XI.8.4.5 Regeling securitisaties Wft 2010

1130. Is de borgtochtstructuur in strijd met de Regeling securitisaties Wft 2010? Voor financiële ondernemingen die in een securitisation de rol van originator vervullen, is voorts van belang of de structuur met een borgtocht voldoet aan de eisen van de Regeling securitisaties Wft 2010 (hierna “de Regeling”).1 Financiële ondernemingen beogen met securitisation vaak een vermindering van het kapitaalbeslag. Een van de vereisten om tot een solvabiliteitsverlichting te kunnen komen, is dat de originator de aansprakelijkheid voor eventuele verliezen op de geëffectiseerde vorderingen voldoende heeft afgedekt. Dit houdt in dat de originator niet aansprakelijk kan worden gesteld voor verliezen (zie art. 4 lid 1 (c) van de Regeling, alsmede de toelichting daarop). De vraag rijst of een door de originator aan het SPV afgegeven borgtocht hiermee in strijd is. Naar mijn mening hoeft dat niet het geval te zijn. De borgtochtconstructie is slechts een juridisch-technisch hulpmiddel om te bereiken dat het hypotheekrecht, ook al gaat het – in de ‘oude’ leer – niet over op het SPV, indirect blijft strekken tot zekerheid van de geëffectiseerde vorderingen. Daarmee wordt een resultaat bereikt dat economisch gezien gelijk staat aan het geval dat het SPV het hypotheekrecht als gevolg van de cessie gedeeltelijk zou hebben verkregen. De borgtocht zal bovendien zo worden vormgegeven dat de betalingsverplichting van de originator (de facto) beperkt is tot het bedrag van de (te verwachten) executieopbrengst (‘limited recourse’ beding). Voor een eventueel tekort kan de originator niet op grond van de borgtocht worden aangesproken. De originator is derhalve vanuit een materieel oogpunt niet aansprakelijk voor verliezen op de geëffectiseerde vorderingen. Of dit standpunt door De Nederlandsche Bank zal worden gedeeld, is echter niet zeker.