HR, 06-12-2016, nr. 15/03756

5. Het middel bevat drie klachten met betrekking tot een gestelde schending van het uit art. 6, derde lid onder d, EVRM voortvloeiende recht van de verdachte om getuigen te ondervragen.

- De eerste klacht houdt in dat het hof onvoldoende inspanningen heeft geleverd om de verdediging in staat te stellen een aantal toegewezen Iraanse getuigen te ondervragen en dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de Staat zich voldoende heeft ingespannen om ondervraging van de genoemde getuigen door de verdediging mogelijk te maken.

- De tweede klacht richt zich tegen ’s hofs (impliciete) oordeel dat het bewijs tegen de verdachte niet hoofdzakelijk steunt op de verklaring van een getuige die de verdediging onvoldoende heeft kunnen toetsten (getuige G1) c.q. dat voor de directe betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde voldoende steunbewijs voorhanden is.

- De derde klacht komt op tegen het (eveneens impliciete) oordeel van het hof dat sprake is van voldoende compenserende factoren voor het ontbreken van gelegenheid voor de verdediging om getuige G1 te kunnen ondervragen.

De klachten worden hieronder gezamenlijk besproken, maar eerst zal de bewezenverklaring en de bewijsmotivering van het hof worden weergegeven.

5.1. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij op 24 oktober 2012, in de territoriale wateren van Somalië, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk personeel van de Nederlandse Marine (zich bevindende in Rigid Hull Inflatable Boats (RHIB), van het Nederlandse marinevaartuig Hr. Ms. Rotterdam van het leven te beroven, met dat opzet heeft geschoten met (automatische) vuurwapens op/in de richting van dat Marinepersoneel, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

welke voren omschreven poging tot doodslag werd voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten de kaping van een Iraanse Dhow en het in gijzeling houden van de Iraanse opvarenden van de Iraanse Dhow en werd gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit straffeloosheid te verzekeren en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren.”

5.2. Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende in het bestreden arrest opgenomen (Promis)bewijsvoering:2.

“13. Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, Sv wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

14. Nadere (bewijs)overwegingen

14.1. Feiten of omstandigheden

Bij de beoordeling van het ten laste gelegde neemt het hof als uitgangspunt de navolgende - op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de processtukken - vastgestelde feiten of omstandigheden.

In het kader van de anti-piraterijmissies Atalanta en Ocean Shield patrouilleerde de Nederlandse marine in 2012 met de Hr. Ms. Rotterdam in de Golf van Aden, in de Indische Oceaan en in het Somali bassin. Het doel van de operaties was het begeleiden van schepen en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardijschepen in het operatiegebied van de Hoorn van Afrika.[38]

Gebleken is dat de Somalische piraten vrijwel altijd volgens eenzelfde modus operandi werken. De piraten bereiden hun acties voor op het vaste land van Somalië. Zij maken bij hun acties gebruik van kleine en snelle schepen, zoals een skiff.

Ook maken zij gebruik van gekaapte vissersschepen en kleine koopvaardijschepen, dhows genaamd. Deze schepen worden vervolgens gebruikt als uitvalsbasis voor het kapen van grote koopvaardijschepen. De vissersdhows zijn doelwit geworden vanwege hun wendbaarheid en grote actieradius, alsmede omdat deze schepen sterk zijn en bestand tegen een licht kaliber geweervuur. Ieder type dhow heeft een algemene aanduiding. Zo bestaan onder andere de

typen Jelbut, Sambuq en Yemeni.[39]

In de ochtend van 24 oktober 2012 bevond de Hr. Ms. Rotterdam zich in de wateren voor de kust van Somalië in de buurt van Bandar Beyla.[40] Van deze omgeving is uit inlichtingen en voorgaande patrouilles van marine-eenheden bekend dat vanuit deze locatie piraterij activiteiten ontplooid worden. Zo hebben in de buurt van dit oord twee op dat moment nog gekaapte schepen voor anker gelegen. De concentratie van piraterij activiteiten is bij de in het gebied opererende marine eenheden bekend onder de naam Comanche. Deze locatie bevindt zich op 20 mijl noord van Bandar Beyla.

Op 24 oktober 2012 werden voor de kust, ter hoogte van Bandar Beyla, door de marine twee dhows waargenomen - één van het type Sambuq en één van het type Jelbut. Gelet op het feit dat deze typen dhow veelvuldig door piraten werden gebruikt voor piraterij activiteiten, werd besloten om een Maritime Situational Awareness (MSA) approach uit te voeren, te beginnen bij de Iraanse dhow type Sambuq, naar later bleek te zijn genaamd de Mohsen. Een MSA approach houdt in dat nader contact wordt gezocht met de opvarenden van het desbetreffende schip teneinde inlichtingen in te winnen aangaande piraterij activiteiten, met als uitgangspunt een contact op vrijwillige basis en op grond van een vriendschappelijke verstandhouding.[41]

Nadien is gebleken dat de Mohsen een Iraans visserschip betrof dat geruime tijd daarvoor door een groep gewapende Somaliërs was gekaapt in de buurt van Oman.[42] De bemanningsleden van de dhow Mohsen zijn daarbij geschopt, geslagen en bedreigd met wapens. Ook is er geschoten. Vervolgens zijn zij opgesloten en bewaakt en is het schip naar Somalië gevaren.[43]

Tijdens de MSA approach lagen beide dhows lagen circa 500 yards uit de kust voor anker. De Hr. Ms. Rotterdam bevond zich op dat moment op een positie gelegen binnen de territoriale wateren van Somalië. Een onbemand verkenningsvliegtuig (UAV) legde vanuit de lucht de situatie vast.

Door de marine werd besloten om een MSA approach uit te voeren met drie snelle rubberboten (Rigid Hull Inflatable Boats, hierna ook: RHIBS), bemand met teams van het Enhanced Boarding Element (EBE), met dekking door wapens vanaf de Hr. Ms. Rotterdam.[44] De afstand tussen de Hr. Mrs. Rotterdam en de dhows bedroeg op dat moment ongeveer 1100 yards. Vanaf de Hr. Ms. Rotterdam is eerst getracht de dhow op te roepen via de boordradio, waarop niet werd gereageerd.[45]

Op enig moment is de dhow Mohsen in beweging gekomen en voer het schip evenwijdig aan de kust ter hoogte van een tentenkamp, om vervolgens af te buigen richting de kustlijn. Toen de RHIBS de Iraanse dhow Mohsen op ongeveer 100 meter genaderd waren, volgde er een vuurgevecht tussen de dhow Mohsen enerzijds en de RHIBS en, ter ondersteuning, de Hr. Ms. Rotterdam, anderzijds. Daarbij werd een explosie waargenomen en vatte de dhow Mohsen vlam ter hoogte van de stuurhut.[46] Verder werd waargenomen dat verschillende opvarenden vanaf de dhow in zee sprongen. Door de beschieting door de marine raakte een aantal opvarenden van de dhow Mohsen (dodelijk) verwond.

Na dit vuurgevecht hebben de RHIBS zich aanvankelijk teruggetrokken, waarna de RHIBS, geassisteerd door een vierde RHIB, opnieuw naar de dhow zijn gestuurd om drenkelingen uit zee te halen. Op het moment dat de RHIBS bij de drenkelingen arriveerden, werd opnieuw het vuur op hen geopend.

Uiteindelijke werden in totaal 25 personen naar de Hr. Ms. Rotterdam gebracht, waaronder 19 oorspronkelijke bemanningsleden van de dhow Mohsen (17 Iraniërs en 2 Pakistanen) en 6 Somaliërs, waaronder de verdachte.

De dhow Mohsen is uiteindelijk volledig uitgebrand, waarna het schip is gezonken.

Deze feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, en aangevuld met andere (ondersteunende) bewijsmiddelen, vormen in de kern de opmaat voor de vraag of de ten laste gelegde feiten kunnen worden bewezen.

14.2. De verdachte als medepleger

Ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde medeplegen overweegt het hof in algemene zin als volgt.

Volgens vaste jurisprudentie is er van medeplegen sprake - kort gezegd - indien de verschillende daders hebben gehandeld in een (voldoende) nauwe en bewuste (intensieve) samenwerking, gericht op de totstandkoming van het delict. Daarnaast moet de van medeplegen verdachte persoon aan de totstandkoming van het delict een wezenlijke bijdrage hebben geleverd. Daarbij is niet doorslaggevend dat de van medeplegen verdachte persoon ook een daadwerkelijke uitvoerder is geweest of alle handelingen van het strafbare feit zelf moet hebben verricht. Een en ander houdt in dat de medeplegers willens en wetens (opzettelijk) moeten hebben samengewerkt tot het verrichten van de ten laste gelegde delictueuze gedraging(en). Met andere woorden: de daders moeten opzet hebben gehad op zowel de samenwerking als op het delict zelf. Indien daarvan sprake is, doet niet beslissend ter zake welke feitelijke handelingen door de verdachte dan wel door (één van) zijn mededader(s) is/zijn gepleegd.

Ofschoon de bijdrage van de medepleger substantieel (een wezenlijke bijdrage) moet zijn, is het niet noodzakelijk dat de verdachte zelf een uitvoeringshandeling heeft verricht. Het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handeling heeft verricht. Evenmin hoeft ieder van de medeplegers precies op de hoogte te zijn van de bijdragen die een andere medepleger aan (de uitvoering van) het strafbare feit heeft geleverd.

Blijkens eveneens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad[47] kan de rechter bij de vorming van zijn oordeel dat er sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking rekening houden met onder meer: de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke, momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.

In een geval als het onderhavige, waarin het aan de verdachte verweten medeplegen is voorafgegaan door het mogelijk daarmee samenhangend medeplegen van een ander strafbaar feit (in het onderhavige geval: zeeroof dan wel de kaping van de dhow Mohsen en/of de gijzeling van de bemanning van de dhow Mohsen), is het bovendien geenszins uitgesloten dat de voor het medeplegen van dat misdrijf relevante samenwerking reeds voordien, is ontstaan.[48]

Zoals hiervoor werd overwogen, houdt medeplegen opzet in, hetgeen tot uitdrukking komt in het vereiste van een bewuste samenwerking alsmede in het vereiste opzet op de delictsgedraging. Dit houdt naar het oordeel van het hof in dat medeplegen een gemeenschappelijke kern in het opzet van de deelnemers betekent. Of er sprake is van opzet, zal mede afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang.

Het hof zal thans de ten laste gelegde (medeplegen) zeeroof alsmede (medeplegen) poging tot moord en/of doodslag en/of geweldshandelingen beoordelen op basis van voormeld juridisch kader en het in deze zaak voorhanden zijnde concrete bewijs. Daarbij zal het hof betrekken al hetgeen hiervoor in meer algemene zin is opgemerkt over het door het openbaar ministerie aangedragen (potentiële) bewijs en de waardering daarvan.

(…)

14.4. Beoordeling van feit 23.

Aan de verdachte is tenlastegelegd, verkort en zakelijk weergegeven, dat hij zich als pleger dan wel als medepleger schuldig heeft gemaakt aan primair poging tot moord, subsidiair (gekwalificeerde) poging doodslag en meer subsidiair een daad van geweld jegens personeel van de Nederlandse marine, zich bevindende op één of meerdere van marinevaartuigen.

14.4.1 Geweldshandelingen

Ter zake van het ten laste gelegde geweld is op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de processtukken het volgende komen vast te staan.

Op 24 oktober 2012 is door de commandant van de Hr. Ms. Rotterdam besloten om een MSA approach uit te voeren met drie RHIBS van de Koninklijke Marine, bemand met teams van het Enhanced Boarding Element (EBE), te beginnen bij de dhow Mohsen. Aanleiding was de rondvlucht van een onbemand vliegtuig waarmee beweging geconstateerd was aan boord van een van de twee voor de kust liggende dhows.[51] Vanaf de Hr. Ms. Rotterdam is eerst getracht de dhow op te roepen via de boordradio, waarop niet werd gereageerd.[52] G1 heeft in dit verband verklaard dat de radio uitstond op de ochtend van het schietincident. Hij heeft nog gezegd dat hij aan moest, maar dat wilden ze (naar het hof begrijpt: de Somaliërs) niet. G2 bevestigt dat de radio die ochtend werd uitgezet.[53]

Blijkens de verklaringen van de diverse bemanningsleden van de RHIBS, die consistent zijn en elkaar op essentiële onderdelen over en weer ondersteunen, blijkt omtrent het verloop van de MSA Approach het volgende.[54] Toen de RHIBS de dhow Mohsen op korte afstand waren genaderd - de verklaringen daarover variëren, afhankelijk van de positie van de onderscheidenlijke RHIB, van 50 tot 150 meter - werd er plotseling vanaf het schip op hen geschoten. G13 verklaart dat hij zag dat het schip wegdraaide en met de achterzijde naar hen toe kwam te liggen. Niemand van het marinepersoneel op de RHIBS heeft bij de nadering van de Mohsen personen aan boord van het schip gezien. G9 en G10, beiden commandanten van een RHIB, alsmede de bemanningsleden G12, G13 en G15 waren verrast door de schoten. G8, commandant van de 1e RHIB had het gevoel dat ze in een hinderlaag liepen.

G8, die als taak had om met de 1e RHIB naar de dhow te varen en contact te leggen, hoorde dat de kogels op de RHIBS waren gericht, aangezien patronen een specifiek geluid maken als deze langs vliegen. Dit wist hij uit ervaring. G8 hoorde en zag vervolgens dat er kogels op het water voor en naast de RHIB insloegen. Hij zag vanaf de dhow mondingsvuur en rookwolkjes, ook voelde hij de druk van een kogel waardoor hij zijn hoofd omdraaide.

Voorts heeft G13 verklaard, die eveneens als bemanningslid in de 1e RHIB zat, dat zij werden beschoten toen ze de dhow op ongeveer 50 meter genaderd waren. Door ervaring, de geringe afstand tot de dhow en het feit dat hij geen gehoorbescherming droeg, kon hij heel goed bepalen dat de schoten uit de richting van de dhow kwamen. Ook hij heeft inslagen in het water achter de RHIB gezien. De inslagen konden volgens hem onmogelijk van eigen vuur komen. Hij heeft de kogels over en langs hen heen horen komen. Deze waren zeer dichtbij.

G15, die in de 2e RHIB zat, heeft verklaard dat hij hoorde en zag dat er vanaf de dhow werd geschoten. Hij zag ook de inslagen in het water. G9, die eveneens in de 2e RJHIB zat, heeft verklaard dat zij op ongeveer 75 meter van de dhow lagen toen er vanaf de dhow op hen geschoten werd. Hij heeft eveneens inslagen gezien in het water achter RHIB 1. Deze konden volgens hem onmogelijk van hun eigen vuur zijn. Hij heeft voorts ook de kogels over en langs hen heen horen komen. Deze waren zeer dichtbij, aldus G9. Ook G12 tenslotte, eveneens bemanningslid van de 2e RHIB, verklaarde dat ze werden beschoten en dat de schoten uit de richting van de dhow kwamen. Hij kon dit goed bepalen omdat hij eveneens geen gehoorbescherming in had. G12 zag inslagen in het water tussen de RHIB waarin hij zat en de dhow. De inslagen waren net voor de RHIB, op minder dan één meter. Hij zag het laatste fonteintje heel dicht voor zijn RHIB.

Over de aanwezigheid van gewapende Somaliërs aan boord van de dhow hebben niet alleen de verdachte zelf, maar ook de medeverdachten V14 en V15, alsmede G1 tot en met G5 en G19 verklaard.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep eveneens zelf bij het bekijken van de videobeelden van het incident waargenomen dat er vanaf de dhow Mohsen in de richting van de RHIBS is geschoten. Voorts heeft het hof op de getoonde beelden kunnen waarnemen dat er vanaf de RHIBS alsmede vanaf de Hr. Ms. Rotterdam op of in de richting van de dhow is geschoten.[55]4.

Meer specifiek over de locatie waar de schoten vandaan kwamen, heeft G12 verklaard dat hij; omdat hij zo gefocust was op de achterkant van de dhow, vrij zeker kon bepalen dat de schoten bij een raampje vandaan kwamen waar later brand ontstond. Ze waren zo dichtbij dat hij daar geen twijfel over heeft. G9 zag drukverplaatsing of rookpluimpjes uit de loop en mondingsvlammen vanaf de dhow. Hij zag dat dit op het achterdek bij de raampjes, was. Ook G15 hoorde en zag dat er vanaf de achterkant van het schip werd geschoten. G14, die op enig moment vuursteun vanaf de Hr. Ms. Rotterdam heeft gegeven, heeft verklaard dat hij eveneens mondingsvuur vanaf de achterzijde van de dhow zag komen. G8 tenslotte heeft verklaard dat hij op meerdere plaatsen op het donkere tussendek van de dhow mondingsvlammen zag. Hieruit leidde hij af dat er meerdere personen op hen schoten.

Voorts staat vast dat er tijdens het schietincident tussen de dhow Mohsen en de marine een explosie op de dhow heeft plaatsgevonden en dat het schip vervolgens vlam heeft gevat ter hoogte van de stuurhut.[56]

De kapitein van de Mohsen, de getuige G1, heeft over de geweldsconfrontatie met de Nederlandse marine zowel tegenover de rechter-commissaris[57] als in zijn eerdere verhoor[58]onder andere verklaard dat hij zich op dat moment in de stuurhut bij het stuurwiel bevond en dat de verdachte, die de leider van de piraten was na het vertrek van een zekere [betrokkene 1] , als eerste met een Kalasjnikov heeft geschoten in de richting van de Nederlanders. De verdachte stond toen naast hem bij de gasfles. Deze gasfles is niet lang daarna ontploft waarna de dhow vlam vatte. G3 verklaarde dat de persoon dichtbij de capsule het eerste schot heeft gelost. Toen er teruggevuurd werd, is volgens hem de capsule ontploft.[59] De verdachte wordt eveneens door G2 en G5 als één van de leiders aan boord van de dhow Mohsen genoemd.[60] G5 heeft verklaard dat hij heeft gezien dat toen de marine kwam de verdachte bezig was om een wapen vast te maken om er mee te schieten. Hij wilde volgens G5 met dat wapen schieten op de marine.[61]

G1 heeft verklaard dat hij enkel de verdachte heeft zien schieten. Zonder verder specifieke personen te noemen of aan te wijzen verklaarde hij verder dat ‘zij’ (het hof begrijpt: de andere Somaliërs) zich schuilhielden achter de rand van het schip om te kunnen schieten. Zij waren gewapend, aldus G1. Ook medeverdachte [medeverdachte] [62] en andere getuigen hebben verklaard dat er wapens aan boord waren.

In zijn eerdere, eerste, verklaring heeft G1 verder verklaard dat toen de kruisers dichterbij kwamen de Somaliërs begonnen met schieten.[63] De Somaliërs, waaronder de gewapende V14, hielden zich schuil achter de rand van het schip toen er werd geschoten op de Nederlandse mariniers. Zij waren bewapend, aldus G1.[64] Volgens G2 was de verdachte V1 een van hen. Er werd heen en weer geschoten. Toen er werd geschoten werden de (Iraanse) bemanningsleden als schild gebruikt, aldus G2.[65] V14 heeft volgens G2 geschoten op 3 bootjes die hen kwamen redden. Later hoorde hij van anderen dat gewapende piraten zich achter de rand van het schip verscholen hielden.[66]

Voorts heeft ook G3 heeft verklaard dat er veel geschoten werd, maar hij heeft niet precies gezien wie er toen allemaal geschoten hebben.[67] Tenslotte heeft G16, een Somaliër die verklaarde dat hij als bewaker aan boord van de dhow was, verklaard dat er aan de achterkant van de dhow werd geschoten toen de drie bootjes (het hof begrijpt: de RHIBS) naderden en dat hij zag dat de Somaliërs dekking zochten. Hij verklaarde verder te hebben gezien dat de Somaliërs zich klein maakten en hun wapens richtten.[68]

Op verdere vragen van de rechter-commissaris verklaarde G1 dat hij er met zijn gedachten niet bij is en in zijn eerdere verhoor beter geconcentreerd was. Blijkens dit eerdere, eerste verhoor, heeft G1 onder andere verklaard dat hij zich in de buurt van het stuurwiel bevond toen de schietpartij begon. De verdachte zou hem een pistool op zijn hoofd hebben gezet en gezegd hebben dat hij richting de kust moest gaan.[69] G2 heeft in dit verband verklaard dat ze vroeg in de ochtend een Nederlandse boot aan zagen komen. Ze moesten zich toen verzamelen bij de stuurhut van het schip. Ze zeiden tegen de kapitein dat hij de boot moest starten. Hij heeft voorts bevestigd dat de kapitein, G1, een wapen tegen zijn hoofd kreeg en opdracht kreeg om de boot te starten en richting het strand te varen.[70]

Daarover nader bevraagd, verklaarde G1 dat er, behalve de baas van de Somaliërs, vier andere Somaliërs naast hem stonden. Twee daarvan stonden aan de ene kant en de twee anderen aan de andere kant. Zij stonden klaar om zodra de boot kwam te gaan schieten.[71] Hij zag ze overleggen. Ze hadden allemaal wapens.[72] Ook verklaarde hij dat de piraten dekking zochten en klaar stonden tot de kruiser kwam om hen aan te vallen.[73] Voorts heeft hij verklaard dat de Somaliërs zeiden ‘als ze schieten, dan raken de kogels jullie maar’.[74] Ook G2 heeft verklaard dat toen er geschoten werd, de bemanningsleden als schild werden gebruikt.[75]

Uit de beelden van de Scan eagle, welke synchroon zijn gebracht met de beelden van de huidluik camera van de Hr. Mrs. Rotterdam, is tenslotte gebleken dat 7 a 8 personen allemaal tegelijk de boeg verlaten om vervolgens langs de reling van het schip aan de rechterzijde, richting stuurhut te lopen (08:56:30) en dat even later (08:57:03 tot en met 08:57:33) 9 onbekende personen de deuropening aan de rechterzijde van de stuurhut binnenlopen.[76] Kort nadien (08.59.32) komen meerdere onbekende personen aan de rechterzijde uit de deuropening van de stuurhut en rennen voor de stuurhut langs naar de linkerzijde van de dhow. Op dat zelfde moment is aan de rechterzijde in de stuurhut een vuurbal zichtbaar.[77]

14.4.2. Rol van de verdachte bij het schietincident

Met het openbaar ministerie en de verdediging is het hof van oordeel dat er geen bewijs voorhanden is dat de verdachte zich als pleger of medepleger schuldig heeft gemaakt van de primair ten laste gelegde poging tot moord, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken.

Ter zake van het subsidiair ten laste gelegde (mede)plegen van (gekwalificeerde) poging tot doodslag overweegt het hof als volgt.

Het feit is, zo begrijpt het hof het standpunt van het openbaar ministerie, aldus omschreven dat er sprake zou zijn geweest van (medeplegen) poging tot doodslag in verband met een voorafgaande zeeroof en daarop volgende gijzeling, waarbij het gebruikte geweld ertoe strekte om bij betrapping op heterdaad straffeloosheid voor de kaping/gijzeling te bewerkstelligen en/of het bezit van het gekaapte schip te verzekeren.

Zoals het hof reeds hiervoor heeft overwogen is voor medeplegen vereist dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokken personen, gericht op de totstandkoming van het delict, in casu het doden van marinepersoneel op de RHIBS. De van medeplegen verdachte persoon moet daarnaast aan de totstandkoming van het delict een intellectuele en/of materiële bijdrage hebben geleverd die van voldoende gewicht is, waarbij niet doorslaggevend is dat de van medeplegen verdachte persoon ook de daadwerkelijke uitvoerder is geweest of alle handelingen van het strafbare feit zelf heeft verricht.

Met inachtneming van hetgeen hierover voorts onder de bewijswaardering in algemene zin is overwogen, is het hof van oordeel dat de verklaringen van de voor het bewijs gebruikte getuigenverklaringen voldoende betrouwbaar zijn om aan het bewijs te kunnen bijdragen. Deze door het hof voor het bewijs gebezigde verklaringen worden (op onderdelen) ondersteund door onderdelen van verklaringen van de andere genoemde getuigen, die elkaar aanvullen en versterken. Noch in de wijze van waarneming, noch in de mate van consistentie op de voor het bewijs van de tenlastelegging essentiële onderdelen zijn naar het oordeel van het hof redenen gelegen om de accuratesse van die (onderdelen van die) verklaringen op zodanige wijze in twijfel te trekken dat zij niet kunnen bijdragen aan het bewijs. De inhoud van de getuigenverklaringen geeft het hof geen aanleiding om aan de plausibiliteit ervan te twijfelen. Ofschoon het hof heeft geconstateerd dat de diverse getuigenverklaringen (op onderdelen) tegenstrijdigheden bevatten, zijn die niet van zodanig doorslaggevend belang gebleken dat de voor het bewijs redengevende onderdelen van die verklaring(en) buiten het bewijs dienen te blijven.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande, meer in het bijzonder de hiervoor vastgestelde feiten of omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof voor het bewijs van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde het volgende van doorslaggevende betekenis.

De verdachte bevond zich op 24 oktober 2012 aan boord van de dhow Mohsen, een Iraanse vissersboot die enige tijd daarvoor door een groep gewapende Somaliërs was gekaapt (overmeesterd). De oorspronkelijke Iraanse en Pakistaanse bemanningsleden van de dhow werden daarbij van hun vrijheid beroofd en gedwongen naar de kust van Somalië te varen. Een aantal Somaliërs, waaronder de verdachte, heeft zich voorafgaand aan het schietincident in de stuurhut op het achterdek van de dhow Mohsen voor overleg verzameld. G1, de kapitein van de Mohsen werd vervolgens onder dreiging van een pistool gedwongen om richting de kust te varen. Toen de RHIBS de dhow genaderd waren, hebben de verdachte en zijn mededaders zich eerst schuil gehouden en vervolgens vanaf het achterdek van het schip met (automatische) vuurwapens meermalen en op relatief korte afstand gericht op de RHIBS en het zich daarop bevindende marinepersoneel geschoten. De mariniers waren hierdoor verrast en G8, een van de commandanten op de RHIBS, had het gevoel dat ze in een hinderlaag liepen. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte en zijn mededaders, als dadergroep, nauw en bewust hebben samengewerkt om uitvoering te geven aan het jegens het Nederlandse marinepersoneel gebruikte geweld. De verdachte had bij de uitvoering van dat plan door, als één van de leiders aan boord als eerste te schieten, een cruciale rol. Naar oordeel van het hof is in het samenstel van feiten en omstandigheden de kans als aanmerkelijk te kwalificeren dat door het schieten dodelijke slachtoffers het gevolg zouden kunnen zijn. De verdachte en zijn mededaders hebben dit op de koop toe genomen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de mariniers zich redelijk onbeschermd in hun boten bevonden en dat de schoten niet alleen zijn ingeslagen in het wateroppervlak rondom de RHIBS maar bovendien rakelings over en langs de mariniers zijn gevlogen. Het is niet aan de verdachte en zijn mededaders te danken dat geen van de mariniers door het gebruikte geweld dodelijk gewond is geraakt.

Het hof is voorts van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat het schieten plaatsvond met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en anderen straffeloosheid voor de gijzeling van de oorspronkelijke Iraanse en Pakistaanse bemanningsleden van de dhow te verzekeren en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregen schip te verzekeren. Het hof betrekt in dit verband de omstandigheid dat het schip nog steeds bewaakt werd door bewapende Somaliërs, waaronder de verdachte, en dat de kapitein gedwongen werd koers te zetten richting de kust toen de RHIBS de dhow naderden. Aldus deden de verdachte en zijn mededaders er alles aan om uit handen van de marine te blijven en is aannemelijk dat het schieten op het marinepersoneel in de RHIBS daarbij was ingegeven uit angst voor ingrijpen door de marine.

Dat de verdachte tenslotte zich beweerdelijk van meet-af-aan heeft gedistantieerd van het bedoelde geweldsincident door meteen in het water te springen toen de RHIBS de dhow naderden, vindt niet alleen zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen, maar is ook overigens niet aannemelijk geworden.

Alles afwegende komt het hof tot de slotsom dat het handelen van de verdachte dient te worden gekwalificeerd als het medeplegen van een gekwalificeerde poging tot doodslag in de bewezenverklaarde zin, meermalen gepleegd.

[38] Proces-verbaal van voorgeleiding Raadkamer d.d. 7 november 2012 (A0 01 - 023).

[39] Proces-verbaal van voorgeleiding Raadkamer d.d. 7 november 2012 (A0 03) en proces-verbaal bevindingen Dhows d.d. 7 november 2012 (B01001-013).

[40] Schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] , commandant Hr. Ms. Rotterdam d.d. 25 oktober 2012 (A2 01 - 03), alsmede proces-verbaal voorgeleiding Raadkamer d.d. 7 november 2012 (A0 03).

[41] Schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] , commandant Hr. Ms. Rotterdam d.d. 25 oktober 2012 (A2 01 - 03).

[42] Vertaalde verklaring van G1, p. 6-8; proces-verbaal van verhoor van G1 bij de rechter-commissaris d.d. 29 oktober 2012 (G01 016); schriftelijke uitwerking van het verhoor van G2 d.d. 25 oktober 2012 (G02 001-002); schriftelijke uitwerking van het verhoor van G3 d.d. 26 oktober 2012 (G03 001).

[43] Processen-verbaal van verhoor van G1 door de rechter-commissaris d.d. 29 en 30 oktober 2012 (G01 016 en 021); vertaalde verklaring van G1, p. 6-10; proces-verbaal van verhoor van G2 bij de rechter-commissaris d.d. 30 oktober 2012 (G02 006-007); schriftelijke uitwerking van het verhoor van G3 d.d. 26 oktober 2012 (G03 001 - 004); schriftelijke uitwerking van het verhoor van G4 d.d. 25 oktober 2012 (G04 001-004); proces-verbaal van verhoor van G16 bij de KMar d.d. 1 november 2012 (G16 003); schriftelijke verklaring van G19 en de schriftelijke uitwerking van het verhoor van G19 respectievelijk gedateerd 26 oktober 2012 (G19 001) en 27 oktober 2012 (G19 002).

[44] Schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] , commandant Hr. Ms. Rotterdam d.d. 25 oktober 2012 (A2 01-02).

[45] Schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] , commandant Hr. Ms. Rotterdam d.d. 25 oktober 2012 (A2 01 - 02).

[46] Proces-verbaal toetsing rechter-commissaris d.d. 26 oktober 2012 (A1 03 - 04), alsmede de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] , commandant Hr. Ms. Rotterdam d.d. 25 oktober 2012 (A2 01).

[47] Zie onder andere: Hoge Raad, 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 en Hoge Raad 16 december 2014 ECLI:NL:HR:2014:3637.

[50] Zie onder andere de schriftelijke uitwerkingen van de verhoren van G1 tot en met G5.

[51] Zie onder andere het proces-verbaal van verhoor van getuige 228951 bij de KMar d.d. 1 november 2012 (G07 001 - 005), alsmede het proces-verbaal bevindingen d.d. 7 november 2012 betreffende Scan eagle beelden (B04 001 - 002).

[52] Schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] , commandant Hr. Ms. Rotterdam d.d. 25 oktober 2012 (A2 01 - 02).

[53] Proces-verbaal van verhoor van G1 bij rechter-commissaris d.d. 30 oktober 2012 (G01 027); vertaalde verklaring van Gl, pp. 38 en 39, alsmede de schriftelijke uitwerking van het verhoor van G2 d.d. 25 oktober 2012 (G02 001 - 005).

[54] Proces-verbaal van verhoor van getuige 288951 bij de KMar d.d. 1 november 2012 (G07 001 - 005); proces­verbaal van verhoor van getuige 231884 bij de KMar d.d. 1 november 2012 (G08 001 - 007); proces-verbaal van verhoor van getuige 225911 bij de KMar d.d. 3 november 2012 (G09 001 - 006); proces-verbaal van verhoor van getuige 228203 bij de KMar d.d. 3 november 2012 (G10 001 - 007); proces-verbaal van verhoor van getuige 305926 bij de KMar d.d. 8 januari 2013 (G12 001 - 007); proces-verbaal van verhoor van getuige 115569 bij de KMar d.d. 10 januari 2103 (G13 001 - 006); proces-verbaal van verhoor van getuige 227779 bij de KMar d.d. 16 januari 2013 (G14 001 - 004), alsmede het proces-verbaal van verhoor van getuige 232434 bij de KMar d.d. 21 januari 2013 (G15 001 - 006).

[55] Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 3, 4, 10 en 24 februari 2015, 3 en 20 maart 2015.

[56] Proces-verbaaltoetsing rechter-commissaris (A1 03 - 04); Schriftelijke verklaring [betrokkene 2] , commandant Hr. Ms. Rotterdam (A2 01), alsmede proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 november 2012 betreffende beelden van de Scan eagle (B04 001 - 002).

[57] Proces-verbaal van verhoor van G1 bij de rechter-commissaris d.d. 30 oktober 2012 (G01 019 - 029).

[58] Vertaalde verklaring van G1 d.d. 24 en 25 oktober 2012, p. 49-51, in samenhang te lezen met tonen foto nummer 17 (G01 006 - 011).

[59] Schriftelijke uitwerking van het verhoor van G3 d.d. 26 oktober 2012 (G03 001 - 004).

[60] Proces-verbaal van verhoor van G2 bij de rechter-commissaris d.d. 29 oktober 2012 (G02 009), alsmede de schriftelijke uitwerking van het verhoor van G5 d.d. 26 oktober 2012 (G05 003).

[61] Schriftelijke uitwerking van het verhoor van G5 d.d. 26 oktober 2012 (G05 001 - 004).

[62] Proces-verbaal van verhoor van V15 bij de KMar d.d. 31 oktober 2012 (V15 011).

[63] Vertaalde verklaring van G1 d.d. 24 en 25 oktober 2012, p. 11.

[64] Proces-verbaal van verhoor van G1 bij de rechter-commissaris d.d. 30 oktober 2012 (G01 024 en 028).

[65] Schriftelijke uitwerking van het verhoor van G2 d.d. 25 oktober 2012 (G02 002 en 004).

[66] Proces-verbaal van verhoor van G2 bij de rechter-commissaris d.d. 30 oktober 2012 (G02 006).

[67] Schriftelijke uitwerking van het verhoor van G3 d.d. 26 oktober 2012 (G03 003).

[68] Proces-verbaal van verhoor van G16 bij de KMar d.d. 1 november 2012 (G16 009).

[69] Vertaalde verklaring van G1, p. 44, in samenhang te lezen met tonen foto nummer 17 (G01 011).

[70] Proces-verbaal van verhoor van G2 bij de rechter-commissaris d.d. 30 oktober 2012 (G02 007).

[71] Vertaalde verklaring van G1, p. 44.

[72] Vertaalde verklaring van G1, p. 46.

[73] Vertaalde verklaring van G1, pp. 39, 41,44 en 45.

[74] Vertaalde verklaring van G1, p. 47.

[75] Schriftelijke uitwerking van het verhoor van G2 d.d. 25 oktober 2012 (G02 004).

[76] Proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 november 2012 betreffende beelden van de Scan eagle (B04 001 - 002).

[77] Proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 maart 2013 betreffende beelden van de Scan eagle huidluikcamera beelden (B04 009).”

5.3. Voor de beoordeling van de klachten is daarnaast van belang dat de verdediging in hoger beroep zowel een niet-ontvankelijkheidsverweer en als een bewijsuitsluitingsverweer heeft gevoerd. Beide verweren zijn er (mede) op gebaseerd dat het ondervragingsrecht van de verdachte is geschonden, omdat de verdachte geen gelegenheid heeft gehad om de door het hof toegewezen Pakistaanse, Iraanse en Somalische getuigen te horen.5.Het hof heeft de genoemde verweren in het arrest verworpen en in dit verband het volgende overwogen:

“7. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

7.1 Schending recht op een eerlijk proces

7.1.1 Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld - verkort en zakelijk weergegeven - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte nu er sprake is geweest van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), aangezien door toedoen van de Staat de toegewezen Pakistaanse, Iraanse en Somalische getuigen niet zijn gehoord. Nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest deze getuigen (nader) te bevragen is er voorts sprake van schending van het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 lid 3 onderdeel d EVRM. Tevens zijn er onvoldoende compenserende factoren aanwezig voor het ontbreken van de gelegenheid tot het adequaat en behoorlijk horen van met name de getuigen G1 t/m G5.

De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat de Staat categorisch heeft geweigerd de door het hof toegewezen Iraanse en Somalische getuigen door middel van een rechtshulpverzoek te doen horen en dat de Staat ten aanzien van de door het hof toegewezen Pakistaanse getuigen onvoldoende inspanningen heeft verricht om deze getuigen te doen horen.

Met betrekking tot de Iraanse getuigen heeft de verdediging meer in het bijzonder aangevoerd dat het ministerie van Buitenlandse Zaken zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen rechtshulprelatie is met Iran en dat de ‘complexe politieke situatie’ tussen Nederland en Iran maakt dat het diplomatieke kanaal gesloten is voor het vragen van rechtshulp, aangezien er wel degelijk sprake is van een relevante rechtshulprelatie. Deze vindt haar beslag in het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars waarbij zowel Nederland als Iran partij zijn en waaruit een verplichting tot wederzijdse rechtshulp volgt. Daarnaast is onvoldoende gemotiveerd waarom het diplomatieke kanaal voor het vragen van rechtshulp aan Iran volledig gesloten zou zijn, aldus de verdediging. De verdediging heeft opgemerkt dat dat er inmiddels verbeteringen zijn opgetreden in de betrekkingen met Iran, vanwege overeenstemming over een actieplan betreffende het nucleaire programma van Iran. Dit resulteerde begin 2014 in EU-kader tot verlichting van bepaalde sancties. De situatie met Iran is dus niet, zoals gesteld door het ministerie van Buitenlandse Zaken, onveranderd, zo heeft de verdediging aangevoerd.

Wat betreft de Somalische getuigen geldt dat er evenmin een poging is gedaan om door middel van een rechtshulpverzoek deze personen te doen horen. Waar aanvankelijk door het ministerie van Buitenlandse Zaken en de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (hierna: AIRS) van het ministerie van Veiligheid en Justitie werd gesteld dat mogelijke visumproblemen ten grondslag lagen aan het niet kunnen horen van deze getuigen, werd in een later stadium vermeende risico’s voor de veiligheid van deze getuigen als reden opgegeven. De verdediging heeft gemotiveerd gesteld niet overtuigd te zijn door deze argumenten. Zo zijn bijvoorbeeld de asielaanvragen van alle Somalische zeeroofverdachten door de Nederlandse bestuursrechter afgewezen, waarbij kennelijk ten aanzien van de veiligheid van deze personen in Somalië door de Staat een ander beoordelingskader word gehanteerd dan het beoordelingskader waarmee de veiligheid van de getuigen wordt getoetst.

Ten aanzien van de Pakistaanse getuigen is wel een rechtshulpverzoek gezonden aan de Pakistaanse autoriteiten, maar hierin heeft de Nederlandse staat, volgens de verdediging, gedurende ruim twee jaar, onvoldoende inspanningen verricht om de getuigen te doen horen, terwijl er door de Pakistaanse autoriteiten nog geen uitvoering aan het verzoek is gegeven.

7.1.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld - verkort en zakelijk weergegeven - dat telkens weer opnieuw door de Staat is gekeken naar de mogelijkheden voor het horen van de toegewezen getuigen in Pakistan, Iran en Somalië, maar dat er ter zake geen mogelijkheden bestonden. Ten aanzien van de Somalische getuigen heeft AIRS meerdere malen en telkens opnieuw beoordeeld en gerapporteerd dat rechtshulp gelet op de veiligheidssituatie en het ontbreken van een effectieve staatsstructuur niet mogelijk is. Wat er zij van de verdragsrelatie met Iran is het openbaar ministerie van mening dat dit niet inhoudt dat het de Staat niet vrij zou staan om de opportuniteit van rechtshulpverzoeken te beoordelen mede in het kader van de internationale politiek. De Staat heeft zich eveneens allerlei inspanningen getroost om de getuigen te doen horen, maar deze zijn vergeefs geweest. Met betrekking tot de Pakistaanse getuigen heeft de Staat al het mogelijke gedaan om de getuigen te doen horen, aldus het openbaar ministerie. Bovendien heeft het openbaar ministerie ook zelf getracht, via contacten met de Nederlandse ambassadeur in Pakistan, om de inwilliging en uitvoering van het rechtshulpverzoek te bespoedigen, zij het vergeefs.

7.1.3. Oordeel van het hof

Bij de beoordeling van dit verweer dient te worden uitgegaan van het volgende.

Het hof stelt voorop dat internationale rechtshulp in strafzaken het geheel van middelen betreft, waardoor een Staat zijn publieke macht of justitiële instellingen ter beschikking stelt met het oog op de opsporing, berechting of beteugeling van strafbare feiten in een andere Staat. Oproepingen, gericht aan getuigen die zich in het buitenland bevinden, dienen via een rechtshulpverzoek te worden aangeboden aan het land waar de desbetreffende getuigen zich bevinden. AIRS is het centrale aanspeekpunt voor de internationale rechtshulp in strafzaken in Nederland en is onderdeel van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Ingeval er tussen Nederland en het aan te zoeken land geen rechtstreekse contacten zijn, zoals hier het geval is, schakelt AIRS het ministerie van Buitenlandse Zaken in, dat vervolgens zijn diplomatieke verzendkanaal ter beschikking stelt en adviseert over de mogelijkheden en risico’s van het doen van een rechtshulpverzoek.

Bij de beoordeling van het onderhavige verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Met betrekking tot het horen van de Pakistaanse getuigen heeft het hof op 11 maart 2014 de zaak tegen de verdachte verwezen naar de rechter-commissaris teneinde - kort gezegd - nadere uitvoering te geven aan het reeds in het kader van de procedure in eerste aanleg in gang gezette rechtshulpverzoek aan Pakistan, meer in het bijzonder het (doen) horen van de desbetreffende getuigen.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 februari 2015 is de rechter-commissaris er niet in geslaagd de Pakistaanse getuigen te horen, terwijl de eerdere processen-verbaal van de rechter-commissaris verslag doen van de daartoe ondernomen activiteiten. Zo is onder meer vermeld dat, nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen, aan de politie liaison officer, gestationeerd in Pakistan, is verzocht om de contacten in Pakistan te blijven onderhouden in verband met het mogelijk alsnog willen horen van de getuigen in het kader van de hoger beroepsprocedure. (Naar het hof begrijpt: in het kader van de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan Pakistan dat is ingediend op 4 september 2013 en dat AIRS door tussenkomst van het ministerie van Buitenlandse. Zaken op 18 oktober 2013 aan de Pakistaanse autoriteiten heeft verzonden.[1])

Op 23 april 2014 is er een e-mail verzonden naar de politie liaison officer, de contactpersoon bij het ministerie van Buitenlandse Zaken en de contactpersoon bij AIRS van het ministerie van Veiligheid en Justitie, met het verzoek om de stand van zaken met betrekking tot het rechtshulpverzoek kenbaar te maken.

Op 28 mei 2014 heeft de politie liaison officer laten weten dat er nog altijd geen toestemming van de Pakistaanse autoriteiten was ontvangen, maar dat zijn assistent wekelijks navraag deed naar de status van het rechtshulpverzoek. Voorts heeft de politie liaison officer gemeld dat alle betrokken en relevante partijen op de hoogte zijn van het rechtshulpverzoek, maar dat er nog geen formele toestemming is ontvangen, zoals gevraagd. Op 10 september 2014 is een rappel verzonden aan de politie liaison officer met het verzoek om de stand van zaken door te geven; op dit verzoek is geen reactie ontvangen.

Op 17 september 2014 is AIRS verzocht om de stand van zaken door te geven; dezelfde dag is als antwoord binnengekomen dat er geen berichten zijn ontvangen uit Pakistan.

Op 17 oktober 2014 is wederom aan AIRS verzocht om de stand van zaken door te geven. Tevens is op 17 oktober 2014 aan de advocaat-generaal verzocht om zijn contacten bij AIRS aan te wenden om de zaak te bespoedigen.

Ondanks meerdere malen rappelleren van AIRS en het wekelijks navragen door de assistent van de politie liaison officier is een reactie uit Pakistan uitgebleven. Blijkens de brief van AIRS d.d. 29 december 2014, welke als bijlage aan voornoemd proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris is gehecht, is er op 2 december 2014 opnieuw een rappel aangeboden in Pakistan en heeft de Nederlandse ambassadeur herhaaldelijk aandacht gevraagd voor het rechtshulpverzoek. Voorts blijkt uit deze brief dat AIRS na het toesturen van het rechtshulpverzoek aan de Pakistaanse autoriteiten op 18 oktober 2013 navraag heeft gedaan naar de stand van zaken bij de Pakistaanse autoriteiten op 8 maart 2014 en 22 juli 2014, maar dat de status van het verzoek onduidelijk is. (Naar het hof begrijpt: niet de status van het verzoek is onduidelijk, maar men verkeert in het ongewisse over de stand van zaken met betrekking tot de inwilliging van het verzoek).

De rechter-commissaris verwijst in het proces-verbaal van bevindingen van 2 februari 2015 onder andere naar de brief van AIRS d.d. 30 januari 2015 (als bijlage gevoegd bij het proces­verbaal), waarin staat dat de Nederlandse ambassadeur te Islamabad op 21 januari 2015 bij de Pakistaanse autoriteiten in persoon aandacht heeft gevraagd voor de zaak en dat op 29 januari 2015 een overleg plaats heeft gevonden tussen de advocaat-generaal, AIRS en de voornoemde Nederlandse ambassadeur om nogmaals aandacht te vragen voor een spoedige afhandeling van het rechtshulpverzoek.

Voorts heeft de rechter-commissaris een e-mail verzonden aan de in Pakistan gestationeerde politie liaison officer met de vraag of er op vrijwillige basis een verhoor kon worden geregeld, aangezien er eerder contact was geweest met één van de aangezochte Pakistaanse getuigen.

De politie liaison officer heeft hierop geantwoord dat dit niet mogelijk was, gelet op het feit dat het benaderen van getuigen met een dergelijk verzoek al gezien wordt als een rechtshandeling die uitsluitend mag worden gedaan met toestemming van (de autoriteiten van) het betrokken land. De politie liaison officer heeft melding gemaakt van het feit dat het dossier onder de aandacht was gebracht van de Pakistaanse autoriteiten.

De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof - op 3, 4, 10 en 24 februari 2015 en op 3 en 20 maart 2015 - verslag gedaan van het door hem onderhouden contact met de Nederlandse ambassadeur in Pakistan.

Het hof heeft voorts ter terechtzitting d.d. 11 maart 2014 de verzoeken tot het horen van de Somalische G16 en de twee - inmiddels onherroepelijk veroordeelde - Somalische medeverdachten toegewezen. De twee medeverdachten zijn op 14 maart 2014 als getuige gehoord door de rechter-commissaris.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 januari 2015 is de rechter-commissaris er niet in geslaagd om G16 te horen.

Op 25 maart 2014, 29 april 2014, 10 september 2014 en 3 december 2014 heeft de rechter­commissaris meermalen getracht te bellen met het telefoonnummer van G16 zoals is genoemd in het proces-verbaal verhoor getuige d.d. 1 november 2012. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2014 betreft het een incompleet telefoonnummer. Op 10 september 2014 is dit nummer met behulp van informatie op internet aangevuld met een land­ en regionummer. Er kwam geen verbinding tot stand. Nadat het nummer was gebeld was er geen verbinding, switch off melding of een automatische voicemail. Er is toen ook getracht het volledige nummer te verifiëren dan wel te achterhalen aan de hand van telefoonnummers van autoriteiten in de omgeving (zoals politie of ziekenhuis). Dit heeft niets opgeleverd. In deze situatie is op 3 december 2014, tijdens de laatste pogingen van de rechter-commissaris om telefonisch contact te realiseren met G16, geen verandering gekomen blijkens het proces­verbaal van bevindingen d.d. 9 januari 2015.

Het hof heeft tenslotte ter terechtzitting d.d. 23 juni 2014 de zaak tegen de verdachte verwezen naar de rechter-commissaris teneinde - kort gezegd - te onderzoeken of een aantal in Iran verblijvende getuigen en één in Somalië verblijvende getuige (G19) traceerbaar zijn en of verhoor van deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn mogelijk en uitvoerbaar is en, zo ja, om deze getuigen te horen.

Gebleken is dat de rechter-commissaris AIRS al in een vroeg stadium heeft betrokken in haar pogingen om de door het hof toegewezen getuigen in Iran en Somalië (G16 en G19) te (doen) horen. Op 10 juli 2014 heeft de rechter-commissaris aan AIRS gevraagd naar de mogelijkheden ten aanzien van het indienen van verzoeken om rechtshulp bij de autoriteiten van Iran en Somalië. Op 28 juli 2014 is wederom gerappelleerd. Van AIRS is op 29 juli 2014 bericht ontvangen dat er geen nieuwe ontwikkelingen waren.[2] AIRS persisteerde bij de eerdere afwijzing omtrent het indienen van rechtshulpverzoeken aan de autoriteiten van Iran en Somalië.[3] Op 17 september 2014 heeft de rechter-commissaris aan AIRS gevraagd naar de stand van zaken, waarop AIRS dezelfde dag berichtte dat;

- er met Iran nog steeds geen rechtshulp mogelijk was;

- er nieuwe ontwikkelingen waren in de regio Somalië en dat AIRS in afwachting was van aanvullende informatie van het ministerie van Buitenlandse Zaken.[4]

Op 17 oktober 2014 is wederom geïnformeerd bij AIRS naar de stand van zaken. Voor zover hier relevant gaf AIRS bij brieven d.d. 29 oktober 2014, 29 december 2014 en 30 januari 2015 aan dat het ministerie van Buitenlandse Zaken zijn negatieve advies ten aanzien van het mogelijk verzoeken van rechtshulp handhaaft:

- ten aanzien van Iran: vanwege het feit dat het diplomatieke kanaal van het ministerie van het Buitenlandse Zaken niet beschikbaar was voor een rechtshulpverzoek aan Iran en het dus niet mogelijk was een rechtshulpverzoek in te dienen. Tijdens de behandeling in eerste aanleg heeft het ministerie van Buitenlandse Zaken bij brief d.d. 16 augustus 2013 bericht dat er geen rechtshulpverzoek zou worden ingediend bij de Iraanse autoriteiten omdat er tussen Iran en Nederland geen sprake was van een rechtshulprelatie, het in de lijn der verwachting lag dat Iran niet zou meewerken aan een rechtshulpverzoek alsmede omdat de diplomatieke betrekkingen als complex betiteld kunnen worden.

- ten aanzien van Somalië: gelet op het feit dat ter plaatse een reguliere staatsstructuur in opbouw is en dat er sprake is van bestuurlijk onvermogen, wetteloosheid en corruptie. Onder die omstandigheden bestaat er een reële kans dat de getuigen gevaar lopen doordat hun persoonsgegevens, die nog niet bekend waren bij de Somalische autoriteiten, terecht komen bij kwaadwillenden. Omdat als gevolg daarvan intimidatie, onterechte arrestaties en berechting door Somalische (lokale) autoriteiten of groeperingen niet kan worden uitgesloten, bestaat het risico dat de veiligheid van de te horen getuigen mede door toedoen van de Nederlandse staat wordt gecompromitteerd. De minister van Buitenlandse Zaken achtte dit niet wenselijk.

Ten aanzien van de Somalische getuigen heeft de rechter-commissaris in haar bericht van 1 december 2014 aan AIRS een samenvatting gegeven van het standpunt van de verdediging dat de Nederlandse staat er ten aanzien van Somalische asielzoekers een ander beoordelingskader op na houdt dan ten aanzien van Somalische getuigen. In de brief d.d. 29 december 2014 stelt AIRS dat het om verschillende gevallen gaat waarvoor een verschillend beoordelingskader geldt. Dat er binnen de asielprocedure ten aanzien van personen die een ernstig gevaar vormen voor de openbare orde in Nederland geconcludeerd wordt dat er met betrekking tot hen een geringer veiligheidsrisico bij terugkomst in Somalië bestaat, doet niet af aan de door de minister van Buitenlandse Zaken gesignaleerde risico’s voor de getuigen in onderhavige zaak. Aan het vreemdelingenbeleid kunnen derhalve geen redenen worden ontleend om af te wijken van het door het ministerie van Buitenlandse Zaken verstrekte advies.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 2 februari 2015 blijkt dat de rechter-commissaris het belang om deze getuigen te horen bij AIRS heeft onderstreept en heeft gevraagd of er andere wegen bewandeld kunnen worden om het gewenste resultaat te bereiken.[5] AIRS heeft hierop het ministerie van Buitenlandse Zaken bevraagd, maar deze laatste heeft hierop opnieuw bevestigd dat het negatieve advies ten aanzien van beide landen onverminderd van kracht blijft.[6]

De rechter-commissaris constateert dat, nu er geen rechtshulprelatie tussen Nederland enerzijds en Iran en Somalië anderzijds bestaat, de mogelijkheden zijn uitgeput, vanwege het feit dat het horen van getuigen buiten AIRS dan wel buiten een formeel rechtshulpverzoek om niet tot de mogelijkheden behoort.[7] Naar aanleiding van het ingenomen standpunt van de verdediging dat er wel degelijk een rechtshulprelatie tussen Nederland en Iran bestaat op basis van het Internationaal Verdrag tegen het nemen van gijzelaars[8] waarbij beide landen partij zijn, heeft AIRS zich wederom tot het ministerie van Buitenlandse Zaken gewend. Na raadpleging van het ministerie van Buitenlandse Zaken heeft AIRS gepersisteerd bij haar beslissing om geen rechtshulpverzoek aan Iran te richten. Het ministerie van Buitenlandse Zaken is tot de conclusie gekomen dat in onderhavige zaak mogelijk een juridische basis is voor het vragen van rechtshulp aan Iran, maar dat dit ontraden moet worden. Anders dan de verdediging stelt, betekent het enkele bestaan van een verdragsbasis niet dat tevens sprake is van een (actieve) rechtshulprelatie. Dit geldt temeer indien, zoals in casu, er geen bilateraal rechtshulpverdrag van toepassing is. Het door de verdediging genoemde verdrag biedt een mogelijkheid tot samenwerking, maar schept daartoe geen verplichting, aldus AIRS. Dat er, op andere dan strafrechtelijke terreinen, sprake zou zijn van een verbetering van de relatie met Iran wordt als onvoldoende beschouwd om tot een andere conclusie te dwingen.[9] Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 februari 2015 is de rechter-commissaris er niet in geslaagd om de Iraanse en Somalische getuigen te horen, gelet op het feit dat het ministerie van Buitenlandse Zaken nog altijd een afwijzend standpunt inneemt en dat AIRS geen mogelijkheid ziet om dit standpunt terzijde te schuiven.

Dat de Nederlandse staat, zoals door de verdediging is gesteld, categorisch zou hebben geweigerd om het leeuwendeel van deze getuigen, namelijk de Iraanse bemanning en de Somalische getuigen G16 en G19, door middel van een rechtshulpverzoek gehoord te krijgen om redenen die niet kunnen overtuigen, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het hof wijst in dit verband nog op het feit dat het ministerie van Buitenlandse Zaken op uitdrukkelijk verzoek van de rechter-commissaris de eerdere afwijzing op diens verzoek tot rechtshulp aan Iran en Somalië tot twee maal toe heeft heroverwogen.

Voor zover door de verdediging is gesteld dat de Staat in gebreke is gebleven bij de gebruikmaking van rechtshulprelaties met Pakistan, Iran en Somalië wijst het hof er op dat het handelen van de Staat in dat verband door (de rechter-commissaris en) het hof beperkt ter beoordeling staat. Door de verdediging is weliswaar gewezen op een verdrag waarbij zowel Nederland als Iran partij zijn en in zoverre er sprake is van een relevante verdragsrelatie, maar - anders dan de verdediging stelt - kan daarmee niet het verlenen van rechtshulp in de onderhavige zaak worden afgedwongen, reeds omdat alsdan de eigen beoordelingsruimte door de Staat bij de uitvoering van internationale betrekkingen zou worden miskend. Het door de verdediging ingenomen standpunt dat het Internationale Verdrag tegen het nemen van gijzelaars en het feit dat er verbeteringen merkbaar zouden zijn in de betrekkingen met Iran impliceert dat er wel degelijk een rechtshulprelatie met Iran bestaat, brengt voor het hof, indachtig de reacties van het ministerie van Buitenlandse Zaken en AIRS, immers niet zonder meer met zich mee dat er aldus thans sprake zou zijn van een zinvolle rechtshulprelatie.

Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechter-commissaris dat onaannemelijk is dat de bewuste getuigen in Pakistan, Iran en Somalië binnen aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord en heeft, alles overwegende, ter terechtzitting d.d. 20 maart 2015 dienovereenkomstig overwogen en aansluitend beslist dat het (herhaalde) verzoek van de verdediging tot het horen van de eerder toegewezen Pakistaanse, Iraanse en Somalische getuigen dient te worden afgewezen.

Het hof verwerpt mitsdien in zoverre het verweer. Het hof zal hierna verder nader ingaan op de vraag in hoeverre het ondervragingsrecht van de desbetreffende getuigen, meer in het bijzonder de getuigen G1 t/m G5, is geschonden.

(…)

8. Bewijsuitsluiting wegens schending van art. 6 lid 3 sub d EVRM

8.1 Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de verklaringen van G1 tot en met G5 van het bewijs moeten worden uitgesloten, aangezien zij niet de gelegenheid heeft gehad om deze cruciale, want ten aanzien van de verdachte belastend verklarende, getuigen adequaat en behoorlijk te ondervragen. Hierdoor is het in art. 6 lid 3 sub d EVRM neergelegde ondervragingsrecht geschonden.

De verdediging heeft hiertoe, met referte aan het in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ontwikkelde beslissingsmodel, aangevoerd dat er geen adequate en behoorlijke ondervragingsgelegenheid is geweest, er geen goede reden was om het ondervragingsrecht te beperken, dat de verklaringen van de ‘beperkt getoetste getuige’ een doorslaggevende rol spelen met betrekking tot zowel feit 1 als feit 2 en dat er onvoldoende compenserende factoren aanwezig waren voor het ontbreken van de gelegenheid tot het adequaat en behoorlijk horen van G1 tot en met G5.

8.2. Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat er geen schending van het ondervragingsrecht van de verdediging heeft plaatsgevonden. Er kan derhalve ook geen sprake zijn van bewijsuitsluiting als door de verdediging gesteld.

8.3. Oordeel van het hof

Zoals het hof reeds eerder in vergelijkbare zaken heeft overwogen,[14] moet voorop gesteld worden dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om getuigen à charge te ondervragen teneinde de betrouwbaarheid van de getuige, hetzij de onjuistheid van de getuigenverklaring aan te kunnen tonen. Worden getuigenverklaringen gebruikt ten nadele van de verdachte, dan moet de verdachte in beginsel in de gelegenheid worden gesteld zijn visie op de ten laste gelegde feiten en omstandigheden te geven of te staven. Anderzijds is de enkele omstandigheid dat de verdediging een getuige niet heeft kunnen ondervragen naar vaste rechtspraak onvoldoende om te concluderen dat diens verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. Dit wordt niet anders indien het niet kunnen ondervragen (beweerdelijk) het gevolg is van handelen of nalaten van de Staat, zodat hier in het midden kan blijven of de Staat zich in de rechtshulprelatie met Pakistan, Iran en Somalië voldoende heeft ingespannen.

Het hof stelt daartoe allereerst het volgende vast.

De verdediging heeft - voor zover hier relevant - in geen enkel stadium van het geding de gelegenheid gehad om G3 tot en met G5 als getuige te (doen) ondervragen omtrent de belastende gedeeltes van hun onderscheidenlijke verklaringen teneinde zodoende de betrouwbaarheid daarvan te beproeven. Aldus kon het (rechtstreekse) ondervragingsrecht niet, althans niet ten volle, worden uitgeoefend. Hetzelfde geldt voor een aantal andere toegewezen Pakistaanse, Iraanse en Somalische getuigen waaronder, voor zover in het kader van dit arrest relevant, de getuigen G16, G17 en G19. Het heeft de verdediging daarmee ontbroken aan “an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifiying or at a later stage of the proceedings”.[15]

In een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die eerder een verklaring bij de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen staat, volgens bestendige jurisprudentie, artikel 6 EVRM niet aan de weg aan het gebruik tot het bewijs van die verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Tegen de achtergrond van dit toetsingskader is van belang dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad om G1 en G2 te ondervragen bij gelegenheid van hun verhoor door de rechter­commissaris. Blijkens het proces-verbaal van die (video)verhoren, respectievelijk van 29 oktober 2012 en van 30 oktober 2012 heeft de verdediging ook van het ondervragingsrecht gebruik gemaakt. Zowel bij G1 en bij G2 is de verdediging in de gelegenheid geweest op getuige hetzij de onjuistheid van de verklaring aan te vechten.

Voor zover het hof de rechter-commissaris eveneens had opgedragen de mogelijkheden te onderzoeken tot het (andermaal) horen van de voornoemde getuigen is, zoals hiervoor reeds is overwogen, de rechter-commissaris er niet in geslaagd de door het hof toegewezen Pakistaanse, Iraanse en Somalische getuigen, waaronder G1 tot en met G5, te horen. Het hof heeft vervolgens ter terechtzitting van 20 maart 2015 beslist dat verdere pogingen om de verblijfplaats van de desbetreffende getuigen, waaronder G1 tot en met G5, te achterhalen teneinde deze getuige te (doen) horen binnen een aanvaardbare termijn niet uitvoerbaar is en om die reden heeft het hof afgezien van een hernieuwde oproeping van deze getuigen.

Vervolgens rijst de vraag of de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaring die door de verdediging worden betwist. Het hof is van oordeel dat zulks het geval is en ziet, onder verwijzing naar hetgeen hierover ook elders wordt overwogen, geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebezigde verklaringen.

Het verweer van de verdediging wordt, gelet op het voorgaande, verworpen.

[1] Brief van AIRS, ministerie van Veiligheid en Justitie, aan de rechter-commissaris mr. A. Verweij d.d. 29 oktober 2014, bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 31 oktober 2014.

[2] Proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 28 oktober 2014.

[3] Brief van AIRS, ministerie van Veiligheid en Justitie, aan de rechter-commissaris d.d. 16 augustus 2013 inzake Rechtshulp Iran/Pakistan/Somalië. Specifiek ten aanzien van G16: Brief van AIRS, ministerie van Veiligheid en Justitie, aan de rechter-commissaris d.d. 5 december 2013 inzake Rechtshulp Somalië.

[4] Proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 28 oktober 2014.

[5] Proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 28 oktober 2014.

[6] Brief van AIRS, ministerie van Veiligheid en Justitie, aan het openbaar ministerie d.d. 30 januari 2015 inzake Rechtshulp Iran, Pakistan en Somalië.

[7] Proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 28 oktober 2014.

[8] International Convention against the Taking of Hostages. Het verdrag werd op 17 december 1979 te New York gesloten en is op 5 januari 1989 voor Nederland in werking getreden. Iran is op 20 december 2006 tot het verdrag toegetreden.

[9] Brief van AIRS, ministerie van Veiligheid en Justitie, aan het openbaar ministerie d.d. 26 februari 2015 inzake Rechtshulp Iran.

[14] Zie onder andere: Gerechtshof Den Haag, 21 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1006, r.o. 14.1.4.

[15] EHRM, 15 december 2011, nr. 26766/05, nr. 22228/06 (Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk), NJ 2012/283; EHRM, 27 februari 2001, no. 333354/96 (Lucà v. Italië) en EHRM, 4 november 2010, nr. 47023/99 (Sokolov v. Macedonië).”

5.4. Voordat ik de drie klachten weergegeven in het middel bespreek, merk ik het volgende op. Hoewel de verdediging haar beroep op schending van het ondervragingsrecht in hoger beroep steeds heeft betrokken op alle door het hof toegewezen Pakistaanse, Iraanse en Somalische getuigen, wordt in de toelichting op het middel alleen gesproken over ’s hofs gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de Iraanse getuigen G1, G2, G3, G4 en G5, die allen opvarenden van de gekaapte dhow Mohsen waren. Bij de bespreking van het middel ga ik er dan ook van uit, dat de klachten betrekking hebben op deze vijf Iraanse getuigen en op de rol van de verklaringen van deze getuigen in de bewijsconstructie van het hof.

5.5. De getuigen G3, G4 en G5 zijn in een eerder stadium door verbalisanten van de Koninklijke Marine gehoord. De verdediging heeft geen gelegenheid gehad om de verklaringen van deze getuigen op enig moment te toetsen. De getuigen G1 en G2 zijn eerder door zowel verbalisanten van de Koninklijke Marine als door de rechter-commissaris gehoord. Ten aanzien van deze getuigen geldt dat de verdediging bij de rechter-commissaris wel de gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen, maar toen niet de beschikking had over de wel reeds beschikbare verklaring die getuige G2 bij de Koninklijke Marine had afgelegd.

5.6. Van belang is verder dat de verdediging de getuigen G1 t/m G5 in hoger beroep vooral wilde bevragen op een aantal, ook door het hof zelf geconstateerde, inconsistenties in hun onderlinge verklaringen. In de toelichting op het middel wordt met name ingegaan op de door het hof gebruikte verklaring van getuige G1 (de kapitein van de gekaapte dhow) dat door de verdachte op enig moment in de richting van de Nederlandse mariniers is geschoten en de verklaringen van de getuigen G2, G3, G4 en G5 die het hof als steunbewijs voor deze verklaring heeft gebruikt.

5.7. De drie klachten sluiten aan bij de drie vragen van het door het EHRM ontwikkelde beslisschema voor gevallen waarin het recht van een verdachte om getuigen te ondervragen in het geding is. De eerste vraag luidt of er een goede reden bestaat voor het ontbreken van een effectieve ondervragingsgelegenheid voor de verdediging. Met de tweede vraag wordt onderzocht of de betrokken veroordeling uitsluitend of in beslissende mate op de verklaring van een niet door de verdediging getoetste getuige berust. De derde vraag is of er voldoende compenserende factoren voor het ontbreken van een adequate ondervragingsgelegenheid voor de verdediging aanwezig zijn.6.

5.8. De eerste klacht houdt – zoals reeds gezegd – in dat het hof zich onvoldoende heeft ingespannen om de verdediging in staat te stellen de toegewezen Iraanse getuigen G1 t/m G5 te ondervragen en dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de Staat voldoende inspanningen heeft geleverd om de ondervraging van deze getuigen door de verdediging mogelijk te maken. Meer specifiek wordt gesteld:

- dat het hof het uitblijven van een adequate ondervragingsmogelijkheid aan de hand van concrete feiten en omstandigheden had moeten motiveren (schriftuur onder 1.2.12.);

- en dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat 'hier in het midden kan blijven of de Staat zich in de rechtshulprelatie met Somalië en Iran voldoende heeft ingespannen' (schriftuur onder 1.2.13.).

5.9. In de toelichting op de klacht wordt verwezen naar Straatsburgse jurisprudentie waaruit kan worden afgeleid dat op de zittingsrechter een verplichting rust te onderzoeken of er een goede reden is voor het uitblijven van een adequate ondervragingsmogelijkheid, ook al is de betreffende getuigenverklaring niet van doorslaggevend belang voor de bewezenverklaring.7.

5.10. Vooropgesteld moet worden dat het in onderhavige zaak niet gaat om het afwijzen van het verzoek om de Iraanse getuigen door de verdediging te laten ondervragen – het hof heeft die verzoeken immers toegewezen –, maar om de vraag of er valide redenen waren voor het niet kunnen horen van de getuige door de verdediging en of het hof uiteindelijk tot het oordeel kon komen dat het horen van deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn niet uitvoerbaar was en om die reden mocht afzien van een hernieuwde poging deze getuigen op te roepen.

5.11. Uit de Straatsburgse jurisprudentie kan inderdaad, zoals door de stellers van het middel wordt benadrukt, worden opgemaakt dat het EHRM in het kader van een toets aan art. 6 EVRM de nodige eisen stelt aan de inspanningen die moeten worden geleverd om een de verdachte belastende getuige te horen, ook als het gaat om een getuige die zich in het buitenland bevindt en ook als het bewijs niet overwegend of in beslissende mate op de verklaring van die getuige berust.

5.12. In de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland heeft de Grote Kamer van het EHRM zich in een aantal algemene overwegingen nader gebogen over de relatie tussen de drie hiervoor onder 5.7 aangehaalde stappen van het door het EHRM ontwikkelde beslisschema, de zogenaamde “Al-Khawaja test”, met name of álle stappen steeds dienen te worden doorlopen en in welke volgorde dat dan zou moet gebeuren. Zo vraagt het EHRM zich af, indien bij de eerste stap blijkt dat er geen rechtvaardiging is voor het niet verschijnen van de getuige ter terechtzitting, dat feit alleen al een schending van art. 6 lid 3d EVRM oplevert, ook als de verklaring van de niet gehoorde getuige niet uitsluitend of in beslissende mate heeft bijgedragen aan de veroordeling.8.In dit verband overweegt het EHRM:

113. The Court notes that in a number of cases following the delivery of the Al-Khawaja judgment it took an overall approach to the examination of the fairness of the trial, having regard to all three steps of the Al-Khawaja test (see Salikhov v. Russia, no. 23880/05, §§ 118 et seq., 3 May 2012; Asadbeyli and Others v. Azerbaijan, nos. 3653/05, 14729/05, 20908/05, 26242/05, 36083/05 and 16519/06, § 134, 11 December 2012; Yevgeniy Ivanov v. Russia, no. 27100/03, §§ 45-50, 25 April 2013; and Şandru v. Romania, no. 33882/05, §§ 62-70, 15 October 2013). However, in other cases, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence alone was considered sufficient to find a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) (see Rudnichenko v. Ukraine, no. 2775/07, §§ 105-110, 11 July 2013, and Nikolitsas v. Greece, no. 63117/09, § 35, 3 July 2014; in the latter case the Court nevertheless addressed the further steps of the Al-Khawaja test, see ibid., §§ 36-39). In yet other cases a differentiated approach was taken: the lack of good reason for a prosecution witness’s absence was considered conclusive of the unfairness of the trial unless the witness testimony was manifestly irrelevant for the outcome of the case (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, §§ 709-16, 25 July 2013; Cevat Soysal v. Turkey, no. 17362/03, §§ 76-79, 23 September 2014; and Suldin v. Russia, no. 20077/04, §§ 56-59, 16 October 2014). The Grand Chamber, in the light of the foregoing (see paragraphs 111-112), considers that the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial. This being said, the lack of a good reason for a prosecution witness’s absence is a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial, and one which may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d).”

Kortom, ook al zijn er geen goede redenen voor het ontbreken van een adequate ondervragingsmogelijkheid, dan is dat op zichzelf nog niet doorslaggevend voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een schending van art. 6 EVRM, al is het wel een belangrijke factor die moet worden meegewogen bij de beoordeling of de verdachte een eerlijk proces heeft gehad in de zin van art. 6 lid 1 en lid 3d EVRM.

5.13. Het EHRM stelt verder de vraag aan de orde of er compenserende maatregelen nodig zijn om een eerlijk proces te waarborgen, ook als de verklaring van de niet gehoorde getuige niet van doorslaggevende betekenis is voor het bewijs. Daarover overweegt het EHRM het volgende:

“116. Given that the Court’s concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant’s conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts’ evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair.”

Over de volgorde waarin de stappen dienen te worden doorlopen overweegt het EHRM tot slot:

“117. The Court observes that in Al-Khawaja and Tahery, the requirement that there be a good reason for the non-attendance of the witness (first step), and for the consequent admission of the evidence of the absent witness, was considered as a preliminary question which had to be examined before any consideration was given as to whether that evidence was sole or decisive (second step; ibid., § 120). “Preliminary”, in that context, may be understood in a temporal sense: the trial court must first decide whether there is good reason for the absence of the witness and whether, as a consequence, the evidence of the absent witness may be admitted. Only once that witness evidence is admitted can the trial court assess, at the close of the trial and having regard to all the evidence adduced, the significance of the evidence of the absent witness and, in particular, whether the evidence of the absent witness is the sole or decisive basis for convicting the defendant. It will then depend on the weight of the evidence given by the absent witness how much weight the counterbalancing factors (third step) will have to carry in order to ensure the overall fairness of the trial.

118. Against that background, it will, as a rule, be pertinent to examine the three steps of the Al-Khawaja-test in the order defined in that judgment (see paragraph 107 above). However, all three steps of the test are interrelated and, taken together, serve to establish whether the criminal proceedings at issue have, as a whole, been fair. It may therefore be appropriate, in a given case, to examine the steps in a different order, in particular if one of the steps proves to be particularly conclusive as to either the fairness or the unfairness of the proceedings (see in this connection, for instance, Nechto v. Russia, no. 24893/05, §§ 119-25 and 126-27, 24 January 2012; Mitkus v. Latvia, no. 7259/03, §§ 101-102 and 106, 2 October 2012; Gani, cited above, §§ 43-45; and Şandru, cited above, §§ 62-66, in all of which the second step, that is, the question whether the evidence of the absent witness was sole or decisive, was examined before the first step, that is, the question whether there was a good reason for the witness’s absence).

5.14. Al met al kan uit het oordeel van het EHRM in de zaak Schatschaschwili worden afgeleid dat de mate waarin de rechter c.q. de betrokken staat zich moet inspannen om een belastende getuige op de zitting te laten verschijnen c.q. te doen horen om de verdediging in de gelegenheid te stellen haar ondervragingsrecht uit te oefenen, sterk gerelateerd wordt aan het belang van de verzochte getuigenverklaring voor de bewijsbeslissing. Hoewel er in beginsel een volgorde zit in de “Al Khawaja test”, kan soms de eerste stap (zijn er gegronde redenen dat de getuige niet ter zitting verschijnt?) worden overgeslagen als de verklaring niet van groot belang is voor de bewijsbeslissing. Ook de noodzaak van het treffen van compensatoire maatregelen ter voorkoming van een schending van art. 6 EVRM als het ondervragingsrecht van de verdediging is beperkt kan worden afgewogen tegen het andere aanwezige bewijs.9.

5.15. Dan kom ik toe aan de onderhavige klachten. In de eerste plaats kan naar mijn mening niet gesteld worden, zoals in de toelichting op het middel wel wordt gedaan, dat het hof het uitblijven van een adequate ondervragingsmogelijkheid niet aan de hand van concrete feiten en omstandigheden heeft gemotiveerd. Wat dit aangaat mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers met betrekking tot de toegewezen Iraanse getuigen overwogen dat de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken (AIRS) het verzoek tot het indienen van een rechtshulpverzoek aan Iran na negatief advies van het Ministerie van Buitenlandse Zaken bij brief aan de rechter-commissaris van 16 augustus 2013 heeft afgewezen en dat de AIRS deze afwijzing daarna nog twee keer heeft heroverwogen, zonder dat dit tot een ander resultaat heeft geleid. De AIRS heeft het verzoek onder verwijzing naar het advies van het Ministerie van Buitenlandse Zaken afgewezen met de motivering dat tussen Nederland en Iran geen actieve rechtshulprelatie bestaat en dat de diplomatieke betrekkingen tussen beide landen bovendien complex zijn.

5.16. De raadsman heeft in hoger beroep tegen deze motivering ingebracht dat een basis voor een rechtshulprelatie tussen Nederland en Iran kan worden gevonden in het Internationale Verdrag tegen het nemen van gijzelaars van 17 december 1979 waarbij beide landen partij zijn.

Naar aanleiding daarvan heeft het hof er in zijn arrest er onder meer op gewezen dat de enkele aanwezigheid van een relevante verdragsrelatie tussen Nederland en Iran nog niet maakt dat de indiening van een rechtshulpverzoek aan Iran door een verdachte ook in alle gevallen kan worden afgedwongen, terwijl bovendien aan de Staat met betrekking tot de aanwending van zijn diplomatieke betrekkingen met andere staten een eigen beoordelingsruimte toekomt.

5.17. In de toelichting op het middel wordt niet gesteld dat de overwegingen van het hof in dit verband van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Verder kan de onder 5.15 en 5.16 weergegeven gang van zaken ten aanzien van de door het hof toegewezen getuigen ook niet tot de conclusie leiden dat het hof of de Staat zich onvoldoende heeft ingespannen om ondervraging van de Iraanse getuigen door de verdediging mogelijk te maken. Bovendien, en dan loop ik, refererend aan hetgeen ik hiervoor met betrekking tot de zaak Schatschaschwili heb opgemerkt, op de bespreking van de tweede klacht vooruit, berust de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate op de verklaringen van de getuigen G1 tot en met G5. Dus ook al zou er geen goede rechtvaardiging zijn voor het staken van de pogingen de Iraanse getuigen te horen, dan nog betekent dit niet zonder meer dat art. 6 lid 3d EVRM is geschonden.

5.18. De eerste klacht treft geen doel.

5.19. De tweede klacht is, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewezenverklaring niet hoofdzakelijk steunt op de verklaring van een getuige die de verdediging onvoldoende heeft kunnen toetsten. Daarbij gaat het met name om de verklaring van de Iraanse kapitein van de dhow Mohsen (getuige G1) die inhoudt dat “de verdachte, die de leider van de piraten was na het vertrek van een zekere [betrokkene 1] , als eerste met een Kalasjnikov heeft geschoten in de richting van de Nederlanders”.

5.20. De klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring van het hof. Deze houdt in dat de verdachte “tezamen en in vereniging met anderen” een (gekwalificeerde) poging tot doodslag heeft gepleegd. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat “de bewezenverklaring […] aldus [is] geformuleerd dat verzoeker zelf (en dus niet een of meer van zijn mededaders) heeft geschoten in de richting van het Marinepersoneel”. Daar ben ik het niet mee eens. Hoewel het hof blijkens zijn hierboven onder 4.2 aangehaalde (Promis)bewijsmotivering inderdaad heeft vastgesteld dat (onder meer) door de verdachte zelf in de richting van de Nederlandse mariniers is geschoten, is dit voor de bewezenverklaring van het medeplegen niet doorslaggevend. Hiervoor is immers van belang dat het hof, mede op grond van andere bewijsmiddelen, die niet afkomstig zijn van de getuigen G1 tot en met G5, heeft vastgesteld dat de verdachte en zijn medeverdachten voldoende nauw en bewust hebben samengewerkt en dat de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan de totstandkoming van de poging tot doodslag van voldoende gewicht was. Of het de verdachte is geweest die daarbij als eerste geschoten heeft, is gelet op de vraag of er sprake is van medeplegen niet van beslissende betekenis. Het hof heeft in dat verband ook overwogen dat niet doorslaggevend is dat de van medeplegen verdachte persoon ook de daadwerkelijke uitvoerder is geweest of alle handelingen van het strafbare feit zelf heeft verricht.

5.21. Daarbij houdt de verklaring van getuige G1 niet alleen in dat door de verdachte zelf op de Nederlandse mariniers is geschoten, maar ook dat de verdachte de leider van de op de dhow Mohsen aanwezig groep Somaliërs was.

5.22. Het hof heeft ruim voldoende (steun)bewijs voor de betrokkenheid van de verdachte als medepleger kunnen vinden in de verklaringen van de getuigen G8, G9, G10, G12, G13, G14 en G15 (die ten tijde van het tenlastegelegde allen bemanningsleden van één van de rubberboten van de Hr. Ms. Rotterdam of van de Hr. Ms. Rotterdam zelf waren) over de beschieting vanaf de dhow Mohsen, de eigen waarneming van schoten door het hof op camerabeelden en de verklaringen van medeverdachten V14 en V15 en de getuige G19 over de aanwezigheid van gewapende Somaliërs op het dhow-schip. Dat het hof in zijn arrest (impliciet) heeft geoordeeld dat het bewijs voor het tenlastegelegde medeplegen van een poging tot doodslag niet hoofdzakelijk op de enkele verklaring van de getuige G1 – of op de verklaringen van de getuigen G1, G2, G3, G4 en G5 gezamenlijk – berust, is daarom niet onbegrijpelijk.

5.23. De tweede klacht kan eveneens niet slagen.

5.24. Nu de tweede klacht faalt en van een schending van de zogeheten ‘sole or decisive rule’ geen sprake is, kan de derde klacht – dat er geen compenserende maatregelen zijn getroffen voor het ontbreken van de gelegenheid tot een adequate ondervraging van G1 nu zijn verklaring de ‘sole or decisive’ grondslag vormt van de bewezenverklaring– evenmin tot cassatie leiden. Dat geldt ook als hierbij de nuancering wordt betrokken die het EHRM aangaande de compenserende maatregelen in de zaak Schatschaschwili heeft aangebracht, zoals hierboven onder 5.13 aangehaald. Het EHRM acht ook in geval de verklaring van een niet gehoorde getuige niet het enige of doorslaggevende bewijs is, compenserende maatregelen op zijn plaats. Maar ook hier geld weer dat deze worden gewogen in het licht van het belang van de verklaring van de niet gehoorde getuige voor de bewezenverklaring. De stellers van het middel erkennen dat de aanwezigheid van steunbewijs een belangrijke compenserende maatregel kan zijn. Zij miskennen echter dat het hof bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen een grote vrijheid heeft en dat deze beoordeling in cassatie slechts getoetst kan worden op begrijpelijkheid. Daar komt bij dat het hof de omstandigheid dat G1 en G2 in bijzijn van de verdediging door de rechter-commissaris zijn gehoord en de verdediging op dat moment in de gelegenheid was deze getuigen te ondervragen als compenserende maatregel kon en mocht aanmerken. Daaraan doet niet af dat de verdediging op dat moment niet de beschikking over de verklaring had die G2 eerder in het vooronderzoek had afgelegd.

6. Het voorgestelde middel faalt in zijn geheel. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG