383 Openbare orde

Aan de beperkingen van art. 24 Rv is de rechter niet gebonden indien het gaat om toepassing van recht van openbare orde (een rechtsregel waarover partijen niet de vrije beschikking hebben, ook wel superdwingend recht genoemd).1 Betreft een kwestie de openbare orde, dan moet de rechter een feit dat in een contradictoir geding is gebleken2 maar die partijen niet als feitelijke grond hebben aangevoerd,3 aan zijn beslissing ten grondslag leggen en daaraan rechtsgevolgen verbinden.4 Uit art. 25 Rv wordt ook wel afgeleid dat de rechter recht van openbare orde ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd moet toepassen.5 In dat geval moet de rechter aan bepalingen van openbare orde ambtshalve toetsen, ook als deze beoordeling niet past binnen de rechtsstrijd zoals partijen die hebben ingericht.6 De rechter moet op een dergelijke rechtsregel uit eigen beweging acht slaan, ook indien verweerder de door eiser gestelde feiten niet heeft betwist. Het is evenmin vereist dat verweerder de door de rechter toegepaste grond voor afwijzing van de vordering aan zijn bevrijdend verweer ten grondslag heeft gelegd. Als criterium voor het begrip openbare orde kan worden beschouwd of het algemeen belang bij de handhaving van een rechtsregel is gemoeid en indien dit het geval is of het algemeen belang van zo fundamenteel gewicht is dat de partijautonomie daarvoor moet wijken.7 De partijautonomie op het terrein van openbare orde is door de wetgever ingedamd. Handhaving van normen die van fundamenteel gewicht zijn kan niet (alleen) aan partijen worden overgelaten. Zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat mag de rechter ook desgewenst bewijs opdragen (art. 149 lid 1 tweede volzin BW slot). Het begrip openbare orde is moeilijk te omgrenzen.8 Voor feitenrechters is het niet eenvoudig om te bepalen of een dwingendrechtelijke bepaling van openbare orde is.9 Niet alle dwingend recht is van zo fundamentele betekenis dat het als recht van openbare orde moet worden aangemerkt.10 Zo rechtvaardigt “het predikaat zwaarwegende belangen [in art. 1:125 lid 2 Wft] niet zonder meer de conclusie dat de bepaling ook van openbare orde is. Daarvoor is meer nodig”.11

Nu men van mening kan verschillen of een wettelijke bepaling van openbare orde is, zal de rechter in het kader van hoor en wederhoor de kwestie aan partijen moeten voorleggen als hij ambtshalve toepassing wil geven aan een bepaling van openbare orde. Praktische consequentie van regels die de openbare orde betreffen is dat de rechter niet afhankelijk is van een door verweerder gevoerde exceptie of van een bevrijdend verweer. Is sprake van regels van dwingend recht dat niet van openbare orde is of van regels van regelend recht dan mag de rechter die regels alleen toepassen als daarop een beroep wordt gedaan; 12 de rechter mag dergelijke regels niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen ambtshalve toepassen.13 De rechter mag regels van (gewoon) dwingend recht of regelend recht wel ambtshalve toepassen indien de feitelijke grondslag de mogelijkheid biedt om de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv).14 In het materiële recht wordt onderscheid gemaakt tussen regels van openbare orde, regels van (gewoon) dwingend recht en regels van regelend recht; aangenomen wordt dat hetzelfde onderscheid wordt gehanteerd bij het burgerlijk procesrecht.15