4.2.2.3 Lagere regelgeving en zelfregulering

Art. 4:34 Wft is nader uitgewerkt in lagere regelgeving en zelfregulering. Bij een hypothecair krediet zijn de leennormen uit de Tijdelijke regeling hypothecair krediet (de tijdelijke regeling) van belang. Bij een consumptief krediet zijn de leennormen uit de gedragscode van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN) en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) relevant. Ter aanvulling bevat het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo Wft) bepalingen die gelden voor een of beide kredietvormen.1 In alle genoemde regelingen wordt de kredietwaardigheid primair gekoppeld aan het vrij besteedbaar inkomen. Meer concreet moet de kredietgever na elke kredietaanvraag een onderzoek doen naar het bestendige inkomen en de vaste uitgaven van de consument. Vervolgens kan de kredietgever aan de hand van de relevante leennormen precies bepalen hoeveel diegene mag lenen.

De AFM heeft een belangrijke invloed (gehad) op de inhoud van de leennormen uit de gedragscodes.2 Ter illustratie kan worden gewezen op het ‘Rapport Verantwoorde kredietverstrekking 2006’ waarin de toezichthouder tot de conclusie komt dat er destijds te veel onverantwoord krediet werd verstrekt aan consumenten.3 De AFM heeft vervolgens gesprekken gevoerd met verschillende brancheorganisaties over verbeterpunten die betrekking hadden op de kredietpraktijken van hun (potentiële) leden.4 Toen de nodige verbeteringen waren doorgevoerd, is de toezichthouder de gedragscodes van die organisaties gaan zien als een minimuminvulling van art. 4:34 Wft. Dat betekent dat kredietgevers hun eigen leennormen mogen gebruiken mits ze dezelfde zichtbare bescherming tegen overkreditering bieden als de normen uit de gedragscodes.5 Overigens zijn de AFM en de brancheorganisaties er onderling niet altijd uitgekomen. Zo is de Tijdelijke regeling hypothecair krediet ingevoerd omdat de toezichthouder zich niet kon vinden in een, door de branche voorgenomen, aanpassing van een leennorm uit de oude Gedragscode Hypothecaire Financieringen.6 Om verwarring over de juiste interpretatie van art. 4:34 Wft te voorkomen, heeft de minister gebruik gemaakt van zijn regelgevende bevoegdheid.7 Vanaf 2013 is het daarom de minister die de hypothecaire leennormen jaarlijks bepaalt en vastlegt. Voordat er een nieuwe regeling wordt ingevoerd, vraagt de minister overigens eerst advies van het Nibud en stelt hij geïnteresseerde partijen, zoals de AFM en de brancheorganisaties, in de gelegenheid om een zienswijze in te dienen over de voorgestelde regeling.8

Tot slot is in de literatuur kritiek geleverd op de wijze waarop art. 4:34 Wft is ingevuld. Die kritiek ziet in het bijzonder op de AFM en de rol van de leennormen uit de gedragscodes. Ten eerste is afgevraagd of deze leennormen te gedetailleerd zijn. In dit verband is gewezen op het principle-based karakter van de wet en de gedachte dat deze verplichting bij voorkeur door de markt wordt uitgewerkt.9 In diens verlengde is opgemerkt dat de AFM zich beter kan richten op het doel van de wet en dus minder aandacht moet besteden aan de manier waarop dat doel wordt bereikt.10 Ten tweede is betoogd dat de AFM de leennormen uit de gedragscodes te strak toepast.11 Zo blijkt bijvoorbeeld uit de boetebesluiten dat de toezichthouder ‘al’ een overtreding van art. 4:34 lid 2 Wft aanneemt, ook al is sprake van een minimale overschrijding van de leennormen uit de gedragscodes.12 De AFM lijkt deze normen daarmee ten onrechte te zien als een wettelijke norm waarvan niet mag worden afgeweken. Overigens zal de AFM er in voorgaand verband op willen wijzen dat kredietgevers wel degelijk ruimte hebben om te komen tot een eigen invulling van de kredietwaardigheidstoets.13 Zo kan de kredietgever er bijvoorbeeld altijd nog voor kiezen om een kleiner krediet te verstrekken dan op basis van de leennormen mogelijk is, terwijl hij eventueel kan overgaan tot het verstrekken van een groter krediet mits hij kan uitleggen waarom dat verantwoord is voor de betreffende consument.