eisen van art. 11 Bsh. voldoen indien het bij die investeringen zou gaan om andere standplaatsen dan waarop de aannemingsovereenkomst van 11 juni 1981 ziet. Dat zulks het geval is, is niet gebleken.

2.10 De Staat heeft de vordering bestreden. Hij voert - voorzover thans nog van belang - aan dat [verweerder] niet tijdig is opgekomen tegen de uitspraak van het CBB.

2.11 Ten gronde betoogt de Staat dat sprake is van een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde. Wanneer deze niet intreedt - zoals in casu - dan heeft steeds een onvoorwaardelijke overeenkomst gegolden. De investeringen ná 1 september 1981 zijn "accessoir aan de eerder aangegane verplichtingen en betreffen in feite de afwerking van deze ligboxenstal", aldus de Staat.

2.12.1 Bij repliek wijst [verweerder] er op dat - samengevat - met [betrokkene B] eerst na 1 september 1981 een overeenkomst is aangegaan. De Staat dringt bij dupliek (onder 4.2) aan dat de eerdere overeenkomst niet is beëindigd; [betrokkene B] nam slechts de verplichtingen over. Bij pleidooi benadrukt [verweerder] dat de overeenkomst met [betrokkene B] een nieuw contract was (pleitnotities mr Van Beek blz. 15).

2.12.2 [Verweerder] wijst er verder bij pleidooi op dat eerst de na 1 september gedane investeringen hem noopten de stal te bestemmen voor het houden van melkvee. Daarom zijn deze investeringen niet accessoir (blz. 21); bovendien is voor het onderscheid tussen al dan niet accessoire verplichtingen geen basis in het Bsh. te vinden (pleitnotities blz. 16).

2.13 De Rechtbank rekent in haar eerste tussenvonnis van 11 december 1996 eerst af met twee formele verweren van de Staat. Naar haar oordeel voldeed de procedure voor het CBB niet aan de eisen van art. 6 EVRM (rov. 3.1). Dat [verweerder] na het arrest van het EHRM (in de zaak Van de Hurk) ongeveer 16 maanden heeft gewacht met dagvaarden, staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de Staat daardoor is benadeeld (rov. 3.2).

2.14 Naar het oordeel van de Rechtbank beperkt "het verschil van inzicht tussen partijen" zich tot de vraag of de investeringsverplichtingen vóór dan wel na 1 september 1981 zijn aangegaan. Zij meent dat het laatste het geval is omdat 1) [verweerder] zich jegens [betrokkene B] verbond ná 1 september 1981, 2) zonder belang is dat [betrokkene B] "in feite het contract van Invepro overnam" nu de eerdere overeenkomst "zijn waarde had verloren" en 3) [verweerder] in zijn verhouding met [betrokkene B] extra investeringen voor ƒ 250.000 is aangegaan "juist ten behoeve van de bouw en inrichting van de ligboxenstal, derhalve specifiek bestemd voor het houden van melkvee". Dit leidt de Rechtbank tot de slotsom dat de Staat jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 4.2 - 4.4).

2.15 De Rechtbank verwijst de zaak naar de rol ter fine van het nemen van een "(geserreerde)(4) conclusie" nopens de schade (rov. 4.7).

2.16 Na een tweede tussenvonnis en een vergeefse comparitie wijst de Rechtbank op 25 november 1998 bij vervroeging (te weten zes maanden na de comparitie en vier maanden na het fourneren) eindvonnis. Zij verklaart voor recht dat de Staat jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld wegens strijd met art. 11 Bsh. en zij veroordeelt de Staat tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en een bedrag wegens buitengerechtelijke kosten.

2.17.1 De Staat is van deze vonnissen in beroep gekomen. Voorzover in cassatie van belang heeft hij zich gekant tegen de overwegingen van de Rechtbank dat:

a. - geparafraseerd weergegeven - sprake is van een na 1 september 1981 aangegane investeringsverplichting en een aanvullende investering in de "ligboxenstal" van ƒ 250.000 (grief I); hij wijst er (in de toeliching) op dat [betrokkene B] op 2 oktober 1981 slechts één overeenkomst heeft overgenomen;

b. de reële investeringsverplichtingen met betrekking tot de ligboxenstal door [verweerder] jegens [betrokkene B] zijn aangegaan (grief IV);

c. de overeenkomst tussen [verweerder] en Invepro zijn waarde had verloren; de verplichtingen ontstonden volgens de Staat in elk geval vóór 1 september 1981 (grief V en de toelichting daarop);

d. een extra investeringsverplichting jegens [betrokkene B] is aangegaan voor ƒ 250.000 (grief VI); [verweerder] bestrijdt hetgeen de Staat dienaangaande betoogt;

e. [verweerder] 16 maanden na het arrest van het EHRM nog met vrucht een vordering kon instellen (grief II).

2.17.2 In de toelichting op grief III zet de Staat uiteen dat de burgerlijke rechter zich slechts mag baseren op bij het CBB naar voren gebrachte en met stukken onderbouwde opvattingen (onder 17). [Verweerder] bestrijdt dit; hij wijst er daarbij op dat "zowel bescheiden als getuigen, alle destijds eveneens ter beoordeling van het CBB zijn voorgelegd c.q. aangeboden" (mva onder 5.3 en 5.4).

2.18.1 Grief II is door de Staat - voorzover thans nog van be-lang - als volgt uitgewerkt. Zijns inziens is sprake van rechtsverwerking. De rechtszekerheid brengt mee dat het oordeel van de "restrechter" "binnen korte termijn" (d.w.z. binnen maximaal drie maanden of "in het uiterste geval" zes maanden) wordt gevraagd. Correcties kunnen niet achteraf met terugwerkende kracht worden hersteld. Daarom is het in het belang van de Staat dat hij de nodige maatregelen zo spoedig mogelijk kan treffen.

2.18.2 Zou [verweerder] zich eerder tot de burgerlijke rechter hebben gewend, dan "zou de schade in belangrijke mate al zijn weggenomen", zegt de Staat. In de mva pareert [verweerder] dit betoog door er op te wijzen dat hij schadevergoeding vordert (4.16).

2.18.3 De Staat wijst voorts nog op allerhande technische problemen bij het vaststellen van de schade. Ten slotte wordt betoogd dat [verweerder] zou handelen "in strijd met de redelijkheid en billijkheid".

2.19 Met betrekking tot grief IV heeft de Staat betoogd dat het CBB zich niet heeft gebogen over de daarin bedoelde kwestie. Integendeel: het is, zoals hierboven onder 2.9.1 werd vermeld, er van uitgegaan dat partijen niet van mening verschilden over het aangaan van de investeringsverplichting vóór 1 september 1981. Bij mva voert [verweerder] aan dat het hem een raadsel is hoe het CBB dit heeft kunnen oordelen op grond van hetgeen hij in de stukken heeft betoogd (onder 6.5).(5)

2.20 In zijn mva onthult [verweerder] dat partijen, "hangende de procedure (...) in eerste aanleg [en] in hoger beroep" een regeling hebben getroffen krachtens welke de Staat aan [verweerder] "een ander melkquotum" toekent en ƒ 250.000 schadevergoeding betaalt (onder 1).

2.21 [Verweerder] beweert als prod. 8 onder meer contracten in geding te brengen die dateren van na 1 september 1981 (3.3). Neemt men de niet geringe moeite deze in de dikke stapel producties te vinden dan blijkt het te gaan om rekeningen en bonnetjes. De enige uitzondering is een stuk van [betrokkene C] (blijkens het briefpapier kennelijk handelend in landbouwwerktuigen en dergelijke); dit stuk rept van een genummerde offerte van 22 september 1981 die dezelfde dag zou zijn bevestigd. Het in dit stuk genoemde bedrag komt zelfs niet in de buurt van het in de memorie genoemde bedrag.

2.22 Zo nodig is de verjaring, volgens [verweerder], bij brieven van 11 juni 1990 en 22 december 1992 gestuit. Bovendien lijdt hij iedere dag opnieuw schade (onder 4.9).

2.23 Met betrekking tot grief VI (hierboven onder 2.17.1 d weergegeven) heeft [verweerder] als volgt stelling genomen. Hij heeft reeds bij het CBB met behulp van facturen, contracten en "bewijsmiddelen" aangetoond dat sprake was van investeringsverplichtingen ten behoeve van de bouw en inrichting van de ligboxenstal (onder 8.2); hij verwijst hierbij naar rekeningen overgelegd als prod. 8. Daaruit valt (met uitzondering van een factuur van Meko) m.i. niet op te maken wanneer de opdracht is gegeven en in de meeste gevallen evenmin of ze enig verband houden met de kwestie waarover in deze zaak wordt geprocedeerd.

2.24 Bij pleidooi in appèl beklemtoont de Staat dat al medio tachtiger jaren door gezaghebbende auteurs werd getwijfeld aan de "onafhankelijkheid van het CBB" (pleitnotities mr Van den Tweel onder 15).

2.25 Bij arrest van 18 mei 2000 heeft het Hof in de eerste plaats het beroep op verjaring verworpen (rov. 5.2 en 5.3).

2.26 Ook het beroep op rechtsverwerking vindt geen genade in 's Hofs ogen. Het Hof constateert dat de vordering van [verweerder] strekt tot schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad. Daarvoor gelden de verjaringstermijnen van het BW (rov. 6.2).

2.27 Ook het 16 maanden wachten na het arrest van het EHRM in de zaak Van de Hurk rechtvaardigt geen beroep op rechtsverwerking, aldus het Hof. Immers heeft [verweerder] niet het gerechtvaardigd vertrouwen bij de Staat gewekt dat hij zijn vorderingsrecht niet meer geldend zou maken. Zij brieven van 11 juni 1990 en 21 mei 1992 en het benutten van "alle openstaande rechtsmiddelen" wijzen integendeel in andere richting. Het lag daarom niet op de weg van [verweerder] maar op die van de Staat de schade te beperken (rov. 6.3).

2.28.1 Ook de stelling dat de burgerlijke rechter had moeten uitgaan van de feiten en stellingen zoals voorgelegd aan het CBB verwerpt het Hof. Immers is deze rechter niet gebonden aan het oordeel van het CBB. Daarom moet de burgerlijke rechter tevens rekening houden met stukken die na de uitspraak van het CBB in geding zijn gebracht.

2.28.2 In casu is dat intussen niet van belang. Immers betrekt het Hof geen posterieure feiten in zijn beschouwingen (rov. 7).

2.29.1 Het Hof beschouwt [verweerders] investeringsverplichtingen als aangegaan ná 1 september 1981 (rov. 8.1 en 8.4).

2.29.2 Van aangegane investeringsverplichtingen in de zin van art. 11 Bsh. is, volgens het Hof, eerst sprake wanneer zij voor de rechter afdwingbaar zijn. Aan [verweerders] investeringsverplichtingen was als voorwaarde verbonden "als er geen bouwvergunning en financiering wordt verleend". De bouwvergunning werd eerst verleend en de financiering verkregen na 1 september 1981. Daarom ontstonden [verweerders] verplichtingen eerst na die datum (rov. 8.2). Deze opvatting wordt in rov. 8.3 nader gemotiveerd.

2.30 Op - voorzover thans van belang - deze gronden bekrachtigt het Hof het vonnis van de Rechtbank.

2.31 De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft dat weersproken.

2.32 Nadat was gefourneerd, is nog een per post verzonden brief ontvangen van mr Wisman. Daarin wordt aan de griffie een aantal stukken toegezonden die de Staat had verzuimd over te leggen. De brief vermeldt: "Zie ik het goed, dan behoren deze bij de conclusie van eis zijdens [verweerder]". Dat is juist voor de genummerde stukken. Het setje dat - kennelijk door het kantoor van de landsadvocaat - is voorzien van een gele plaksticker trof ik in het B-dossier (in elk geval bij cve) niet aan. Deze laatste stukken zijn m.i. voor het geding in cassatie zonder belang; ik heb ze, samen met de brief van mr Wisman, in een apart mapje bij het A-dossier gevoegd.

3. Had de zaak ten dele eenvoudig kunnen worden afgedaan?

3.1 Het middel klaagt er niet over dat onbegrijpelijk en rechtens onjuist is dat het Hof voorbij is gegaan aan de onder 1.4 vermelde weergave door het CBB van het standpunt van [verweerder]; zie ook onder 2.9.1. In de s.t. wordt daaromtrent slechts opgemerkt dat [verweerders] stellingname "opvallend" is (onder 4.8).

3.2 Hoewel art. 184 lid 2 (oud) Rv. niet ziet op rechterlijke uitspraken(6), ligt m.i. voor de hand dat in deze procedure wordt uitgegaan van de onder 3.1 gememoreerde vaststelling van het CBB. Het betreft hier een rechterlijke constatering. Dat het CBB niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldeed, doet hieraan m.i. niet af. Dat raakt immers "slechts" de vraag of zijn uitspraak het geschil definitief beslist.(7)

3.3 Ware dit al anders, dan zou er hooguit sprake kunnen zijn van een uitzondering op de zojuist geformuleerde regel wanneer [verweerder] (gemotiveerd) zou hebben aangegeven dat het CBB de uiteenzetting van zijn advocaat ter zitting verkeerd heeft begrepen. [Verweerder] heeft een dergelijke stelling evenwel niet betrokken. Hij is blijven steken in een verwijzing naar zijn stukken; zie onder 2.19.

3.4 De stelling van [verweerder] dat tevens rekening moet worden gehouden met een nadere investeringsverplichting van ƒ 250.000 kan de vordering evenmin dragen om verschillende redenen:

a. niet is gebleken dat hij deze stelling bij het CBB heeft onderbvouwd. In het door hem zelf bij cve in geding gebrachte bezwaar- en beroepschrift wordt er niet van gerept. Wél is een dergelijke stelling terug te vinden in de weergave van het CBB van het standpunt van [verweerder]. Van onderbouwing met stukken is evenwel geen sprake; vergelijk met name ook blz. 6 van de uitspraak van het CBB;

b. zo al van belang schragen ook de door [verweerder] in deze procedure overgelegde stukken zijn stelling niet; zie onder 2.21 en 2.23.

3.4 De vordering had daarom in zoverre door Uw Raad kunnen worden afgewezen. In dit verband stip ik nog aan dat [verweerder], in elk geval in het begin van deze procedure, zelf ervan lijkt uit te gaan dat hij niet aan de eisen van art. 11 Bsh. voldeed; zie onder 2.2.

3.5 Verwijzing is, zoals hierna nog zal blijken, in elk geval nodig ter beoordeling van de in rov. 3 onder d van het bestreden arrest genoemde vordering. Afhankelijk van de vraag of de vordering tijdig is ingesteld en of de zojuist bedoelde vordering geheel of gedeeltelijk toewijsbaar is, is denkbaar dat ook de in rov. 3 onder e genoemde vordering nog aan de orde komt. Daarom is in elk geval beoordeling van de klachten van de onderdelen 1 en 2 noodzakelijk.

3.6 Ik heb deze opmerkingen gemaakt omdat mr Meijer de Staat verwijt een zaak door te zetten terwijl "er helemaal niets in zijn standpunt zit" (s.t. onder 1.2). M.i. is voor het standpunt van de Staat bepaaldelijk het nodige te zeggen. Zoals hierna nog zal blijken, is het standpunt van de Staat m.i. sterker dan dat van [verweerder]. Slechts op het - niet onbelangrijke - punt van de verjaring ligt het gelijk m.i. in essentie bij [verweerder].

4. Bespreking van de klachten

4.1 Uit overwegingen van doelmatigheid bespreek ik eerst onderdeel 3. Zou dat ongegrond zijn dan missen de overige onderdelen belang.

4.2.1 Het onderdeel zet de frontale aanval in op rov. 8. De Staat wijst er op dat [verweerder] vóór 1 september 1981 onder ontbindende voorwaarde een investeringsverplichting is aangegaan. Bij een dergelijke overeenkomst is sprake van een afdwingbare verplichting in de zin van art. 11 Bsh., aldus de Staat. Ten onrechte heeft het Hof het karakter van de voorwaarde daarom zonder belang geoordeeld, zo verdedigt het onderdeel.

4.2.2 Ook de ratio van art. 11 Bsh. is, volgens de Staat, door het Hof miskend. Deze klacht wordt in de laatste alinea van het onderdeel nader uitgewerkt.

4.3 [Verweerder] brengt hiertegen in dat 's Hofs oordeel niet berust op een uitleg van art. 11 Bsh. maar op een - in cassatie te respecteren - uitleg van de overeenkomst (s.t. mr Meijer onder 6.2). Deze opvatting wordt uitgewerkt in een knappe exegese van rov. 8 (onder 6.3).

4.4 De benadering van [verweerder] acht ik, met alle respect, niet werkelijk overtuigend. Dit blijkt m.i. met name uit rov. 8.3.4 die onmiskenbaar en met zoveel woorden is toegesneden op de uitleg van het Bsh. en niet van de overeenkomst. Datzelfde geldt voor de meeste andere rechtsoverwegingen; zie in het bijzonder rov. 8.3.1 en 8.3.2, terwijl ook rov. 8.3.3 die geest uitademt.

4.5 Terecht meent de Staat dat van belang is of in casu sprake is van een ontbindende voorwaarde. Als dat het geval is, dan is daarom ten tijde van het aangaan van de overeenkomst sprake van een door [verweerder] aangegane (investerings)verplichting. Eerst bij latere vervulling van de voorwaarde vervalt die verplichting dan.(8) Het Hof had deze kwestie daarom niet in het midden mogen laten, zoals het in rov. 8.3.4 heeft gedaan. De onder 4.2.1 vermelde klacht acht ik dan ook gegrond.

4.6 Ook de sub 4.2.2 weergegeven klacht snijdt hout. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - tot uitgangspunt genomen dat het bij art. 11 Bsh. aan komt op de vraag of de investeringsverplichting (vóór 1 september 1991) "voor de rechter afdwingbaar was" (rov. 8.2).

4.7 Zoals zojuist aangegeven doet zo'n situatie zich hier voor. 's Hofs opvatting getuigt reeds daarom van een onjuiste rechtsopvatting.

4.8 Ter ondersteuning van 's Hofs oordeel wordt genoemd dat art. 11 Bsh. een "beperkte periode waarbinnen investeringsverplichtingen moeten worden gedaan" geeft. Die investeringen moeten vervolgens "volledig in de in 1983 geproduceerde hoeveelheid melk" tot uitdrukking komen. Naar 's Hofs oordeel kunnen de werkzaamheden, waarvoor investeringsverplichtingen zijn aangegaan, eerst worden verricht nadat een bouwvergunning is verleend en financiering is verkregen. Het Hof beroept zich hier mede op de toelichting in de Eerste aanwijzing voor de uitvoering van het Bsh. (rov. 8.3.1).

4.9 Ik wil graag toegeven dat 's Hofs gedachtegang (de vervaardigers van de Nederlandse spelling hebben het Hof hier bepaaldelijk onrecht gedaan) logisch en begrijpelijk is. Hij lijkt evenwel uit te gaan van de veronderstelling dat bij regelgeving (steeds) over de praktische consequenties van alledag wordt nagedacht. De ervaring leert helaas anders. Daarom strookt een uitleg die daarop is geënt geenszins zonder meer met de regeling.

4.10 Nu de tekst van de regeling en hetgeen - zoals uiteengezet onder 4.6 - daarmee wordt beoogd duidelijk zijn, is er m.i. onvoldoende basis om van een zo duidelijke maatstaf af te wijken op grond van een aan de regelgever toegeschreven gedachtegang waarvan uit niets blijkt dat deze met zijn bedoelingen strookt.

4.11 's Hofs oordeel dat uit de toelichting een met 's Hofs interpretatie strokende bedoeling voortvloeit, onderschrijf ik niet. Ik baseer dat oordeel evenals het Hof op de Eerste aanwijzing (blz. 33); hetgeen daar staat leidt m.i. tot een andere conclusie dan die welke door het Hof daaruit is getrokken en wel om de volgende redenen:

a. gesproken wordt over bewijsmateriaal dat op tafel moet liggen waaruit "de datum van het aangaan van de verplichtingen blijkt". Hiermee wordt ontegenzeggelijk gedoeld op het aangaan van de overeenkomst. Daarop wijst zowel het "bewijsmateriaal" als "de datum van het aangaan";

b. kennelijk heeft de ontwerper een "voorlopig koopcontract" voldoende geacht om te gelden als een aangegane verplichting; in zo'n situatie zal hoogst zelden - zoal ooit - reeds sprake zijn van een verleende bouwvergunning, laat staan van een al verstrekte financiering;

c. is sprake van "met eigen arbeid" uitgevoerde werkzaamheden dan ontbreken deze stukken, aldus de ontwerper van de Aanwijzing. Dan kunnen bouwvergunningen worden overgelegd. Dit wordt toegelicht met de passage: "gaat vooraf aan de investeringsverplichting". Aldus wordt - niet onbegrijpelijk - tot uitdrukking gebracht dat de investeringen eerst zullen plaatsvinden na verlening van een bouwvergunning. Van een (anterieure) overeenkomst met een bouwer is uiteraard geen sprake wanneer men zelf de werkzaamheden uitvoert;

d. ook in de onder c. bedoelde situatie kan, zo begrijp ik de toelichting, sprake zijn van aan de verlening van de bouwvergunning voorafgaande bestelbonnen etq. In dat geval is er op dat moment reeds een investeringsverplichting aangegaan en is zonder gewicht dat pas later de bouwvergunning wordt verleend.

4.12.1 Tegen deze achtergrond bezien is onduidelijk uit welke onderdelen van de Eerste aanwijzing op het Bsh. het Hof afleidt hetgeen onder 4.8 werd vermeld.

4.12.2 Voorzover het Hof zich heeft gebaseerd op hetgeen onder 4.11 sub c werd weergegeven, berust zijn oordeel op een verkeerde uitleg van de Aanwijzing. Waarom dat zo is, gaf ik daar onder c en d aan.

4.13 Mr Meijer legt vanzelfsprekend veel nadruk op de in 4.9 onjuist geoordeelde benadering. Zijns inziens ligt voor de hand dat "de "boer" geacht moet worden voldoende tijd te hebben gehad om zijn investeringen tijdig te verrichten (s.t. onder 6.8). Zelfs als men aan zou willen nemen dat dit inderdaad de ratio van art. 11 Bsh. is geweest, kan niet worden gezegd dat die bedoeling goed tot haar recht is gekomen. Met name de snelheid waarmee bouwvergunningen worden verleend (en onherroepelijk worden(9)) is moeilijk voorspelbaar. Daarom is sowieso ongewis of de "de boer voldoende tijd zal hebben". Er is dan ook onvoldoende grond de regeling voor een willekeurig aantal gevallen te interpreteren zoals de geëerde steller doet.

4.14 Onderdeel 2 behoeft geen bespreking omdat het Hof daarin iets wordt verweten wat het expliciet niet heeft gedaan; zie de laatste alinea van rov. 7. De Staat onthult ook niet waarom/waar het Hof wél rekening heeft gehouden met stukken of stellingen die bij het CBB nog niet waren overgelegd of betrokken. Mr Meijer wijst hierop met juistheid (s.t. onder 5.3 en 5.4).

4.15 Omdat het hier een principiële procedure betreft en, naar ik begrijp(10), een grote veelheid aan zaken bij het Hof en een nog veel groter aantal in eerste aanleg in behandeling is, wil ik kort ten gronde op de door het onderdeel aangeroerde kwestie ingaan.

4.16 In zijn arrest in de zaak Van de Hurk - dat de stoot heeft gegeven tot deze en vele andere civiele procedures - constateert het EHRM dat het niet over informatie beschikt waaruit valt af te leiden dat art. 74 (oud) wet Arbo

"had any influence on the way the Tribunal (het CBB, JS) handled and decided the cases which came before it" (rov. 47).

4.17 Desondanks, zo parafraseer ik, is het enkele bestaan van art. 74 voldoende om strijd met art. 6 EVRM aan te nemen (rov. 52 in samenhang met rov. 55).

4.18 Het EHRM vervolgt dat een tekortkoming als bedoeld art. 74

"may, however, be remedied by the availability of a form of subsequent review by a judicial body that affords all the guarantees required by article 6" (rov. 52 tweede alinea; cursivering toegevoegd).

4.19 In verband met het verwijt dat het CBB geen aandacht had geschonken aan te elfder ure bijgebrachte feiten, wordt overwogen dat zulks geen schending van art. 6 lid 1 EVRM oplevert. Naar ik begrijp is dat oordeel mede hierop gebaseerd dat het CBB zich had gebaseerd op door Van de Hurk zelf geponeerde stellingen (rov. 60).

4.20 Het oordeel van Uw Raad in de zaak Van Eijk(11) dat de beslissing van het CBB niet aan de burgerlijke rechter kan worden tegengeworpen, zal m.i. tegen deze achtergrond moeten worden verstaan. In het bijzonder zal dit oordeel m.i. niet zo moeten worden begrepen dat de procedure voor het CBB kan worden weggedacht en dat degene die de civiele procedure entameert geheel opnieuw kan beginnen. Opnieuw beginnen in dier voege dat hij in geen enkel opzicht is gebonden aan juridische of feitelijke stellingen die bij het CBB naar voren zijn gebracht.(12)

4.21 Wordt de onder 4.20 geformuleerde gedachtegang als juist aanvaard dan is het slechts een kleine stap te oordelen dat de taak van de burgerlijke rechter geen andere is dan het geschil op basis van de bij het CBB aangevoerde feiten en argumenten geheel opnieuw en zonder in enig opzicht te zijn gebonden aan het oordeel van het CBB te beoordelen.(13) Naar ik meen is dat ook wat het EHRM bedoelt waar wordt gesproken van "a form of subsequent review" (zie onder 4.18).(14)

4.22 Het zou bovendien op zijn zachtst gezegd wonderlijk zijn wanneer het CBB niet gehouden zou zijn te responderen op te elfder ure naar voren gebrachte stellingen, maar de burgerlijke rechter wel verplicht zou zijn om na de uitspraak van het CBB geuite nieuwe stellingen te onderzoeken. Dit zou ook niet goed zijn te rijmen met de ex tunc-benadering die in het bestuursrecht opgeld doet.(15)

4.23 Dat personen die hebben nagelaten om beroep in te stellen bij het CBB oplopen tegen de leer der formele rechtskracht - en dus de vrijheid missen om op basis van nieuwe argumenten of nieuw aangevoerde feiten het oordeel van de burgerlijke rechter te vragen - oplopen(16), terwijl zij die wel bij het CBB hebben aangeklopt wél met allerlei nieuwe vondsten, nieuwe of eerder abusievelijk niet overgelegde stukken zouden kunnen komen, spreekt al evenmin tot de verbeelding.(17)

4.24 Een tegengestelde opvatting zou ook tot chaos kunnen leiden, met name ingeval sprake is van meer dan een belanghebbende. Ieder zou dan, na de uitspraak van het CBB, met andere nieuwe gezichtspunten of stukken kunnen komen aandraven. Dat maakt de kans op tegenstrijdige uitspraken in dezelfde zaak allerminst denkbeeldig.(18) Een weinig aanlokkelijk perspectief.

4.25 Kortom: het door de Staat vertolkte standpunt lijkt mij rechtens juist. Het leidt ook tot wenselijke uitkomsten.

4.26.1 Ik kom dan op onderdeel 1 dat zich kant tegen rov. 6.1 - 6.3. Hierin klaagt de Staat erover dat het Hof zijn beroep op rechtsverwerking heeft verworpen. Heel in het bijzonder verwijt de Staat het Hof te hebben miskend dat [verweerder] de onderhavige vordering binnen (betrekkelijk) korte tijd na de uitspraak van het CBB dan wel na die van het EHRM in de zaak Van de Hurk had moeten instellen. In het onderdeel wordt nader uitgewerkt welke termijn de Staat op het oog heeft.

4.26.2 In het voetspoor van de beschouwingen in feitelijke aanleg dringt de Staat voorts - geparafraseerd weergegeven - aan dat een korte termijn ook daarom geboden was omdat redres met terugwerkende kracht onmogelijk was.

4.26.3 Onderdeel 1b strekt nog ten betoge dat in elk geval redelijkheid en billijkheid meebrachten dat [verweerder] niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

4.27 De Staat bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat [verweerder] schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatige daad en dat daarvoor de wettelijke verjaringstermijnen gelden (rov. 6.2).

4.28.1 Het beroep op rechtsverwerking passeert het Hof op de grond dat de Staat - in het licht van de brieven van 11 juni 1990 en 21 mei 1992 en hetgeen [verweerder] verder heeft ondernomen - niet gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen dat [verweerder] zijn vorderingsrecht niet geldend zou maken.

4.28.2 Daarom had de Staat, desgewenst, de schade kunnen beperken door [verweerder] een (bijzonder) melkquotum toe te kennen.

4.29 Het onder 4.28 weergegeven oordeel wordt als zodanig niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel alleszins dragen, zoals de s.t. van de landsadvocaat onder 2.7 ook lijkt te onderkennen.(19) De klacht stuit daarop af.

4.30.1 Voorzover het onderdeel 's Hofs onder 4.28.2 vermelde oordeel bedoelt te bestrijden, faalt het eveneens. Niet alleen omdat de Staat nalaat aan te geven waarom dat oordeel onjuist zou zijn, maar ook omdat de stelling van de Staat niet ernstig gemeend kan zijn. Door [verweerder] is - zoals aangestipt onder 2.20 - onweersproken aangevoerd dat

"hij tot op heden de schadestaatprocedure (...) niet heeft geëntameerd. Partijen hebben met elkaar een regeling getroffen inhoudende dat hangende de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, door de Staat aan [verweerder] op grond van artikel 11 Beschikking Superheffing een ander melkquotum wordt toegekend en aan hem een voorschot op de schadevergoeding ten bedrage ad fl. 250.000,00 wordt uitbetaald" (mva blz. (ongenummerd) 3).

4.30.2 Ik heb mij de vrijheid veroorloofd bij beide cassatieadvocaten navraag te doen naar het tijdstip waarop deze regeling is getroffen. Een redelijke interpretatie, waarvan ook het Hof ongetwijfeld is uitgegaan, leek mij die waarin deze regeling eerst geruime tijd na de inleidende dagvaarding is getroffen. Uit bij de advocaten van partijen ingewonnen inlichtingen blijkt dat deze interpretatie juist is.(20)

4.30.3 Uit [verweerders] stelling vloeit voort dat het na de dagvaarding nog jaren heeft geduurd voordat de Staat [verweerder] (enigermate) is tegemoetgekomen. Daaruit kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat dagvaarding op een eerder tijdstip de Staat niet zou hebben aangespoord [verweerder] een melkquotum of iets dergelijks toe te kennen.(21) Het Hof was niet gehouden om nader in te gaan op de - naar uit het voorafgaande voortvloeit - niet serieus te nemen stelling van de Staat.

4.31 Mede met het oog op het principiële aspect van deze zaak sta ik nog stil bij de andere (onder 4.27 geschetste) pijler waarop 's Hofs oordeel rust. Een oordeel dat mij in essentie juist lijkt.(22)

4.32 De kern van [verweerders] bezwaren is gelegen in de beslissing op het onder 1.8 genoemde verzoek; hierna spreek ik in dat verband van de primaire onrechtmatige daad. Naar het oordeel van het EHRM was het CBB geen "Tribunal" in de zin van art. 6 EVRM.(23) Daarom is het oordeel van het CBB, indien voor de burgerlijke rechter bestreden, niet het laatste woord.

4.33 Weliswaar voert [verweerder] ook aan dat - kort gezegd - het in het leven roepen en houden van de rechtsgang bij het CBB onrechtmatig is, maar die onrechtmatigheid voegt niets wezenlijks toe. Voorzover daaruit - in verband met de lange duur van de procedure als geheel - extra schade voortvloeit, kan deze (in de zin van art. 6:98 BW) worden toegerekend in het kader van de primaire onrechtmatige daad.

4.34.1 Ik zou menen dat de verjaringstermijn van het hier toepasselijke art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen de dag na het verrichten van de primaire onrechtmatige daad.(24) Wanneer deze termijn is verstreken ten tijde van de uitspraak van het CBB of het EHRM (ik kom daarop terug) ligt voor de hand dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Staat daarop beroep doet.(25)

4.34.2 Een tegengestelde opvatting zou er immers toe leiden dat een justitiabele praktisch niets kon ondernemen nadat zijn zaak was beslecht door een gerecht dat niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldeed.

4.34.3 Daarom zal moeten worden aangenomen dat de benadeelde in een geval als hier bedoeld een redelijke - en dus korte - tijd wordt gegund om zich tot de burgerlijke rechter te wenden. Aldus wordt ook een mouw gepast aan het probleem waarvoor mr Meijer op zich terecht aandacht vraagt in de s.t. onder 4.8.

4.34.4 Hoe lang die redelijke termijn is, behoeft strikt genomen geen bespreking. Ik zou menen dat zes maanden in beginsel voldoende moet zijn.(26)

4.35 Is de wettelijke verjaringstermijn ten tijde van de uitspraak van het CBB of het EHRM niet verstreken dan kan de benadeelde de restantperiode opsouperen.(27) Is het restant van de wettelijke verjaringstermijn alsdan nog slechts zo kort dat de benadeelde geen praktische mogelijkheid heeft een civiele procedure aan te spannen dan kan hij m.i. profiteren van de zojuist (4.34.3) geformuleerde regel. Zulks in dier voege dat de restant-termijn en de extra periode nimmer langer zullen zijn dan de maximale periode die een justitiabele kan worden gegund wanneer de wettelijke verjaringstermijn is verstreken.

4.36 Opmerking verdient nog dat men anders zou kunnen verdedigen ten aanzien van het nodeloos moeten maken van kosten voor de procedure bij het CBB. Hoewel er, op het eerste gezicht, veel voor te zeggen is om deze kosten te herleiden tot het (naar ik veronderstellenderwijs even aanneem) onrechtmatig creëren van een met art. 6 EVRM strijdige procedure, verdient het m.i. de voorkeur om ook deze kosten te plaatsen in de sleutel van de primaire onrechtmatige daad.

4.37.1 Ik zou slechts willen aannemen dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen indien de rechtsgang bij de burgerlijke rechter tot een voor de Staat negatief resultaat leidt. In dat geval was het aanvankelijke besluit onrechtmatig. Dan moeten alle daaruit voortvloeiende redelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW, die in de zin van art. 6:98 BW kunnen worden toegerekend, door de Staat worden gedragen.

4.37.2 Zegeviert de Staat bij de burgerlijke rechter dan is de keten van procedures ten onrechte geëntameerd. Er is geen goede grond waarom de Staat in dat geval wél de kosten van het voeren van de procedure bij het CBB moet voldoen. In zoverre valt een parallel te trekken met procedures in verschillende instanties. Heeft een "lagere rechter" de eisende partij gelijk gegeven, maar trekt hij uiteindelijk aan het kortste eind, dan moet hij in beginsel de proceskosten van alle instanties dragen. Blijkbaar was het EHRM in de zaak Van de Hurk dezelfde mening toegedaan.(28)

4.37.3 Hiervoor werd veronderstellenderwijs aangenomen dat het in het leven roepen van een rechtsgang bij het CBB onrechtmatig was omdat dit geen gerecht was in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. Het is minstgenomen kwestieus of die veronderstelling juist is.(29) De consequentie is slechts dat een extra instantie moet worden doorlopen. Zoiets is in het bestuursrecht volstrekt normaal. Een bezwaarschriftenfase bijvoorbeeld voldoet evenmin aan de eisen van art. 6 EVRM en beoogt dat ook niet.

4.38 Volledigheidshalve en met het oog op het principiële karakter van deze zaak sta ik nog kort stil bij de vraag wanneer de verjaringstermijn zou gaan lopen ingeval de eiser - op toereikende wijze - de vordering mede zou baseren op de lange duur van de procedure. Daarbij beperk ik me, naar ik begrijp in het voetspoor van [verweerder], tot de situatie waarin de lengte van de procedure bij het CBB onder vuur ligt.

4.39 Veronderstellenderwijs aannemend dat sprake zou zijn van schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM(30), hangt het antwoord m.i. af van de invulling van de vordering.(31)

4.40 Wanneer zulk een vordering op zich staat - dat wil zeggen: geen verband houdt met het inhoudelijk oordeel van het CBB of de pretense onjuistheid van het oorspronkelijke besluit - zal de verjaringstermijn luce clarius aanvangen de dag na de uitspraak van het CBB. Het betreft hier een eenvoudige toepassing van de hoofdregel van art. 3:310 lid 1 BW.

4.41 Ik laat rusten of een ander antwoord moet worden gegeven ingeval de op de lange duur van de procedure gegronde vordering wordt vastgeklonken aan een vordering waarvan het besluit van de minister de inzet is. In dit verband volsta ik met twee opmerkingen.

4.42 Het is niet aanstonds plausibel en al helemaal niet wenselijk dat een (mogelijk) reeds verjaarde vordering zou kunnen herleven door haar later alsnog vast te knopen aan een andere vordering.

4.43 Ware dat al anders, dan zal zij naar mijn mening in beginsel het lot van de hoofdvordering moeten delen. Zulks in dier voege dat zij - afgezien van een gevorderde verklaring voor recht - moet worden afgewezen wanneer de hoofdvordering dat lot is beschoren.

4.44 Blijkt het oorspronkelijke besluit juist en wordt daartegen een samenhangend pakket vorderingen (waaronder één gegrond op schending van de redelijke termijn) in stelling gebracht, dan zal de rechter m.i. desgevorderd voor recht moeten verklaren dat art. 6 EVRM is geschonden. Omdat de keten van procedures voor het overige zonder (voldoende) grond is geëntameerd, kan de rechter toekenning van smartengeld m.i. achterwege laten.(32) "Kan", want de omstandigheid dat de vordering ten gronde wordt ontzegd, dwingt niet tot dat oordeel.(33) De rechter zal naar het mij voorkomt tevens acht moeten slaan op de omstandigheden van het geval zoals de mate waarin de redelijke termijn is overschreden en de door de overschrijding ontstane onzekerheid en de aard en ernst van het daardoor veroorzaakte lijden.(34)

4.45 Hiervoor liet ik in het midden of een eventuele "verlenging" van de termijn moet worden gerekend vanaf de beslissing van het CBB of vanaf die van het EHRM. M.i. is het eerste het geval.

4.46 Op het eerste gezicht is deze opvatting moeilijk te verzoenen met het arrest Van de Hurk.(35) In die zaak had de Nederlandse regering zich verweerd met de stelling dat een burger na een voor hem nadelige beslissing van het CBB

"under well established principles of Netherlands law (...) [could] have taken this case to the civil courts on the ground that the Industrial Appeals Tribunal could not be considered an independant tribunal within the meaning of the Convention" (rov. 53); cursivering toegevoegd.

4.47 Het Hof verwerpt dit betoog met de volgende redenering:

"(...) its effectiveness [is] open to doubt. The government has stated that on the few occasions when the question was addressed by the civil courts, it was held that the Tribunal "(afforded) sufficient guarantees of judicial review"" (rov. 54); cursivering toegevoegd.

4.48 Als ik het goed zie dan oordeelt het EHRM dat het niet overtuigd is door het betoog van de Nederlandse regering dat duidelijk was dat na een oordeel van het CBB bij de burgerlijke rechter kon worden aangeklopt. Dat oordeel kan nauwelijks verrassend heten tegen de achtergrond van de hierboven onder 4.47 geciteerde motivering.

4.49 In het arrest Van Eijk heeft Uw Raad m.i. niet meer of anders geoordeeld dan dat de burgerlijke rechter de twijfel over de opvattingen voorafgaand aan het arrest Van de Hurk niet met terugwerkende kracht kan wegnemen.(36) Twijfel wel te verstaan over twee vragen:

a. of op dit punt sprake was van "well established principles";

b. hoe een rechter zou hebben geoordeeld. Dit punt ligt uiteraard in het verlengde van het voorafgaande. Wanneer eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontbreekt, weet men zoiets nimmer zeker.

4.50 Dat onzekerheid bestaat over de stand van het recht komt veelvuldig voor. Dat is ongetwijfeld één van de redenen waarom wordt geprocedeerd. M.i. kan die enkele omstandigheid niet wegpoetsen dat van een justitiabele die een vermeend recht geldend wil maken iets mag worden verwacht. Dat geldt op allerlei terreinen.

4.51 Toegespitst op mensenrechten: wanneer het EHRM een fundamenteel en vernieuwend oordeel velt over bijvoorbeeld art. 1 Eerste Protocol EVRM, dan zal dat allicht sommigen inspireren tot het entameren van een procedure.(37) Heel in het bijzonder in een situatie waarin, in het licht van de heersende (nationale) opvattingen, eerder geen reële kans op een succesvolle vordering leek te bestaan.

4.52.1 De eiser zal als hij na het arrest van het EHRM een procedure begint in veel gevallen een beroep op verjaring tegengeworpen krijgen. Hij kan dat m.i. niet met vrucht pareren door te betogen dat hij de "aansprakelijke persoon" in de zin van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder kende dan de datum van (publicatie) van het EHRM-arrest.

4.52.2 Hierbij verdient opmerking dat de wetgever bij "aansprakelijke persoon" klaarblijkelijk het oog heeft gehad op de persoon en niet op de juridische vraag of hij aansprakelijk is.(38)

4.52.3 Recente rechtspraak waarin wordt geoordeeld dat bekendheid in de zin van art. 3:310 lid 1 BW subjectief moet worden opgevat(39) geeft nader steun aan deze opvatting. Zou de vraag of een persoon aansprakelijk is naar subjectieve inzichten van de benadeelde moeten worden beoordeeld, dan zou de rechtszekerheid op de tocht komen te staan. Het zou ook onrechtvaardig zijn voor de laedens. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag is in beginsel zonder belang of de laedens wist dat hij een norm overtrad.(40) Dat in zo'n situatie wél rekening zou worden gehouden met onbekendheid van de norm door de benadeelde - waardoor de verjaring niet terstond begint te lopen - kan in het geheel niet bekoren.

4.53 Dat een beroep op verjaring veelal zal slagen wordt m.i. niet anders wanneer eerdere (lagere) rechtspraak weinig perspectief bood. In zoverre is er geen enkele verschil met de onderhavige zaak. Slechts wanneer eerdere recente rechtspraak van Uw Raad op een ander spoor bleek te zitten dan het EHRM is er, op de voet van het tweede lid van art. 6:2 BW, m.i. grond de eiser nog een zekere termijn te gunnen vanaf het arrest van het EHRM. Deze veronderstelde rechtspraak moet immers, in de zin van HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB rov. 4.2 aan de Staat worden toegerekend.(41)

4.54 Ik kan dit alles ook iets anders - of misschien juister: meer rechtstheoretisch - benaderen. Arresten van het EHRM zijn declaratoir.(42) Dat ligt ook voor de hand. Zou sprake zijn van een nieuwe regel dan kan moeilijk worden gezegd dat een Staat op een aan de uitspraak voorafgaand moment daarmee in strijd kon handelen.(43)

4.55 Gaat men ervan uit dat de regel al bestond (dat is immers de essentie van declaratoir) dan had niet alleen de Staat (die, de verjaring weggedacht, er de wrange vruchten van plukt) maar ook de justitiabele deze (objectief bezien) moeten kennen.(44) Bij die stand van zaken is geheel begrijpelijk dat en waarom deze - toegepast op de onderhavige zaak - reeds in actie moet komen na de uitspraak van het CBB.

4.56 Dat klemt eens te meer nu - in mijn eigen woorden weergegeven - volgens de Hoge Raad in de pre Van de Hurk-periode ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat men niet zonder gevolgen achterover kon leunen.(45)

4.57 Ik realiseer mij uiteraard dat deze opvatting een zekere hardheid in zich bergt. Dat is met name hieraan toe te schrijven dat de fictie dat de regel al bestond en daarmee kenbaar was (of verhullender: de geobjectiveerde bekendheid(46)) de werkelijkheid niet per se dekt. Dat valt vanzelfsprekend te betreuren. Maar het is in ons - en m.i. in ieder beschaafd - rechtsstelsel de onvermijdelijke prijs die voor rechtspraak moet worden betaald.

4.58 De maatschappelijke opvattingen ontwikkelen zich en de rechtspraak gaat daarin mee. Uitzonderingen daargelaten is het in niet eerder beslechte gevallen vaak onmogelijk nauwkeurig en met zekerheid aan te geven of een door de rechter geformuleeerde regel op een bepaald in de tijd daaraan voorafgaand moment al als geldend recht werd gezien; en al helemaal niet vanaf welk moment.

4.59 Dat schept een probleem voor de rechter. Kan hij de regel onbeperkt op oude gevallen toepassen? Zo neen, hoe ver kan hij daarin gaan en waarom?

4.60 Een fictie als onder 4.57 genoemd kan ook een probleem opleveren voor de samenleving. Als latere moeilijkheden blijken dan kan daaraan in voorkomende gevallen een mouw worden gepast. Hetzij door aanpassing of verfijning van de eerdere materieelrechtelijke regel dan wel door een (nader) overgangsrechtelijke regel te formuleren.(47)

4.61 Bij gebreke van concrete aanwijzingen in deze of gene zin zal de rechter er in de meeste gevallen naar mijn mening van uit moeten gaan dat zijn rechtsregels niet uit de lucht komen vallen. Een op zich ook plausibele veronderstelling. Als hoofdregel ligt niet voor de hand dat hetgeen heden recht is, dat gisteren nog niet was. Daarom is een juiste vraagstelling niet zozeer de bekende dichotomie declaratoir/constitutief. Veeleer is de vraag: hoever kan men de regel van nu zonder moeilijkheden op oude gevallen toepassen.(48)

4.62 Dit soort rechtstheoretische exercities zijn in ons land niet erg en vogue. Ter rechtvaardiging van mijn stellingname leek het nochtans goed er niet aan voorbij te gaan. Voor de onderhavige zaak was dat wellicht niet strikt nodig nu het EHRM zelf, als gezegd, uitgaat van de declaratoire theorie.

4.63 Daarin past dat van [verweerder] iets werd verwacht na de uitspraak van het CBB en dat onjuist is de stelling dat hij kon wachten op het arrest van het EHRM. Anders dan [verweerder] in deze procedure heeft uitgedragen, zag hij dat zelf kennelijk ook zo. Wat zou anders de zin zijn geweest van de door het Hof gememoreerde brieven van 1990 en 1992?

4.64 Ten slotte: als men, met het Hof en mij, aanneemt dat in dit soort zaken de wettelijke verjaringsregels in beginsel beslissend zijn, faalt de onder 4.26.3 genoemde klacht. Immers is voor afwijking slechts grond wanneer vasthouden aan de wettelijke regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW). Het onderdeel heeft deze onaanvaardbaarheidsmaatstaf - die blijkens vaste rechtspraak van Uw Raad ernstig moet worden genomen - miskend.

4.65 Nu onderdeel 3, zoals hiervoor werd aangegeven, m.i. gegrond is, kan 's Hofs arrest m.i. niet in stand blijven.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In het A-dossier zaten aan de pleitnotities van de Staat in prima die van zijn pleiter in appèl. Dit niet genummerde stuk - dat door de administratie over het hoofd is gezien en dat zijnentwege op de inventarislijst van een kruisje is voorzien - heb ik op de juiste plaats gelegd. In het A-dossier bevinden zich niet de akte met producties van de Staat, overgelegd bij pleidooi in appèl en evenmin de producties die [verweerder] bij die gelegenheid in geding heeft gebracht.

2 Zie wat deze laatste vordering betreft met name de inleidende dagvaarding onder 35 en 36 en de - niet geheel duidelijke - pleitnotities van mr Van Beek in prima blz. 18/19.

3 Dat staat nergens met zoveel woorden, maar met name hetgeen staat onder 21 kan m.i. niet anders worden begrepen.

4 In het eindvonnis brengt de Rechtbank in rov. 1.2 en met name rov. 2 tot uitdrukking dat dit partijen kennelijk is ontgaan.

5 [Verweerder] ziet er aldus m.i. aan voorbij dat het CBB zich baseert op het ter zitting verhandelde. Hij voert niet aan dat het CBB zich in dat opzicht heeft vergist.

6 Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht (1988) blz. 128.

7 Zie nader onder 4.16 en 4.25.

8 Asser-Hartkamp I (2000) nr 156 en voor het hier toepasselijke oude recht (1992) nr 156; vgl. artt. 6:22 en 24 BW.

9 Dat is ongetwijfeld bedoeld met de contractuele voorwaarde geciteerd onder 1.4.2.

10 Pleitnotities mr Van den Tweel in appèl onder 1 en 2.

11 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 525 MS rov. 3.5.

12 In vergelijkbare zin wnd A-G Bloembergen voor HR 6 februari 1987, NJ 1988, 926 MS onder 3.4.

13 Ik denk dat deze benadering ook strookt met HR 6 februari 1987, NJ 1988, 926 MS rov. 3.4.2 waar wordt gesproken van het ten volle zelfstandig beoordelen van het "reeds besliste punt van geschil".

14 Vgl. - doch niet erg expliciet - R.A. Lawson, preadvies NJV 1999 blz. 84.

15 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken bestuursrecht (1999) blz. 660.

16 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 525 MS rov. 3.5.

17 Vgl. Scheltema onder 23 januari 1998, NJ 1998, 525 onder 3 i.f. Het in de tekst gebruikte argument vindt men daar niet; mijn redenering is wél op Scheltema's uiteenzetting gebaseerd.

18 Vgl. Scheltema onder HR 6 februari 1987, NJ 1988, 926 onder 4 en 5.

19 Voor het overige bekeer ik mij tot hetgeen mr Meijer in zijn s.t. onder 4.4 en 4.5 heeft uiteengezet.

20 De mede namens mr Meijer geschreven brief van mr Houtzagers voeg ik ad informandum bij het dossier. Ik besef uiteraard dat het, in het licht van het vigerende cassatiestelsel, een hele stap is om bij partijen navraag te doen naar een feitelijk gegeven dat niet (duidelijk) uit de gedingstukken blijkt. Om verschillende redenen lijkt mij dat naast praktisch ook niet ongeoorloofd; vereist is uiteraard wel dat partijen gezamenlijk reageren, zoals in casu is geschied. De formele rechtvaardiging kan hierin worden gevonden dat de in de tekst geciteerde passage m.i. duidelijk indiceert dat de regeling eerst geruime tijd na het uitbrengen van de dagvaarding is getroffen. Ook de omstandigheid dat de advocaat van [verweerder], die bij zijn stellingname in feitelijke aanleg niet bepaald soberheid heeft betracht, dit punt (dat hij in de mva blijkbaar van enig belang vond, al blijkt niet welke betekenis hij eraan hechtte) in prima niet aan de orde heeft gesteld, wijst in die richting. Om partijen - die over deze kwestie niet hebben gedebatteerd, blijkbaar omdat zij, zoals mr Houtzagers vermeldt, de door mij gestelde vraag zonder belang achtten - niet voor verrassingen te stellen, leek het zinvol zekerheidshalve navraag te doen omtrent de juistheid van mijn uitleg. Hoewel het, in technische zin, mogelijk zou zijn om de betrokken passage te lezen als in de tekst weergegeven, zou ik dat niet hebben gedaan (en zou de daarop voortbouwende redenering achterwege zijn gebleven) wanneer bij navraag zou zijn gebleken dat mijn uitleg berustte op een misverstand. Ten slotte verdient nog opmerking dat de Strafkamer van Uw Raad niet veel moeite heeft met het aanvullen van het dossier met in het oog springende lacunes; zie recentelijk HR 22 mei 2001, NJ 2001, 656 en uitvoerig de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens; in zijn noot signaleert De Hullu dat de wettelijke basis van de naspeuringen van de A-G "geen hechte wettelijke basis hebben" (onder 1). Ten slotte zij ter rechtvaardiging van mijn stap nog vermeld dat de klacht m.i. sowieso faalt. De eenvoudigste weg tot verwerping is hoe dan ook dat de stelling van de Staat op dit punt niet ernstig kan zijn gemeend.

21 Daarop wijst ook dat in de parallel-zaken kennelijk geen regeling is getroffen.

22 In de parallel-zaak [betrokkene D]/Staat wordt, mede naar aanleiding van de klachten, nog uitvoeriger op deze kwestie ingegaan.

23 EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 EAA rov. 55.

24 Dit vloeit voort uit de omstandigheid dat 1) de verjaring is gaan lopen onder het oude recht en 2) op 1 januari 1993 nog niet was voltooid. Ik veroorloof mij voor uitwerking van deze gedachte te verwijzen naar mijn conclusies in de zaak [betrokkene D]/Staat onder 4.3 en 4.4 en in de zaak [betrokkene E]/Staat onder 3.9. In beide zaken wordt heden eveneens geconcludeerd.

25 Zie onder meer HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15ARB, 25 juni 1999, NJ 2000, 16ARB en HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en 431ARB. Zie voorts Vermogensrecht (Koopmann) art. 310 aant. 2.1.

26 In mijn conclusie voor HR 28 april 2000, NJ 2000, 431ARB onder 8.20 heb ik aangegeven dat m.i. in beginsel een jaar het maximum is. In casu gaat het om een ander soort probleem doordien een kortere periode (die aansluit bij de termijn van art. 3:320 BW) m.i. aangewezen is. Ik laat rusten of factoren als genoemd in HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 rov. 3.3.3 - die, m.i. ten onrechte, in de literatuur geen warm onthaal hebben gekregen - in casu eveneens een rol zouden kunnen spelen. Ik wijs er slechts op dat in dat arrest de termijn van 30 jaar aan de orde was.

27 Anders Lawson, preadvies NJV 1999 blz. 121. Hij suggereert een termijn van zes maanden. De invalshoek van Lawson is evenwel een geheel andere dan die welke in de tekst wordt genoemd. Immers fixeert Lawson zich op het oordeel van het EHRM, terwijl ik, in navolging van het Hof, het zwaartepunt leg bij de aard van de vordering.

28 Zie rov. 64. Geheel zeker ben ik niet van het in de tekst verwoorde standpunt. Immers ziet rov. 64 slechts op "loss of business" (rov. 63). Denkbaar is - maar waarom zou dat zo zijn? - dat de vordering wegens bedrijfsschade moet worden afgewezen omdat de beslissing van het CBB juist is, maar dat de kosten van de procedure bij het CBB moeten worden vergoed.

29 Steun voor deze opvatting kan m.i. worden gevonden in EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 EAA rov. 52.

30 In dit verband is onder meer van belang dat het CBB werd overspoeld met zaken als de onderhavige; het CBB heeft 8.500 (!) uitspraken gedaan; zie R.J.M. van den Tweel in De landsadvocaat, voor deze (De Wijkerslooth-bundel) blz. 154. Een dergelijke factor is, mits niet structureel, van belang en kan leiden tot het oordeel dat van schending van art. 6 lid 1 EVRM geen sprake is; zie EVRM Rechtspraak & Commentaar (A.W. Heringa) § 3.6.6.5.

31 Het komt mij voor dat naar Nederlands recht moeilijk kan worden aanvaard dat de - wat ik maar aanduid als - benadeelde tegen de Staat niets kan ondernemen ter zake van procedures waarbij art. 6 lid 1 EVRM wordt geschonden. Het gaat hier evenwel om een omstreden kwestie; zie, ook voor verdere verwijzingen, P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure blz. 238 e.v.

32 Vgl. HR 27 april 2001, RvdW 2001, 95.

33 Vgl. EHRM 23 maart 1994, NJ 1994, 506 EAA. Hoewel het trekken van parallellen met het strafrecht vaak hachelijk is, merk ik op dat een reductie van de straf plaatsvindt ook wanneer inhoudelijk voor het standpunt van de verdachte niets valt te zeggen; zie HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 JdH en HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 JdH. Volgens P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, moet er nogal wat water door de zee zijn gegaan vooraleer het EHRM "materile gevolgen" verbindt aan overschrijding van de redelijke termijn; blz. 236.

34 Zie EVRM Rechtspraak & Commentaar (A.W. Heringa) nr 3.41.5.2.4.1, 5.2.4.3 en 5.2.4.5 zomede IntKomm EMKR Artikel 6 nr 328.

35 EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 EAA.

36 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 525 MS rov. 3.4 tweede alinea. Ik lees de met "Dit aldus" ingeleide volzin en heel in het bijzonder de passage vanaf "hetgeen bovendien" zo dat deze voortbouwt op het voorafgaande. Meer concreet: dat Uw Raad daarin zegt dat het niet in overeenstemming met art. 53 EVRM zou zijn om ná het EHRM-arrest te oordelen dat de situatie voordien wel duidelijk was. Tot een verdergaand oordeel dwong het arrest Van de Hurk m.i. ook niet; zie rov. 54 en 55 van EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462 EAA. Zou men de zojuist bedoelde passage in het arrest Van Eijk anders lezen, dan is dat een wezenlijk bezwaar tegen de door mij ontvouwde gedachtegang.

37 Dit soort jurisprudentie vindt van lieverlede ook zijn neerslag in de Nederlandse rechtspraak; zie recentelijk bijvoorbeeld HR 21 december 2001, RvdW 2002, 6 en 7.

38 PG boek 3 blz. 924; J. Spier, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2000) nr 335 blz. 316. In die zin kennelijk ook Vermogensrecht (Koopmann) art. 310 aant. 2.1 onder Ad 2; vgl. Ewoud H. Hondius (tevens red.) Extinctive prescription blz. 21.

39 HR 6 april 2001, RvdW 2001, 73.

40 Vgl. onder 4.65 in de zaak [betrokkene D]/Staat.

41 Zie ook HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 rov. 3.3.1.

42 EHRM 13 juni 1979, Vol. A 31 rov. 58. Ook EHRM 21 november 2001, nr 35 763/97 (verkort weergegeven in NJB 2002 blz. 131/2) is daarvan m.i. een treffende illustratie. In deze schrijnende zaak gaat het Hof op zoek naar duidelijke rechtsbronnen inzake het ius cogens die een rechtvaardiging zouden kunnen opleveren voor ongedaanmaking van privaatrechtelijke immuniteit ingeval van foltering. Het kan deze evenwel niet vinden en komt daarom (met een zeer kleine meerderheid) tot de conclusie dat van schending van art. 6 lid 1 EVRM geen sprake is.

43 Vgl. Lawson, t.a.p. blz. 120 en - doch niet erg duidelijk - Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht blz. 353/4.

44 Voor nadere gegevens en intrigerende beschouwingen zij - ook in verband met het navolgende - verwezen naar de dissertatie van O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht, in het bijzonder blz. 58 e.v., 345 e.v., 542 e.v., 628 e.v. en 640 e.v. Ik stip hierbij slechts aan dat de auteur in mijn ogen in veel gevallen te optimistisch is over de kenbaarheid voor de rechter met betrekking tot - wat hij noemt - de stand van de maatschappelijke opvattingen (blz. 365 e.v.).

45 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 525 MS rov. 3.5. Die opvatting is niet in strijd met het arrest Van de Hurk.

46 Volledigheidshalve: de vraag naar de betekenis van bekendheid met de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW speelt hier geen rol. In casu gaat het immers om de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW.

47 Zie nader Haazen, a.w. blz. 355 e.v. en 546 e.v.

48 In gevallen - zeker bij de hoogste rechter spelen deze met regelmaat - waarin onduidelijk is wat het recht op een bepaald punt is, is (daarmee) niet zelden ongewis of de door die rechter geformuleerde regel bestaand recht reflecteert dan wel (in feite) nieuw recht schept.