HR, 21-04-2000, nr. R97/184HR

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1:

Eiser tot cassatie is notaris op een van de eilanden. Bij beschikking van 12 februari 1993 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg te Curacao rechtsingang verleend, de instructie van de zaak gelast en de gevangenneming van eiser bevolen2. Aan het bevel tot gevangenneming werd ten grondslag gelegd:

_ dat voldoende aanwijzingen waren verkregen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan (kort gezegd) het medeplegen van het als bestuurder en/of oprichter deelnemen aan een verboden vereniging en/of het (meermalen) medeplegen van valsheid in geschrift en/of het (meermalen) medeplegen van oplichting, zijnde feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan;

_ dat de rechtsorde door deze strafbare feiten ernstig was geschokt en tevens sprake was van gegronde vrees voor vlucht van de verdachte, voor herhaling en voor collusie.

Het feitencomplex, dat tot deze verdenkingen aanleiding gaf, is omschreven in rov. 3.2 van het thans bestreden vonnis; het standpunt van eiser omtrent die feiten is door het hof samengevat in rov. 3.3.

Op 5 maart 1993 is eiser, die op dat ogenblik te Leiden verbleef, krachtens dit rechterlijk bevel aangehouden door de Leidse politie. Eiser is gehoord door de rechter-commissaris voor strafzaken te ‘s-Gravenhage en overgebracht naar het Huis van Bewaring in Scheveningen. Op dezelfde datum zijn drie medeverdachten aangehouden op de Nederlandse Antillen.

Op 7 maart 1993 is eiser per lijnvlucht overgebracht naar Curaçao en geplaatst in het Huis van Bewaring aldaar.

Terstond na zijn aankomst heeft eiser beroep ingesteld tegen het bevel tot gevangenneming (zie art. 76a (oud) SvNA). Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij beschikking van 11 maart 1993 de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser bevolen, overigens zonder de beschikking van 12 februari 1993 te vernietigen. Het hof overwoog “dat er inmiddels onvoldoende gronden zijn om eiser nog langer in voorlopige hechtenis te houden”3

Het Gerecht heeft de instructie op 13 februari 1995 gesloten. Op 6 maart 1995 heeft het Gerecht de strafzaak naar de terechtzitting verwezen ter zake van de in die beschikking genoemde feiten (daartoe behoorde niet het medeplegen van het als bestuurder en/of oprichter deelnemen aan een verboden vereniging, maar wel de overige hierboven in 1.1.1. aangeduide strafbare feiten). Tegen deze beschikking heeft eiser verzet gedaan op de voet van art. 118 (oud) SvNA. Het Hof heeft bij beschikking van 30 maart 1995 het verzet gegrond verklaard en eiser buiten vervolging gesteld, waarmee definitief een einde kwam aan de strafvervolging. Het hof overwoog daartoe:

Aan beklaagde zijn telastegelegd diverse gevallen van (medeplichtigheid aan) oplichting en valsheid in geschrift. In het uitvoerige dossier heeft het Hof evenwel onvoldoende aanwijzingen van schuld gevonden. In het bijzonder is niet gebleken dat de beklaagde wist of had moeten weten dat derden door zijn handelen benadeeld zouden kunnen worden, noch dat door hem in zijn in de telastlegging genoemde aktes verwerkte gegevens feitelijk onjuist waren.

Eiser heeft voor het Gerecht in Eerste Aanleg van het Land en de Staat een schadevergoeding van drie miljoen Antilliaanse guldens gevorderd. Aan deze vordering heeft eiser, in de samenvatting van het Gerecht (rov. 3.1), ten grondslag gelegd dat het Land en de Staat jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door hem in voorlopige hechtenis te nemen, door de wijze waarop dat is geschied en door de onredelijk lange duur van de instructie. Te onderbouwing wees eiser op de beschikking van 30 maart 1995 waarbij hij buiten vervolging was gesteld. Een en ander heeft volgens eiser geleid tot negatieve publiciteit, lichamelijke klachten en problemen in eisers ambtsuitoefening als notaris en in zijn privé-aangelegenheden. Eiser begrootte zijn materiële schade op NAF 500.000,- en zijn immateriële schade op NAF 2.500.000,-.

Het Land en de Staat hebben afzonderlijk verweer gevoerd. De Staat heeft primair aangevoerd dat hij niet aangesproken kan worden voor beweerdelijke onrechtmatigheden in de strafvervolging, omdat de strafvervolging heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van het Antilliaanse en niet het Nederlandse Openbaar Ministerie. De Staat draagt hoogstens verantwoordelijkheid voor de wijze waarop de aanhouding in Nederland feitelijk is uitgevoerd. De aanhouding is echter op een normale wijze uitgevoerd.

Het Land en, subsidiair, de Staat hebben voorts betwist dat er sprake zou zijn van een onrechtmatige aanhouding en/of preventieve hechtenis. De aanhouding heeft rechtmatig plaatsgevonden krachtens de beschikking tot gevangenneming. Die beschikking is in beroep niet vernietigd en heeft dus haar rechtskracht behouden. Overigens was het bevel tot gevangenneming volgens het Land en de Staat inhoudelijk voldoende gefundeerd op de destijds bestaande verdenking tegen eiser. Noch uit de latere beschikking tot buitenvervolgingstelling noch anderszins uit de stukken van de strafzaak blijkt van eisers onschuld. Eiser is daarom aangewezen op de regeling van de art. 126a e.v. (oud) SvNA: de tegemoetkoming op gronden van billijkheid na ondergane verzekerde bewaring, het equivalent van de art. 89-90 SvNL. Eiser kan niet via de burgerlijke rechter aanspraak op schadevergoeding verkrijgen. Voor wat betreft de overige stellingen van eiser, betwistten het Land en de Staat dat de instructie van de strafzaak onredelijk lang heeft geduurd; zonodig, had eiser langs de weg van art. 103 (oud) SvNA verkorting of sluiting van de instructie kunnen verzoeken. Van de gestelde bijkomende omstandigheden (publiciteit, herkenning van eiser in het vliegtuig waarmee hij werd vervoerd enz.) menen het Land en de Staat dat hen geen verwijt valt te maken.

Het Gerecht heeft bij vonnis van 1 oktober 1996 de vorderingen van eiser afgewezen. Het Gerecht heeft het primaire verweer van de Staat in het midden gelaten (rov. 4.14). Het Gerecht beoordeelde de aanhouding en de preventieve hechtenis als niet onrechtmatig. Uit de beschikking van 12 februari 1993 volgt dat er op dat ogenblik voldoende wettige gronden bestonden voor de gevangenneming (rov. 4.1 B 4.3). De klachten over de duur van de instructie stuiten af op de omstandigheid dat voor eiser de rechtsgang van art. 103 (oud) SvNA openstond om de duur van de instructie te beperken (rov. 4.4). Weliswaar is de gevangenneming voor iemand als eiser, die een publieke functie bekleedt en plaatselijk bekendheid geniet, extra schadelijk en behoort de autoriteit die de gevangenneming gelast met dit extra schadelijke effect rekening te houden, maar deze afweging moet geacht worden in voldoende mate te hebben plaatsgevonden; de beschikking tot gevangenneming is intact gebleven (rov. 4.5). De overige aangevoerde gronden hebben betrekking op gedragingen of omstandigheden die ofwel niet aan het Land of de Staat zijn toe te rekenen (rov. 4.6), ofwel geen onrechtmatigheid opleveren, zoals de wijze waarop de aanhouding en het transport per vliegtuig hebben plaatsgehad (rov. 4.7-4.8), de gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat andere notarissen dezelfde handelwijze als eiser zouden hebben toegepast en niet strafrechtelijk zijn vervolgd (rov. 4.10-4.12) en enkele bijkomende verwijten (zoekgeraakte koffer e.a., rov. 4.13).

Eiser heeft hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 26 september 1997 heeft het hof het beroepen vonnis, voor zover gewezen tussen eiser en de Staat, bekrachtigd met dien verstande dat het dictum van de kostenveroordeling is gewijzigd. Het beroepen vonnis, voor zover gewezen tussen eiser en het Land, werd vernietigd. Het hof heeft het Land aansprakelijk geacht voor de helft van de schade, welke schade door het hof in totaal op NAF 18.200,- werd begroot. Opnieuw rechtdoende, heeft het hof aan eiser een schadevergoeding ten laste van het Land toegekend van NAF 9.100,- met wettelijke rente.

Eiser heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van zeven middelen van cassatie. De Staat en het Land hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Het Land heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van een middel van cassatie. Nadat eiser op het incidenteel beroep had geantwoord, hebben de Staat en het Land hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

Eerst een opmerking over het toepasselijke recht. Deze opmerking betreft het vraagstuk van interregionaal recht binnen het Koninkrijk, waarop, bij gebreke van geschreven rechtsregels, de regels van internationaal privaatrecht overeenkomstig mogen worden toegepast4. In HR 19 november 1993, NJ 1994, 622 m.nt. JCS en PvS, werd beslist dat naar Nederlands internationaal privaatrecht een vordering uit onrechtmatige daad in beginsel, behoudens rechtskeuze en behoudens uitzonderingen, wordt beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden5. Bij die uitzonderingen kan worden gedacht aan verdragen die een afwijkende regel bevatten of aan de situatie dat beide partijen zijn gevestigd in een ander land dan dat waarin de onrechtmatige daad is gepleegd, terwijl de rechtsgevolgen zich geheel in dat andere land afspelen. M.i. kan worden aangenomen dat, voor zover de vordering berust op feiten die in Nederland hebben plaatsgevonden, het Nederlandse recht moet worden toegepast en, voor zover de vordering berust op feiten die in de Nederlandse Antillen hebben plaatsgevonden, het Nederlands-Antilliaanse recht. Ten aanzien van de vordering tegen het Land zou bovendien gezegd kunnen worden dat eiser en verweerder in hetzelfde land gevestigd zijn en dat de rechtsgevolgen zich geheel in de Nederlandse Antillen afspelen; ten aanzien van de vordering tegen de Staat geldt dit laatste niet. Aangezien B zoals hieronder zal blijken B het Nederlandse en het Nederlands-Antilliaanse recht op de in cassatie relevante punten niet uiteenlopen, kan met deze opmerking worden volstaan.

Het incidenteel beroep van het Land heeft de verst gaande strekking en wordt daarom het eerst besproken. In HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99 m.nt. ARB, werd in navolging van eerdere rechtspraak overwogen (rov. 3.3):

“Zo uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak niet van de onschuld van de verdachte en derhalve van het ongefundeerd zijn van de verdenking blijkt, is de verdachte voor het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van het gebruik van strafvorderlijke dwangmiddelen aangewezen op de mogelijkheden die de art. 89-93, 591 en 591a Sv. hem bieden. Dit heeft tot gevolg dat de beoordeling van het recht op vergoeding van degene van wie niet in het kader van de strafzaak is komen vast te staan dat hij onschuldig is, in beginsel geschiedt door de daartoe in het Wetboek van Strafvordering aangewezen rechter en dat, zo in dat wetboek voor wat betreft een bepaald dwangmiddel geen zodanige rechter is aangewezen, geen recht op vergoeding bestaat ter zake van het enkele gebruik van dat dwangmiddel, indien dit gebruik ten tijde daarvan door een verdenking werd gerechtvaardigd.

Tevens vloeit hieruit voort dat degene van wiens onschuld niet uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt, een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat voor de burgerlijke rechter zal moeten gronden op andere feiten dan het enkele gebruik van een dwangmiddel op grond van een verdenking die achteraf ongefundeerd is gebleken. Dergelijke andere feiten kunnen zijn gelegen zowel in een gebruik van het dwangmiddel in strijd met regels van geschreven of ongeschreven recht, waaronder begrepen het geval dat toepassing van het dwangmiddel in de gegeven omstandigheden zo disproportioneel was dat zij daarom in strijd met de aan de Staat betamende zorgvuldigheid kwam, alsook in een gedraging die in het geheel niet als het gebruik van enig dwangmiddel kan worden opgevat.”

Voor het recht van de Nederlandse Antillen en Aruba kan m.i. dezelfde maatstaf worden aangehouden. De regeling van art. 89 B 93 Sv-NL had immers een tegenhanger in de regeling van de artikelen 126a e.v. SvNA (oud). Volledigheidshalve zij vermeld dat ná het thans bestreden vonnis, te weten op 1 oktober 1997, een nieuw Wetboek van Strafvordering voor de Nederlandse Antillen en Aruba in werking is getreden (PbNA 1996, 164). Art. 178 van het nieuwe wetboek bepaalt dat degene die schade heeft geleden ten gevolge van onrechtmatige toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel recht heeft op schadevergoeding. Bij rechtmatige toepassing van een dwangmiddel kan schadevergoeding worden toegekend wanneer er gronden van redelijkheid en billijkheid aanwezig zijn [lees: die meebrengen] dat de geleden schade geheel of gedeeltelijk door het Land wordt gedragen6. Of eiser een rekest als bedoeld in art. 126a e.v. (oud) SvNA heeft ingediend, en zo neen, waarom niet, wordt uit het dossier niet duidelijk; de termijn daarvoor was op 13 april 1995 (de datum van indiening van de onderhavige vordering) nog niet verstreken.

Het hof heeft zich in rov. 4.1 van het thans bestreden vonnis de vraag gesteld of de aanhouding van eiser en de daarop volgende vrijheidsbeneming, achteraf bezien, ongefundeerd waren en deswege als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd. De beoordeling van die vraag dient volgens het hof te worden afgeleid uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek. Het hof is in rov. 4.2 tot het oordeel gekomen dat uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek - in het bijzonder uit de beschikking tot buitenvervolgingstelling van 30 maart 1995 - “het ervoor [moet] worden gehouden dat de tot de gevangenneming leidende verdenking van appellant, naar achteraf is gebleken, ten onrechte heeft bestaan”. Tegen dit oordeel komt het Land op met een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht houdt in dat het hof niet het juiste criterium heeft toegepast: “ervoor moet worden gehouden” is niet hetzelfde als: “blijkt dat de verdenking, die ten tijde van het toepassen van die dwangmiddelen deze kan rechtvaardigen, ten onrechte heeft bestaan”. De motiveringsklacht houdt in dat uit de beschikking van 30 maart 1995 niet kán worden afgeleid dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan toen het dwangmiddel werd toegepast.

De hierboven geciteerde beschikking tot buitenvervolgingstelling van 30 maart 1995, waarnaar het hof verwijst, is te vergelijken met een beslissing op een bezwaarschrift tegen de kennisgeving van verdere vervolging naar Nederlands recht (art. 250 Sv-NL). In de beschikking van 30 maart 1995 valt niet te lezen dat de onschuld van eiser is gebleken. In de beschikking van 30 maart 1995 wordt slechts overwogen dat het hof in het strafdossier onvoldoende aanwijzing van schuld van eiser heeft gevonden en dat in het bijzonder niet is gebleken dat de beklaagde wist, of had moeten weten, dat derden door zijn handelen benadeeld zouden kunnen worden, noch dat de door hem in de in de telastelegging genoemde aktes verwerkte gegevens feitelijk onjuist waren. Wanneer de juistheid van een stelling niet komt vast te staan, wil dit niet zeggen dat daarmee de juistheid van het tegendeel vaststaat. De waarheid kan ook in het midden gelaten worden7. De gebruikte term “onvoldoende aanwijzing van schuld” komt niet voor in art. 118 (oud) SvNA en is kennelijk ontleend aan het daarmee samenhangende art. 74 (oud) SvNA en/of aan art. 250 lid 4 Sv-NL. De beschikking van 30 maart 1995 behelst niet een retrospectief oordeel over de vraag of ten tijde van de toepassing van het dwangmiddel, in maart 1993, uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeide van schuld aan een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis was toegelaten. De beschikking behelst slechts het oordeel dat twee jaar later, op 30 maart 1995, onvoldoende aanwijzing van schuld bestond. Daaruit mag een actueel en hoogstens een prospectief oordeel worden afgeleid: te weten, dat op 30 maart 1995 niet te verwachten viel dat een onderzoek ter openbare terechtzitting (met verhoor van getuigen e.d.) alsnog het benodigde bewijs zou opleveren. Het afleiden van een retrospectief oordeel uit een beschikking tot buitenvervolgingstelling, zoals het hof in het thans bestreden vonnis heeft gedaan, is in het licht van eerdere jurisprudentie nogal hachelijk8. Een strafvorderlijk onderzoek is een dynamisch proces: het is steeds mogelijk dat in de beginfase van het onderzoek, ten tijde van de toepassing van het dwangmiddel, bepaalde feiten of omstandigheden wél de verdenking tegen een verdachte rechtvaardigen, terwijl diezelfde feiten of omstandigheden in een latere fase van het opsporingsonderzoek - waarin de verdachte inmiddels zijn zegje heeft kunnen doen, wellicht een goede verklaring voor aanvankelijk verdachtmakende omstandigheden is verkregen en waarin in elk geval meer informatie beschikbaar is dan in de beginfase B slechts de conclusie toelaten dat onvoldoende aanwijzing van schuld bestaat.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de klacht van het Land terecht is voorgesteld. Het hof heeft in het thans bestreden vonnis hetzij blijk gegeven van een onjuiste - met de rechtspraak van de Hoge Raad strijdige - rechtsopvatting, hetzij zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd. De enkele verwijzing in rov. 4.2 naar de beschikking tot buitenvervolgingstelling van 30 maart 1995 is in elk geval niet voldoende om de (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering tegen het Land te kunnen dragen. Een gegrondbevinding van deze klacht leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover gewezen in de zaak tegen het Land. Omdat de middelen in het principaal cassatieberoep goeddeels overeenstemmen met de in dat geval te behandelen grieven en omdat de positie van de Nederlandse Staat in het voorgaande nog niet aan de orde is geweest, zal ik toch het principaal cassatieberoep bespreken.

Middel I beroept zich op een tegenstrijdigheid tussen rov. 4.2 en rov. 4.10: wanneer het hof in rov. 4.2 concludeert dat de verdenking, welke heeft geleid tot de gevangenneming van eiser, ten onrechte heeft bestaan, is volgens eiser daarmee niet te verenigen dat het hof verderop, in rov. 4.10, overweegt dat eiser door zijn optreden als notaris bij het opstellen van de desbetreffende transportaktes de verdenking op zich heeft geladen dat hij deelnemer was aan het strafbare feit van oplichting waarvoor Erato is vervolgd. Door deze tegenstrijdigheid acht eiser de motivering onbegrijpelijk. Daarnaast brengt eiser als rechtsklacht naar voren dat rov. 4.10 in strijd komt met de onschuldpresumptie.

Een gewezen verdachte kan aan art. 6, tweede lid EVRM (de onschuldpresumptie) niet een recht op schadevergoeding ontlenen9. Het middel gaat ervan uit dat het Land aansprakelijk is: een opvatting die in het incidenteel cassatieberoep niet houdbaar bleek. Zou moeten worden uitgegaan van aansprakelijkheid van het Land, dan gaat de klacht van middel I nog niet op. Het hof heeft in rov. 4.10 onderzocht of de gestelde schade in volle omvang aan het Land is toe te rekenen. Niet iedere schade immers leidt tot een vergoedingsplicht, maar alleen die schade, welke valt toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van het Land. Het hof is tot het oordeel gekomen dat slechts de helft van de schade kan worden toegerekend aan het eigen handelen of nalaten van eiser. Daarbij heeft het hof niet bedoeld dat eiser zich tóch aan een strafbaar feit schuldig zou hebben gemaakt; een dergelijk oordeel zou inderdaad onverenigbaar zijn met de voorafgaande rov. 4.2 en met de onschuldpresumptie. Het hof heeft kennelijk het oog op de mededelingen van eiser zelf, zoals in rov. 3.3 samengevat, welke erop neerkomen dat eiser toegeeft dat er bebouwde percelen zijn verkocht van een aanzienlijk grotere omvang dan in de meetbrief en de door hem, eiser, opgestelde transportakte omschreven. Bovendien heeft eiser toegegeven dat de door hem gekozen redactie van de transportaktes tot misverstanden aanleiding kan geven. Het is kennelijk om die reden, dat het hof de helft van de schade aan het handelen of nalaten van eiser heeft toegerekend. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eisen der wet gemotiveerd.

Middel II heeft eveneens betrekking op de toerekening (in rov. 4.10) van een gedeelte van de schade aan het handelen of nalaten van eiser. Art. 6:101 BW-NL bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de schadevergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Ik neem aan dat deze bepaling tevens de huidige stand van het Nederlands-Antilliaanse recht weergeeft. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.10 geen ander criterium gehanteerd. Of de toerekening in dit geval nu precies 50/50 moet zijn dan wel een afwijkende verdeling, is een kwestie van waardering welke is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt en welke in cassatie niet kan worden getoetst. Om begrijpelijk te zijn behoefde het oordeel geen nadere toelichting. Anders dan in het middel wordt betoogd, is voor toerekening niet vereist dat iets aan te merken zou zijn op de processuele houding van eiser tijdens de strafrechtelijke instructie. Zoals hierboven al opgemerkt, heeft het hof kennelijk het oog gehad op de eigen mededelingen van eiser, zoals weergegeven in rov. 3.3.

Middel III richt zich tegen rov. 4.11: de beslissing over de omvang van de materiële schade. Het middel gaat ervan uit dat het Land aansprakelijk is: een opvatting die in het incidenteel cassatieberoep niet houdbaar bleek. Ten overvloede wordt het hier besproken. Eiser is zes dagen na zijn aanhouding vrijgelaten en kon toen zijn beroepsuitoefening hervatten. Bij repliek in eerste aanleg onder VI heeft eiser aangevoerd dat hij door de arrestatie en door de emotionele consternatie die daarop volgde gedurende twee jaren niet een behoorlijke controle heeft kunnen uitoefenen op de werkzaamheden in een bepaald, door hem geïnitieerd bouwproject. Volgens eiser heeft de aannemer van de situatie misbruik gemaakt door de voltooiing van het bouwproject te vertragen. Toen eiser uiteindelijk de morele kracht kon opbrengen zich weer op het project te concentreren, bleek de toestand hiervan zodanig achteruit te zijn gegaan dat het volgens eiser USD 150.000,- extra zal kosten om dit project te voltooien. Eiser wil het genoemde bedrag op het Land verhalen. Het Land heeft zowel de omvang van deze schadepost als het oorzakelijk verband tussen deze schadepost en het gestelde onrechtmatig handelen bestreden (zie de dupliek onder 5.2). In dit verband heeft het Land onder meer aangevoerd dat, als het waar is dat eiser niet in staat was zelf toezicht op het project uit te oefenen, hij iemand anders daarvoor had kunnen aanwijzen. Het hof heeft omtrent deze schadepost overwogen:

“Deze schadepost is zo vaag en staat bovendien in een zodanig verwijderd verband met het onrechtmatig handelen van het land dat zij niet voor toewijzing in aanmerking komt.”

Eiser noemt deze redengeving onbegrijpelijk, omdat hij in feitelijke aanleg deze schadepost heeft onderbouwd. Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.11 de desbetreffende stellingen van eiser correct samengevat en heeft deze dus onder ogen gezien. Het antwoord op de vraag of de gestelde schade voldoende oorzakelijk verband houdt met de gestelde onrechtmatige daad, berust op een waardering van de feiten die cassatie niet kan worden getoetst. De redengeving kan het oordeel dragen en biedt voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof.

Middel IV heeft betrekking op rov. 4.12 (de beslissing over de immateriële schade). Het middel gaat ervan uit dat het Land aansprakelijk is: een opvatting die in het incidenteel cassatieberoep niet houdbaar bleek. Niettemin wordt het hier besproken. Het hof heeft deze schadepost begroot op NAF 100,- voor iedere dag waarin eiser gedetineerd is geweest, het totaal te vermeerderen met een bedrag van NAF 5.000,- vanwege de overige ongemakken, waaronder te rekenen de omstandigheid dat eiser tijdens zijn vakantie is aangehouden. Het eerste onderdeel van dit middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte de voordelen van het notarisschap in het algemeen heeft afgewogen tegen de nadelen van de extra publiciteit die eiser in concreto heeft ondervonden door zijn detentie: voordelen die vóór het schadetoebrengende feit al bestonden zijn volgens eiser niet relevant voor de vaststelling van de schade.

De steller van het middel heeft mogelijk het leerstuk van de voordeeltoerekening in gedachten gehad. Heeft eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht (vgl. art. 6:100 BW-NL). De door het hof in rov. 4.12 genoemde “voordelen die het beroep van notaris in andere opzichten met zich mee brengt” komen niet voort uit het schadetoebrengende feit en komen dus niet in aanmerking voor voordeeltoerekening. Evenwel moet worden geconstateerd dat het hof geen voordeeltoerekening heeft toegepast. Het hof stond voor de taak, de door eiser geleden immateriële schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is10. Het hof heeft voor de immateriële schade, geleden door de vrijheidsbeneming, primair aansluiting gezocht bij “de daarvoor geldende gangbare vergoedingen”, waarbij het hof wijst op de “hier te lande geldende opvattingen” daaromtrent. Het hof heeft zich vervolgens de vraag gesteld of er aanleiding was eiser méér immateriële schadevergoeding toe te kennen dan in dit soort gevallen gebruikelijk is. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. Bij de beantwoording van deze vraag mocht het hof, tegenover de nadelen van de extra publiciteit die aan ambtsdragers als eiser ten deel valt, de voordelen van de functie in de afweging betrekken. Het hof heeft dus niet in zijn afweging een factor betrokken die het niet in de afweging had mogen betrekken.

Het tweede onderdeel komt erop neer dat het hof de immateriële schade ten onrechte heeft berekend naar een gemiddelde standaard, in plaats van zich te laten leiden door de bijzondere hoedanigheid van eiser (bedoeld is kennelijk: zijn functie als notaris) en door de concrete omstandigheden van het geval. Voor een goed begrip: de functie van eiser is vanzelfsprekend van belang, wanneer het gaat om de vaststelling van de materiële schade. Indien eiser, door zijn functie als notaris en eventuele bijkomende bronnen van inkomsten een hoog bedrag aan inkomsten derft, lijdt hij door een onrechtmatige detentie méér schade dan iemand die geen inkomsten of slechts lage inkomsten is misgelopen. In de hier bestreden rov. 4.12 gaat het niet om materiële, maar om immateriële schade. Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding in de gevallen waarin de wet dat bepaalt. De regel, inhoudend dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, betekent niet dat de schade uitsluitend concreet berekend zou mogen worden. Integendeel volgt uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:97 BW-NL dat met deze bepaling is beoogd aan abstracte en andere wijzen van schadebegroting een wettelijke basis te geven11. In de Nederlandse rechtspraak wordt aanvaard dat ten aanzien van immateriële schade, voortvloeiend uit een ten onrechte ondergane detentie,de vaststelling van de billijkheidsvergoeding tariefmatig (en dus, tot op zekere hoogte, abstract) plaats vindt. Zie het rapport van de NVvR-werkgroep over de regeling van art. 89-90 Sv in Trema 1995, blz. 196 e.v, welk rapport resulteert in een bepaalde vergoeding per dag dat de detentie heeft geduurd. Uit het thans bestreden vonnis (“gangbare vergoeding”) valt af te leiden dat op de Nederlandse Antillen over de toelaatbaarheid van een abstracte vaststelling van een dergelijke schade niet anders wordt gedacht.

Wat eiser kennelijk bedoelt, is dat de detentie hem, als notaris, zwaarder heeft getroffen dan de doorsnee-preventief gedetineerde. Ook degene die deze stelling onderschrijft, ziet zich geplaatst voor de moeilijkheid dat de weging van deze factor bij de uiteindelijke vaststelling van de schadevergoeding bij uitsluiting de taak is van de rechter die over de feiten oordeelt en niet de taak van de cassatierechter. In dit geval heeft het hof bovendien niet volstaan met het standaardtarief van NAF 100,- per dag, maar onderzocht of er aanleiding was, een hoger bedrag dan dit standaardtarief toe te kennen. Dat is gebeurd in de vorm van een extra bedrag van NAF 5.000,-. Of laatstgenoemd bedrag toereikend is als compensatie voor het door eiser ondervonden leed kan in cassatie niet worden getoetst. In dit verband verdient aandacht dat het hof in rov. 4.12 vaststelt dat eiser B voor wat betreft de immateriële schade, waarom het hier gaat - geen bezwaar had tegen toekenning van de ook voor anderen gangbare vergoeding. Deze vaststelling wordt in cassatie niet bestreden en verklaart waarom het hof zijn oordeel op dit punt niet uitgebreider heeft gemotiveerd. Middel IV faalt.

Middel V betreft de positie van de Staat der Nederlanden. Voor een goed begrip diene het volgende. De verwijten van eiser aan het adres van de Staat vallen uiteen in drie categorieën. Allereerst verwijt eiser de Staat de onrechtmatigheid van de aanhouding, welke in Nederland heeft plaatsgevonden, en de verdere politiële bijstand die de Staat aan het Antilliaanse Openbaar Ministerie heeft verleend. Dit verwijt heeft het hof behandeld in rov. 4.4, waartegen middel V zich richt. In de tweede plaats verwijt eiser de Staat, in het bijzonder de toenmalige minister Hirsch Ballin, uit politieke motieven het strafrechtelijk onderzoek tegen hem in gang te hebben gezet en te hebben “georkestreerd”. Dit verwijt heeft het hof behandeld in rov. 4.5 en 4.6 en komt in middel VII aan de orde. In de derde plaats heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het gezelschap waarin hij van Nederland naar Curaçao is overgevlogen en tegen de publiciteit waarmee zijn vrijheidsbeneming gepaard is gegaan. Dit bezwaar heeft het hof behandeld in rov. 4.7 en 4.12.

Middel V richt zich tegen rov. 4.4. Volgens het middel neemt het feit dat de aanhouding van eiser op instructie van het Land heeft plaatsgevonden, niet weg dat de Nederlandse Staat zelf verantwoordelijk blijft voor het handelen van de opsporingsambtenaren. Door het handelen van de Staat te beoordelen enkel tegen het licht van het handelen binnen de wettelijke bevoegdheden, gaat het hof volgens eiser uit van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel neemt m.i. terecht aan dat de politieambtenaren die eiser in Leiden hebben aangehouden niet hebben gehandeld als orgaan van het Land, maar als orgaan van de Nederlandse overheid12 die binnen Koninkrijksverband interregionale rechtshulp aan de Nederlandse Antillen verleent13. Evenzeer lijkt mij juist dat, wanneer een persoon handelt in opdracht of op verzoek van een ander en daarbij een onrechtmatige daad begaat, naast de opdrachtgever ook de handelende persoon zélf door de benadeelde kan worden aangesproken14. Het een en ander neemt niet weg dat de aanhouding van eiser geschiedde ter uitvoering van een rechterlijk bevel dat rechtstreeks in Nederland uitvoerbaar was. De Staat was verplicht tot tenuitvoerlegging en kon niet zijn eigen oordeel omtrent de rechtmatigheid of opportuniteit van de gevangenneming van eiser stellen boven het oordeel van het Gerecht15.

Voorlopige hechtenis is onrechtmatig indien zij is ondergaan ingevolge een bevel dat is verleend in strijd met de wet dan wel met veronachtzaming van fundamentele vereisten16. Een dergelijke strijdigheid of veronachtzaming is in dit geding niet gesteld. Reeds het Gerecht (rov. 4.5) heeft opgemerkt dat het hof in zijn appèlbeslissing d.d. 11 maart 1993 de beslissing tot gevangenneming intact heeft gelaten, zodat in dit geding van de juistheid en rechtmatigheid van de beslissing tot gevangenneming dient te worden uitgegaan. Het hof heeft daarover geen ander oordeel17. In andere gevallen dan hierboven genoemd is voorlopige hechtenis in beginsel rechtmatig omdat zij wordt gerechtvaardigd door het bestaan van verdenking. Zulks is slechts anders indien achteraf uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt dat de verdenking (ten tijde van de toepassing van het dwangmiddel) ten onrechte heeft bestaan. Wanneer de uitkomst van het incidenteel cassatieberoep is dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt dat de verdenking ten tijde van de toepassing van het dwangmiddel ten onrechte heeft bestaan - zoals hierboven werd verdedigd -, dan volgt daaruit dat middel V in het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.

Middel VI mist m.i. feitelijke grondslag. De klacht gaat ervan uit dat het hof zijn onderzoek heeft beperkt tot de vraag “of de aanhouding van appellant en zijn daarop volgende vrijheidsbeneming achteraf bezien ongefundeerd was en deswege als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd” (rov. 4.1). Het hof heeft in werkelijkheid wel degelijk de overige door eiser gestelde schadetoebrengende factoren beoordeeld, waaronder de duur van de instructie (zie rov. 4.9) en de gevolgen van de publiciteit die aan de zaak is besteed (zie rov. 4.12).

Middel VII richt zich tegen rov. 4.6, waar het hof de aldaar bedoelde beschuldigingen aan het adres van de Staat te vaag en te weinig uitgewerkt noemt om daarop in te gaan. In dit verband klaagt eiser tevens dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn bewijsaanbod18 .

De desbetreffende beschuldigingen aan het adres van de Staat heeft het hof in rov. 4.5 samengevat. Het middel klaagt niet dat die samenvatting onjuist of onvolledig zou zijn. De wijze waarop het hof dit gedeelte van de grondslag van de vordering in rov. 4.6 heeft weerlegd, biedt m.i. voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en kan de verwerping van die grondslag dragen. Verder gaat de toetsing in cassatie niet. Omdat eiser naar het oordeel van het hof onvoldoende aan zijn stelplicht had voldaan, kwam het hof niet meer toe aan eisers bewijsaanbod; dit blijkt uit het slot van rov. 4.6. Middel VII treft dus geen doel.

Het komt mij voor, dat de Hoge Raad de zaak zelf zal kunnen afdoen, door op het incidenteel cassatieberoep het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vordering tegen het Land is toegewezen, te vernietigen, de desbetreffende grieven van eiser alsnog te verwerpen en het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg in de zaak tegen het Land te bekrachtigen. Eiser heeft in feite de verkeerde weg gekozen: hierboven is reeds onder de aandacht gebracht dat hij de mogelijkheid heeft gehad op grond van art. 126a e.v. (oud) Sv-NA vergoeding te verzoeken.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep en, op het incidenteel cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vordering tegen het Land is toegewezen, en, opnieuw rechtdoende, tot bekrachtiging van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg in de zaak tegen het Land.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Zie rov. 3.1 van het bestreden vonnis in verbinding met rov. 2.1 B 2.8 van het vonnis in eerste aanleg.