HR, 01-06-2012, nr. 11/02579

HR, 01-06-2012, nr. 11/02579

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 01‑06‑2012

mr. J. Spier

Partij(en)

11/02579

mr. J. Spier

Zitting 24 februari 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster] h.o.d.n. Tandartspraktijk [A]

1. Feiten1.

1.1

[Eiseres] is op 1 juli 2006 bij [verweerster] in dienst getreden, volgens haar als receptioniste, volgens [verweerster] als schoonmaakster. [Verweerster] stelt dat [eiseres] pas later receptioniste is geworden. Volgens [eiseres] is zij later praktijkmanager geworden. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt.

1.2

Op 18 juni 2007 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [eiseres] met onmiddellijke ingang beëindigd. Sindsdien heeft [eiseres] niet meer voor [verweerster] gewerkt.

1.3

Bij brief van 17 augustus 2007 heeft [eiseres]'s toenmalige advocaat jegens [verweerster] de nietigheid ingeroepen van het ontslag, aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd en meegedeeld dat [eiseres] zich beschikbaar bleef stellen om op eerste afroep haar werkzaamheden te verrichten. [verweerster] heeft aan deze brief geen gevolg gegeven.

1.4

Op verzoek van [verweerster] heeft de Kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze toen nog bestond, bij beschikking van 2 april 2009 ontbonden met ingang van 16 april 2009, onder toekenning van een vergoeding aan [eiseres] van € 1.950 netto.

2. Procesverloop

2.1

Op 10 februari 2009 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam en gevorderd [verweerster] te veroordelen tot - voor zover thans nog van belang - uitbetaling van haar loon vanaf het ontslag tot aan de onder 1.4 genoemde voorwaardelijke ontbinding, een en ander met nevenvorderingen. [Eiseres] heeft daartoe gesteld dat zij niet (rechtsgeldig) op staande voet is ontslagen.

2.2

[Verweerster] heeft de vordering bestreden. De reconventionele vordering doet thans niet meer ter zake.

2.3

De Kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 27 november 2009 aangegeven welke redenen volgens [verweerster] aan het ontslag ten grondslag lagen. Nu deze door [eiseres] zijn bestreden, rust de bewijslast op [verweerster].

2.4.1

Na een door de Kantonrechter gehouden comparitie wordt in het eindvonnis van 16 april 2010 overwogen dat de ontslagreden(en) voor [eiseres] niet aanstonds duidelijk moeten zijn geweest doordien van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake was (rov. 2). De Kantonrechter komt dan te spreken over de loonvordering:

"3.

Dat betekent dat de loonvordering toewijsbaar is over het tijdvak 18 juni 2007 tot 16 april 2009, ware het niet dat dit in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Mede gezien het feit dat als gevolg van deze beslissing ook de toegekende ontbindingsvergoeding van € 1.950,- netto (zijnde een maand op basis van € 450,- netto per week, hetgeen [eiseres] laatstelijk ontving) verschuldigd wordt, ziet de kantonrechter aanleiding de loonvordering te matigen tot het in artikel 7:680a BW voorziene minimum van drie maanden op basis van het laatstelijk netto uitbetaalde. De gevorderde wettelijke verhoging wordt beperkt tot nihil. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar."

2.4.2

De Kantonrechter heeft [verweerster] (onder meer) veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 5.850 aan loon.

2.5

[Eiseres] is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de Kantonrechter. Zij heeft zich onder veel meer gericht tegen de matiging van de loonvordering. [Verweerster] heeft incidenteel beroep ingesteld dat thans niet meer van belang is.

2.6.1

Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 15 februari 2011 een groot aantal oordelen geveld waarvan slechts een klein deel in cassatie wordt bestreden. Hoewel het Hof in de bestreden rechtsoverwegingen niet teruggrijpt op eerdere oordelen in ander verband is wellicht goed enkele eerdere oordelen te vermelden.

2.6.2

[Eiseres] had aangevoerd dat zij door de week "tot rond 24.00 uur" in de praktijk aanwezig was en dat zij daar ook in de weekenden was. Het Hof geeft op beleefde wijze aan deze stelling(en) niet geloofwaardig te achten (rov. 3.5).

2.6.3

Het Hof laat in het midden of [eiseres] zich in januari 2007

"tegenover een patiënt van [verweerster] heeft voorgedaan als tandarts waarbij zij een controle c.q. mondinspectie heeft uitgevoerd bij een patiënte die zelf tandartsassistente is geweest en dat [eiseres] recepten (antibiotica) heeft uitgeschreven op 25 mei en 12 juni 2007 aan een patiënt. Voor wat het beweerdelijk uitschrijven van een recept op eerstgenoemde datum betreft moet dit op een abuis berusten, nu [verweerster] zelf heeft gesteld dat de tandarts toen de antibiotica heeft verstrekt. Of [eiseres] de, door haar betwiste, handelingen heeft gepleegd kan in het midden blijven, omdat deze naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden geen dringende reden voor ontslag op staande voet konden opleverden. Een waarschuwing zou hebben volstaan." (rov. 3.11)

2.6.4

Vervolgens heeft het Hof zich gezet aan beoordeling van de loonmatiging. Dienaangaande oordeelt het:

"3.12

Behandeld moeten thans worden grief 1 in het principale appel die opkomt tegen de matiging door de kantonrechter van de loonvordering tot drie maanden (...).

3.13

Het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd die [eiseres] feitelijk voor [verweerster] heeft gewerkt rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een matiging van de loonvordering tot drie maanden, waarbij het hof zich bewust is van de terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen [eiseres] heeft ingebracht tegen de grond(en) die de kantonrechter aan zijn beslissing ter zake ten grondslag heeft gelegd, kan daarom onbesproken blijven."

2.6.5

Het Hof heeft, voor zover thans van belang, de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.7

[Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Vervolgens zijn ruim zes maanden verloren gegaan omdat [eiseres] heeft gevraagd haar standpunt schriftelijk te mogen toelichten, waarvan zij op de daartoe vastgestelde dag evenwel heeft afgezien.

3. Inleiding

3.1

Het Hof heeft zich in deze zaak, naar mijn indruk, niet onnodig moeilijk gemaakt. Het lijkt te hebben gezocht naar wegen om de zaak af te doen zonder de feiten uit te zoeken (zelfs de functie van [eiseres] is onduidelijk gebleven). Het procédé is bekend. De uitleg waarom het horen van getuigen niet nodig is, cirkelt om het tekortschieten in de stelplicht door de meest gerede partij en/of het "niet nodig" zijn omdat de stellingen niet beslissend zijn voor het gevraagde oordeel. Ik kan me niet geheel aan de indruk onttrekken dat ook in sommige andere zaken een dergelijke werkwijze veld wint.

3.2

Hoewel in het licht van de mogelijk toenemende werkdruk en door (vooral) politieke druk waardoor het zwaartepunt in toenemende mate op het strafrecht lijkt te komen liggen, wat ceteris paribus ten koste gaat van de voor andere takken van rechtspraak beschikbare menskracht, wellicht niet geheel onbegrijpelijk, is de onder 3.1 vermelde situatie in mijn ogen minder gelukkig. Alleen al omdat partijen die een serieus geschil aan de rechter voorleggen daarvoor een gemeenlijk (voor hen) dure advocaat inschakelen, griffierecht betalen en, als ze verliezen, worden opgezadeld met een kostenveroordeling.

3.3

In cassatie wordt 's Hofs onder 2.6.3 geciteerde oordeel niet bestreden. Dat is daarmee een gegeven in cassatie. Zou één of meer van de daar besproken gedragingen van [eiseres] (zijn) komen vast te staan, dan zouden zij m.i. ruimschoots de thans gewraakte matiging hebben kunnen dragen. Als afrondingsfactor zou dan, voor zover nog nodig, hebben kunnen worden meegewogen dat [eiseres], volgens het Hof, ongeloofwaardige stellingen heeft geëtaleerd wat, gelet op art. 21 Rv., door kan werken naar andere stellingen. Het Hof heeft zijn oordeel evenwel niet gebaseerd - en kunnen baseren - op feiten die het niet heeft uitgezocht. Daarom zullen we het thans moeten doen met de door het Hof gegeven motivering.

4. Bespreking van het middel

4.1.1

Alle klachten richten zich tegen rov. 3.13 en 3.14 en de afrondende rov. 4 die geheel voortbouwt op het voorafgaande. Rov. 3.13 en 3.14 staan in het teken van de matiging van de loonvordering.

4.2

Onderdeel 2.1 (hetgeen daaraan voorafgaat, behelst een inleiding) verwijt het Hof in rov. 3.13 de maatstaf voor matiging van de loonvordering te hebben miskend. Het benadrukt dat matiging slechts geoorloofd is wanneer bij gebreke daarvan sprake zou zijn van onaanvaardbare gevolgen. Het Hof zou dat hebben miskend.

4.3

Deze klacht faalt. In rov. 3.13 is met zoveel woorden te lezen dat het Hof zich bewust is geweest van de terughoudendheid die strookt met de rechtens juiste, in art. 7:680a BW neergelegde, maatstaf. Volgens deze maatstaf is vereist dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.2. Dat het Hof dit niet heeft miskend, blijkt hieruit dat het spreekt van:

a.

onaanvaardbare gevolgen;

b.

de daarbij behorende terughoudendheid en, maar dat ten overvloede,

c.

de aanwezigheid van een wanverhouding.

4.4.1

Onderdeel 2.2 klaagt dat 's Hofs oordeel - voor zover het de maatstaf niet heeft miskend - onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd, nu uit dat oordeel niet (voldoende) blijkt dat en waarom de matiging van de loonvordering er in de gegeven omstandigheden toe strekte een onaanvaardbaar resultaat te vermijden. Deze klacht wordt aldus nader uitgewerkt dat het Hof niet inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom hier van een zodanige wanverhouding (tussen de periode waarover loon zou moeten worden doorbetaald en die waarin [eiseres] feitelijk heeft gewerkt) sprake is dat niet gematigde toewijzing van de loonvordering, gelet op de gevolgen daarvan, onaanvaardbaar moet worden geacht.

4.4.2

De enkele omstandigheid dat sprake is van "een scheve verhouding tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon moet worden betaald", brengt niet "zonder meer" mee dat het het gaat om een wanverhouding. Evenmin is duidelijk waarom toewijzing van 22 maanden onaanvaardbaar zou zijn nu [eiseres] bijna 12 maanden heeft gewerkt. Dit klemt, aldus nog steeds het onderdeel, te meer nu [verweerster] het oplopen van de loonvordering geheel aan zich zelf heeft te wijten.

4.5

Onderdeel 2.3 haakt aan bij onderdeel 2.2 en klaagt dat uit 's Hofs oordeel niet blijkt in hoeverre het zich daadwerkelijk rekenschap heeft gegeven van de te betrachten mate van terughoudendheid. Ook onderdeel 2.5 postuleert een klacht die in essentie op hetzelfde neerkomt, waarbij opmerking verdient dat - anders dan het onderdeel lijkt te menen - niet beslissend is welk bedrag [eiseres] heeft gevorderd maar het bedrag waarop zij rechtens aanspraak heeft.

4.6.1

Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt - het ligt voor de hand - dat niet spoedig mag worden aangenomen dat aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf wordt voldaan. Illustratief is het arrest [B/C].3. In die zaak was de werknemer op 4 februari 2004 in dienst getreden bij de werkgever. Op 22 maart 2005 is de werknemer op staande voet ontslagen. Volgens het Hof was dat ontslag nietig. Het matigde de loonvordering tot 26 weken. Tegen die matiging richtte zich het middel.

4.6.2

In die zaak overwoog Uw Raad:

"3.3.

Het oordeel van het hof in rov. 4.3 de loonvordering te matigen berust op de volgende twee gronden:

'Ongematigde toewijzing van de loonvordering zou in casu leiden tot een lange periode van doorbetaling van loon ten opzichte van de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [B] (niet succesvol gebleken) pogingen heeft ondernomen om elders werk te vinden. In genoemde omstandigheden ziet het hof aanleiding de vordering van [B] tot doorbetaling van zijn loon ambtshalve vanaf 22 maart 2005 te matigen tot 26 weken, althans tot zoveel eerder als het dienstverband is geëindigd.'

3.4.

(...)

3.5.

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken. (Zie: HR 13 september 2002, nr. C98/162, LJN AE4291, NJ 2002, 496 en HR 26 maart 2004, nr. C02/285, LJN AO1943, NJ 2004, 322 ). Indien de rechter tot matiging van een loonvordering wil overgaan, hetgeen hij ook ambtshalve kan doen, is hij gehouden alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen. Tot die bijzonderheden kan behoren dat de werknemer, die de bedongen arbeid niet meer behoefde te verrichten, zich al dan niet voldoende heeft ingespannen om elders aan de slag te komen (HR 19 januari 2001, nr. C99/138, LJN AA9560, NJ 2001, 264 ).

(...)

3.8.1.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet de vereiste terughoudendheid heeft betracht bij zijn oordeel dat toewijzing van de volledige loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Onderdeel 3 betoogt dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat ongematigde toewijzing van de loonvordering zou leiden tot een lange periode van doorbetaling van loon ten opzichte van de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet, op zichzelf (of in samenhang met de tweede door het hof gebezigde grond) tot matiging zou kunnen of moeten leiden.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.8.2.

Indien toewijzing van de loonvordering een wanverhouding in het leven roept tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon moet worden doorbetaald, kan deze wanverhouding grond opleveren om toewijzing in de gegeven omstandigheden gelet op de gevolgen onaanvaardbaar te achten (vgl. HR 3 januari 1986, nr. 12586, LJN AG5167, NJ 1986, 700 ). De overweging van het hof dat ongematigde toewijzing van de loonvordering zou leiden tot een lange periode van doorbetaling van loon ten opzichte van de duur van de arbeidsovereenkomst vóór het ontslag op staande voet, houdt niet in dat en waarom hier van een zodanige wanverhouding sprake is. Aldus heeft het hof ofwel bij zijn oordeel dat toewijzing van de loonvordering om de genoemde reden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden de vereiste mate van terughoudendheid niet betracht, ofwel niet begrijpelijk gemotiveerd waarom de lengte van de periode van doorbetaling van loon tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In zoverre treffen de onderdelen doel."

4.7.1

Het arrest is gewezen overeenkomstig de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer. Ook hij achtte "niet zonder meer duidelijk" waarom sprake zou zijn van een wanverhouding, als het Hof dat mocht hebben willen zeggen.4.

4.7.2

A-G Langemeijer wijst er voorts op dat als relevante factor mag worden meegewogen dat de werkgever ervan heeft afgezien op reguliere wijze aan de arbeidsovereenkomst een einde te maken.5. In casu heeft de werkgever dat wel gedaan maar pas na zeer geruime tijd.

4.8

Het Hof legt m.i. uit waarom in zijn ogen sprake is van een wanverhouding. Het plaatst daartoe tegenover elkaar de duur van de periode die [eiseres] heeft gewerkt en de periode waarover zij loon vordert. In het licht van het onder 4.6 geciteerde arrest schiet die motivering evenwel te kort. Eens te meer omdat het Hof niet kenbaar meeweegt dat [verweerster] het aan zich zelf te wijten heeft dat de loonvordering ver is opgelopen; zie onder 4.7.2. Dat brengt mee dat de klachten slagen.

4.9.1

Ik verstout mij, enigszins à la barbe van de onderhavige zaak en de omstandigheid dat het Hof de onder 3.7.2 genoemde factor niet heeft verdisconteerd, de vraag op te werpen hoe een nadere motivering van een wanverhouding zou moeten luiden om in de ogen van Uw Raad genade te vinden. Is het niet veeleer zo dat, volgens Uw Raad, een verhouding tussen de periode waarover arbeid is verricht en de duur van de loonvordering in een situatie als bedoeld onder 4.6.1 nimmer een matiging als door het Hof toegepast kan dragen? Als ik dat goed zie, dan was 's Hofs oordeel in die zaak onjuist of wellicht - maar ik denk het niet - onbegrijpelijk.6.

4.9.2

Zou anders worden geoordeeld dan vermeld onder 4.9.1 in fine, dan rijst de vraag wat dan wél een - kennelijk denkbare - voldoende motivering zou zijn (geweest). Ik veronderstel dat deze niet louter kan zijn gelegen in herhaalde vermelding van de vaststaande feiten, gekoppeld aan het in telkens andere woorden aangeven dat het werkelijk niet aangaat dat de werkgever in zo'n setting meer loon moet betalen dan de door de feitenrechter gematigde periode. Dergelijke exegeses dragen immers niet veel bij aan het inzicht waarom de rechter tot zijn oordeel is gekomen.

4.10

Bij deze stand van zaken mist [eiseres] belang bij haar andere klachten. De in onderdeel 2.4 genoemde stellingen kunnen, voor zover nodig en relevant, door de verwijzingsrechter in zijn oordeel worden betrokken.

4.11

Onderdeel 2.6 vertolkt een voortbouwende klacht. Deze slaagt nu 's Hofs oordeel niet bestand is tegen de toets in cassatie.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam en tot verwijzing naar een ander Hof ter (verdere) behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Uitspraak 01‑06‑2012

Inhoudsindicatie

Loonvordering na einde arbeidsovereenkomst. Matiging, art. 7:680a BW. Onbegrijpelijk oordeel.

Partij(en)

1 juni 2012

Eerste Kamer

11/02579

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf,

t e g e n

[Verweerster], handelend onder de naam Tandartspraktijk [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 1024466 CV EXPL 09-4653 van de kantonrechter te Amsterdam van 17 april 2009, 27 november 2009 en 16 april 2010;

b.

het arrest in de zaak 200.069.196/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 februari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof Amsterdam en tot verwijzing naar een ander Hof ter (verdere) behandeling en afdoening.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i)

[Eiseres] is op 1 juli 2006 bij [verweerster] in dienst getreden, volgens haar als receptioniste, volgens [verweerster] als schoonmaakster. De arbeidsovereenkomst is niet op schrift gesteld.

(ii)

Op 18 juli 2007 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Sindsdien heeft [eiseres] niet meer voor [verweerster] gewerkt.

(iii)

Namens [eiseres] heeft haar toenmalige advocaat bij brief van 17 augustus 2007 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris en meegedeeld dat [eiseres] zich beschikbaar bleef stellen om op eerste afroep haar werkzaamheden te verrichten.

(iv)

Op verzoek van [verweerster] heeft de kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 2 april 2009 de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze toen nog bestond, ontbonden met ingang van 16 april 2009, met toekenning van een vergoeding aan [eiseres] van € 1.950,-- netto.

3.2

[Eiseres] heeft [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter en, voor zover in cassatie van belang, veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling van haar loon over het tijdvak van 18 juni 2007 tot 16 april 2009. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en heeft de loonvordering, na matiging tot het in art. 7:680a BW voorziene minimum, tot een bedrag van € 5.850,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata tot de voldoening, toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging heeft de kantonrechter beperkt tot nihil en dus afgewezen.

3.3

In haar eerste appelgrief kwam [eiseres] op tegen de matiging door de kantonrechter van de loonvordering tot drie maanden. Het hof verwierp die grief op grond van de navolgende redengeving (rov. 3.13):

"Het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd die [eiseres] feitelijk voor [verweerster] heeft gewerkt rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een matiging tot drie maanden, waarbij het hof zich bewust is van de terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen [eiseres] heeft ingebracht tegen de grond(en) die de kantonrechter aan zijn beslissing ter zake ten grondslag heeft gelegd, kan daarom onbesproken blijven. Grief I ( ... ) faalt."

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het geciteerde oordeel. Het verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 1 juni 1990, LJN AB7630, NJ 1990/715, 30 oktober 1998, LJN ZC2761, NJ 1999/268, 19 januari 2001, LJN AA9560, NJ 2001/264 en 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228.

3.4

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. De rechter is op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zoals de Hoge Raad in de door het middel genoemde arresten reeds oordeelde, dient de rechter bij de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken, en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling.

3.5

Het middel klaagt onder 2.3 dat het hof, hoewel het overweegt zich bewust te zijn van de te betrachten terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat de rechter de vordering slechts mag matigen indien integrale toewijzing daarvan tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het de nodige terughoudendheid ook daadwerkelijk in acht heeft genomen. De klacht is gegrond. Weliswaar oordeelt het hof dat bij toewijzing van de vordering een wanverhouding zou ontstaan tussen het tijdvak waarover loon moet worden betaald (bijna 22 maanden) en het tijdvak waarin [eiseres] feitelijk voor [verweerster] heeft gewerkt (ruim een jaar), maar dit oordeel is onvoldoende om zijn beslissing te dragen. Het hof maakt immers niet duidelijk waarom in dit geval - waarin de werkgever eerst twintig maanden na het ontslag op staande voet waarvan de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht - van een zodanige wanverhouding sprake is dat toewijzing van de vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden en dat de vordering tot het in art. 7:680a genoemde minimum van drie maanden moet worden gematigd.

3.6

De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 februari 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 443,30 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.

Beroepschrift 13‑05‑2011

Heden de [dertiende mei tweeduizendelf,] ten verzoeke van [verzoekster], wonende te [woonplaats] (‘[verzoekster]’), voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mrs. J.P, Heering en L.B. de Graaf, die door [verzoekster] zijn aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen,

[Heb ik, MIRANDA HOOIJBERG, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van THEO JACOB ANDRIES GROEN, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, beiden aldaar kantoorhoudende aan de Overschiestraat no. 180-II;]

AANGEZEGD AAN

[requirant] h.o.d.n, TANDARTSPRAKTIJK [A], wonende te [woonplaats] (‘[requirant]’), in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te (1442 BX) Purmerend aan de Wagenweg 12-B (Dijkstra & Van den Ende Advocaten) ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. L.M. van den Ende, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan

[de heer H.F. Dijkstra, kantoorgenoot]

dat [verzoekster] beroep in cassatie Instelt tegen het op 15 februari 2011 door het Gerechtshof Amsterdam onder zaaknummer 200.069.196/01 gewezen arrest tussen [verzoekster] als appellante in het principaal beroep/geïntimeerde in het incidenteel beroep en [requirant] als geïntimeerde in het principaal beroep/appellante in het incidenteel beroep;

dat van [requirant], indien zij op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnt, een griffierecht zal worden geheven van EUR 294,-, te voldoen binnen vier weken na haar verschijning in het geding;

dat van [requirant], indien zij onvermogend is, een lager griffierecht kan worden geheven, indien zij bij haar verschijning in hef geding heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan haar zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat haar inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

dat indien [requirant] het door haar verschijning in het geding verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, haar recht vervalt om in cassatie te komen, hetgeen in elk geval met zich meebrengt dat met van haar kant ingediende stukken geen rekening wordt gehouden.

Vervolgens heb ik, deurwaarder, [requirant]

GEDAGVAARD

om op vrijdag 10 juni 2011, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, welke terechtzitting zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de rov. 3.13, 3.14 en 4 van het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

1.1

Deze zaak gaat kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang om het volgende.

1.2

[verzoekster] is met ingang van 1 juni 2006 bij Tandartspraktijk [A] in dienst getreden als receptioniste (volgens [verzoekster]), dan wel als schoonmaakster (volgens [requirant]). Op 18 juni 2007 heeft [requirant] [verzoekster] op staande voet ontslagen. Bij brief van 17 augustus 2007 heeft de toenmalige advocaat van [verzoekster] de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag ingeroepen, aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zou zijn geëindigd en [requirant] medegedeeld dat [verzoekster] bereid bleef op eerste afroep de overeengekomen werkzaamheden voor [requirant] te verrichten.

1.3

Aan een en ander heeft [requirant] geen gehoor gegeven, waarna [verzoekster] bij dagvaarding van 10 februari 2009 de veroordeling van [requirant] heeft gevorderd tot (onder meer) betaling van achterstallig loon vanaf de datum van het ontslag op staande voet tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd. [requirant] heeft zich tegen deze vordering onder meer verweerd met de stelling dat het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

1.4

Bij inleidend verzoekschrift van 16 februari 2009 heeft [requirant] voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, hetgeen bij beschikking van 2 april 2009 per 16 april 2009 is toegewezen onder de voorwaarde dat bij een onherroepelijk geworden rechterlijke beslissing is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 2 april 2009 nog bestond.1.

1.5

De kantonrechter Amsterdam heeft in zijn eindvonnis van 16 april 2010 geoordeeld dat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig was (rov. 2). Omdat volledige toewijzing van de loonvordering van [verzoekster] — bijna 22 maanden salaris — volgens de kantonrechter in de gegeven omstandigheden echter tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, matigde hij deze vordering tot het wettelijke minimum van drie maanden (in casu EUR 5.850,- netto), waarbij hij in aanmerking nam dat [verzoekster] een ontbindingsvergoeding van EUR 1.950,- netto zou ontvangen als gevolg van zijn beslissing dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was (rov. 3).

1.6

Het Amsterdamse Hof bevestigde in het incidenteel hoger beroep van [requirant] de beslissing van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was gegeven (rov. 3.11). Op de door [verzoekster] in het principale hoger beroep opgeworpen grief 1 tegen de beslissing van de kantonrechter omtrent de matiging van haar loonvordering overwoog het Hof als volgt (rov. 3.13):

‘Het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd die [verzoekster] feitelijk voor [requirant] heeft gewerkt rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een matiging van de loonvordering tot drie maanden, waarbij het hof zich bewust is van de terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Hetgeen [verzoekster] heeft ingebracht tegen de grond(en) die de kantonrechter aan zijn beslissing ter zake ten grondslag heeft gelegd, kan daarom onbesproken blijven. Grief 1 in het incidentel flees: het principale, advocaten] appel faalt. […]’

1.7

De cassatieklachten van [verzoekster] richten zich uitsluitend tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.13 van het bestreden arrest over de matiging van de loonvordering van [verzoekster], en de daarop voortbordurende oordelen in de rov. 3.14 en 4.

Klachten

2.1

Het oordeel van het Hof in rov. 3.13, dat het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd waarover loon moet worden doorbetaald en de tijd die [verzoekster] feitelijk voor [requirant] heeft gewerkt een matiging van de loonvordering tot drie maanden rechtvaardigt, is rechtens onjuist. Aldus heeft het Hof miskend dat het slechts bevoegd was de vordering tot doorbetaling van loon van [verzoekster], die was gegrond op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

2.2

Voor zover het Hof dit uitgangspunt niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Uit het bestreden oordeel blijkt namelijk niet, althans niet voldoende, dat en waarom de matiging van de loonvordering van [verzoekster] er in de gegeven omstandigheden toe strekte om een onaanvaardbaar resultaat te vermijden (vgl. HR 1 juni 1990, NJ 1990/715, rov. 3.3). Het Hof overweegt uitsluitend dat het feit dat bij volledige toewijzing een wanverhouding zou ontstaan tussen de tijd waarover loon moet worden doorbetaald en de tijd die [verzoekster] feitelijk voor [requirant] heeft gewerkt een matiging van de loonvordering tot drie maanden rechtvaardigt. Het Hof heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat en waarom hier van een zodanige wanverhouding sprake is dat ongematigde toewijzing van de loonvordering — gelet op de gevolgen daarvan — onaanvaardbaar moet worden geacht (vgl. HR 16 april 2010, NJ 2010/228, rov. 3.8.2). Uit het bestreden oordeel blijkt immers niet:

a)

dat en waarom de verhouding tussen het tijdvak waarover loon zou moeten worden betaald en de tijd die [verzoekster] feitelijk voor [requirant] heeft gewerkt als wanverhouding moet worden gekwalificeerd, nu het bestaan van een scheve verhouding tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon moet worden doorbetaald niet zonder meer als wanverhouding kwalificeert;

b)

dat en waarom de verhouding tussen deze periodes zodanig is dat toewijzing van de volledige loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, nu uit rov. 3.1 blijkt dat [verzoekster] bijna 12 maanden voor [requirant] heeft gewerkt2. en de loonvordering ter zake van de vernietigbaarheid van de opzegging zag op een periode van bijna 22 maanden3.; en

c)

dat en waarom toewijzing van de volledige loonvordering in de gegeven omstandigheden — gelet op de gevolgen — onaanvaardbaar moet worden geacht, aangezien het veronderstelde bestaan van een wanverhouding tussen de periode waarin daadwerkelijk is gewerkt en het tijdvak waarover loon moet worden doorbetaald niet, althans niet zonder meer, tot onaanvaardbare gevolgen leidt en het oplopen van de loonvordering van [verzoekster] in alle opzichten aan [requirant] zelf is te wijten (zie ook hierna, onderdeel 2.4).

2.3

Het oordeel van het Hof in rov. 3.13 is mede in zoverre ontoereikend gemotiveerd, dat daaruit niet blijkt in hoeverre het Hof zich daadwerkelijk rekenschap heeft gegeven van het vereiste dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op art. 7:680a BW een mate van terughoudendheid dient te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken (vgl. HR 16 april 2010, NJ 2010/228, rov. 3.5). Hoewel het Hof in de bestreden overweging wel aangeeft zich bewust te zijn van de terughoudendheid die strookt met de maatstaf dat toewijzing van de gehele vordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, blijkt uit zijn motivering in rov. 3.13 echter geenszins dat het die vereiste terughoudendheid ook daadwerkelijk in acht heeft genomen. Het enkele noemen van de tot terughoudendheid nopende maatstaf kan niet als een toereikende motivering gelden en uit de motivering die het Hof wèl geeft — de veronderstelde wanverhouding tussen de tijd waarover loon zou moeten worden betaald en de tijd die [verzoekster] feitelijk voor [requirant] heeft gewerkt — blijkt onvoldoende dat het Hof de vereiste terughoudendheid in acht heeft genomen (zie ook hiervóór, onderdeel 2.2).

2.4

's Hofs oordeel in rov. 3.13 is bovendien onjuist of onbegrijpelijk, omdat het Hof heeft miskend dat het bij de beoordeling van het verzoek tot matiging van de loonvordering van [verzoekster] was gehouden alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen (vgl. HR 16 april 2010, NJ 2010/228, rov. 3.5; HR 19 januari 2001, NJ 2001/264, rov. 3.6). Althans is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de navolgende omstandigheden en essentiële stellingen van [verzoekster]:

a)

dat [requirant] na het op 18 juni 2007 onterecht aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet (bijna) 20 maanden heeft gewacht alvorens op 16 februari 2009 voorwaardelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken4., aangezien het nalaten van de werkgever om na een (niet rechtsgeldig) gegeven ontslag op staande voet voorwaardelijk een ontslagvergunning aan te vragen bij UWV WERKbedrijf of voorwaardelijk ontbinding te verzoeken bij de kantonrechter, althans het nalaten dit met de nodige voortvarendheid te doen, een omstandigheid betreft die moet worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of het ten volle toewijzen van een loonvordering als de onderhavige tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (vgl. HR 30 oktober 1998, NJ 1999/268, rov. 3.6) en [verzoekster] zich ook uitdrukkelijk op deze omstandigheid heeft beroepen (CvR in conventie, nr. 10.1 (d): ‘In dit verband wordt erop gewezen dat [requirant] bij herhaling termen aanwezig heeft geacht om haar advocate geen opdracht te geven een ontbindingsprocedure aanhangig te maken. Daardoor heeft het veel langer dan nodig was geduurd alvorens aan de contractuele relatie een einde kwam.’ en CvR in conventie, nr. 10.1 (e): ‘En het nalaten door de werkgever een ontslagvergunning of ontbinding voor zover vereist te vragen is één van de omstandigheden die moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het ten volle toewijzen van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden.’);

b)

dat [verzoekster] in de periode tussen het ontslag op staande voet en de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (van 18 juni 2007 tot 16 april 2009) niet in aanmerking is gekomen voor een WW-uitkering en dit mede werd veroorzaakt doordat [requirant] aan [verzoekster] nimmer een arbeidsovereenkomst ter hand had gesteld, [requirant] nimmer salarisspecificaties aan [verzoekster] had doen toekomen en [requirant] [verzoekster] onterecht op staande voet had ontslagen (CvR in conventie nr. 10.1 (a). MvG nrs. 5.4 (2e alinea) en 8 (1e alinea op p. 8));

c)

dat [requirant] heeft verzuimd om buiten rechte (spoedig) een einde aan het conflict tussen partijen te maken, onder meer door overleg met (de advocaat van) [verzoekster] bij voortduring uit de weg te gaan (CvR in conventie nr. 10.1 (b)): en

d)

dat [requirant] de volledige loonvordering van [verzoekster] financieel kon dragen (CvR in conventie nr. 10.1 (c) en MvG nr. 5.4 (3e alinea)).

2.5

Het Hof heeft in rov. 3.13 de loonvordering van [verzoekster] gematigd tot het wettelijke minimum van drie maanden. Dit oordeel is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. De loonvordering van [verzoekster] op grond van de vernietiging van de opzegging omvat immers EUR 42.750,- netto (vgl. MvG nr. 5.2), maar het Hof heeft in navolging van de kantonrechter slechts EUR 5.850,- netto aan loon toegewezen. Dit correspondeert met een matiging van 86,3%. Een dergelijk omvangrijke matiging van een loonvordering kan niet plaatsvinden dan wanneer zij gepaard gaat met een nadere motivering, die in het onderhavige geval geheel ontbreekt.

2.6

Het gestelde in de onderdelen 2.1–2.5 vitieert 's Hofs overwegingen in de rov. 3.14 en 4, dat [verzoekster] in conventie de overwegend in het ongelijk gestelde partij is. Evenmin kan in het licht van het voorgaande stand houden 's Hofe oordeel in rov. 4, dat uitsluitend de principale grief 4 slaagt en (onder meer) de principale grief 1 ter zake van de matiging van de loonvordering faalt.

MITSDIEN de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

[De kosten dezes zijn

€

76.31

vermeerderd met de btw

€

14.50

€

90.81]

[De schuldeiser kan de berekende btw niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.