IV.8 Afgescheiden vermogen, kwaliteitsrekening en trust

404. Inleiding: een afgescheiden vermogen wordt naar geldend recht slechts in beperkte mate aanvaard. Een laatste beperking van het Nederlandse vermogensrecht voor de financiële praktijk die op deze plaats aandacht verdient, maar in dit boek verder onbesproken blijft, betreft de beperkte mate waarin naar huidig recht het bestaan van een afgescheiden vermogen kan worden aanvaard. Dit is in het bijzonder van belang voor allerhande vormen van vermogensbeheer en meer in het algemeen voor situaties waarin de juridische en de economische eigendom van goederen van elkaar zijn gescheiden. Ook bij (internationale) financiële transacties op basis van (de overdracht van) vorderingen op naam – zogeheten ‘receivables-based transactions’ – doet zich, voor zover de transactie door Nederlands recht wordt beheerst, het gemis aan een trustachtige figuur of afgescheiden vermogen gevoelen.

405. Cessie ten titel van beheer; ProCall-arrest. Daarbij kan op de eerste plaats worden gedacht aan de cessie ten titel van beheer.1 De vraag kan worden gesteld of in geval van faillissement van de cessionaris en fiduciair rechthebbende (bijvoorbeeld een factormaatschappij of incassobureau) de fiduciair overgedragen vorderingen en de opbrengsten daarvan tot de failliete boedel behoren of dat zij een daarvan afgescheiden vermogen vormen. In het eerste geval zou de economisch rechthebbende van de vorderingen (de cedent of een derde) in beginsel slechts een concurrente faillissementsvordering hebben tot afdracht van de opbrengst van de vorderingen en mogelijk een aanspraak tot schadevergoeding en tot retrocessie van de vorderingen. Slechts met gebruikmaking van hulpconstructies (cessie onder ontbindende voorwaarde, verpanding, oprichting SPV) zouden de rechten van de economisch belanghebbende voldoende kunnen worden gewaarborgd. Het faillissementsrisico dat voor de belanghebbende is verbonden aan de fiduciaire cessie, zou daarentegen eenvoudig worden geëlimineerd, indien men zou aanvaarden dat ‘eigendom ten titel van beheer’ een van het privévermogen van de fiduciarius afgescheiden vermogen vormt dat niet vatbaar is voor verhaal door privéschuldeisers van de fiduciarius en dat buiten diens faillissement blijft.2 Naar mijn mening bestaan voor het aannemen van een afgescheiden vermogen goede argumenten (waarover hierna).

Gezien de huidige stand van de jurisprudentie van de Hoge Raad moet echter worden betwijfeld of in geval van een cessie ten titel van beheer een afgescheiden vermogen kan worden aanvaard zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Blijkens het ProCall-arrest zijn er “goede gronden” vereist om een uitzondering te aanvaarden op de regel dat een schuldenaar tegenover zijn schuldeisers met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden (art. 3:276 BW). Op deze regel zou in beginsel alleen dan een uitzondering kunnen worden aanvaard, indien de wet dit bepaalt of voor zover dit past in het stelsel van de wet.3 Volgens de Hoge Raad zou gezien de rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer (sic!) met het formuleren van buitenwettelijke uitzonderingen terughoudendheid dienen te worden betracht.

Hoewel het arrest betrekking heeft op de vraag in welke gevallen een kwaliteitsrekening kan worden aangehouden, is het arrest tevens van groot belang voor de meer algemene vraag in welke gevallen een afgescheiden vermogen kan worden aanvaard. Uit het arrest kan worden afgeleid dat het enkele feit dat er sprake is van eigendom ten titel van beheer, waarvan een kenmerk is dat het economisch belang van het goed toekomt aan een ander dan de juridisch rechthebbende, voor het aanvaarden van een afgescheiden vermogen nog niet voldoende is.4 Voor het aanvaarden van een buitenwettelijke uitzondering op art. 3:276 BW lijkt een ‘maatschappelijke noodzaak’ geboden te zijn.5 Bovendien dient een buitenwettelijke uitzondering op de regel van art. 3:276 BW te passen in het stelsel van de wet en aan te sluiten bij de wel in de wet geregelde gevallen.6 Hoewel het naar mijn mening verdedigbaar is dat in geval van cessie ten titel van beheer in het kader van een algemeen aanvaarde en veelvuldig toegepaste financieringsconstructie, zoals factoring, aan deze voorwaarden is voldaan – de maatschappelijke noodzaak kan gevonden worden in het vertrouwen van het publiek dat de vorderingen en de opbrengsten daarvan niet blootstaan aan verhaal door schuldeisers van de factor –, is het zeer twijfelachtig of ook de Hoge Raad deze mening is toegedaan.

406. Economische overdracht: verkoop met uitgestelde levering. De behoefte aan een afgescheiden vermogen doet zich intussen niet alleen gevoelen bij de fiduciaire cessie, maar ook bij andere aspecten van de overdracht van vorderingen op naam. Van een scheiding tussen de juridische en de economische gerechtigdheid van een vordering op naam is ook sprake in het geval de cessionaris al voordat de vordering aan hem wordt overgedragen het economische belang bij de vordering van de cedent overneemt tegen betaling van bijvoorbeeld een koopprijs. Het is mogelijk dat cedent en cessionaris om hen moverende redenen de levering van de vordering (en daarmee de overdracht) uitstellen tot zich bepaalde gebeurtenissen voordoen die betrekking hebben op een vermindering van de kredietwaardigheid van de cedent.8 Er is dan wel sprake van een economische “overdracht” van de vordering, maar (nog) niet van een juridische overdracht. Overeengekomen kan worden dat de cedent de vordering ten behoeve van de cessionaris zal gaan beheren. In dat geval is de cedent, evenals de cessionaris in geval van een fiduciaire cessie, slechts rechthebbende van de vordering ten titel van beheer. Ook nu zal het gewenst zijn dat de cessionaris wordt beschermd tegen het risico van verhaal door derden en tegen het faillissementsrisico van de cedent, waaronder het risico dat de cedent als gevolg van zijn faillissement de vordering niet meer rechtsgeldig kan leveren.9 Deze bescherming wordt eenvoudig gerealiseerd, indien zou worden aangenomen dat de vordering in kwestie is afgescheiden van het overige vermogen van de cedent.10 Thans wordt de praktijk gedwongen gebruik te maken van een constructie waarbij de vordering aan de ‘cessionaris’ wordt verpand tot zekerheid voor een boete die de cedent verschuldigd is voor het geval de overdracht om welke reden dan ook (waaronder het faillissement van de cedent) niet meer kan plaatsvinden.11

407. Stille cessie en inning door de cedent. Verder kan worden gedacht aan het geval dat de cedent na de overdracht de vorderingen als lasthebber ten behoeve van de cessionaris blijft innen. Bij een stille cessie zal dit de regel zijn.12 De cessionaris loopt dan een faillissementsrisico op de cedent. Ter zake van geïnde gelden die de cedent ten tijde van zijn faillissement nog niet heeft doorbetaald aan de cessionaris heeft de cessionaris slechts een concurrente vordering die hij ter verificatie dient aan te melden. Betalingen die tijdens het faillissement door de curator van de cedent worden ontvangen, dienen door de curator te worden afgedragen aan de cessionaris. Het betreft een concurrente boedelschuld. In geval van een negatieve boedel13 zal de cessionaris daarvan echter niets of weinig uitgekeerd krijgen.

Teneinde zich tegen dit faillissementsrisico te beschermen kan de cessionaris zich genoodzaakt zien om vroegtijdig mededeling van de cessie te doen, zodat wordt voorkomen dat schuldenaren nog bevrijdend aan de cedent of diens faillissementscurator kunnen betalen. Dit kan echter onwenselijk zijn voor zowel de cedent als de cessionaris. Het is mogelijk dat de mededeling van cessie bij schuldenaren onrust doet ontstaan, wat voor de cedent vanuit een commercieel oogpunt bezwaarlijk kan zijn en de financiële problemen van de cedent juist kan vergroten. De cessionaris wordt op zijn beurt gedwongen om een administratie te gaan bijhouden van ontvangen betalingen op een moment waarop hij dat wellicht nog niet wil.14

Een alternatief zou kunnen zijn dat op voorhand een inschatting wordt gemaakt van het bedrag dat mogelijk als gevolg van een faillissement voor de cessionaris verloren kan gaan. Dit bedrag zou vervolgens door de cedent bij wijze van waarborg onder de cessionaris kunnen worden gestort of door de cessionaris kunnen worden ingehouden op de voor de vorderingen aan de cedent te betalen (koop)prijs.15 Het bezwaar hiervan is echter dat dit leidt tot een minder efficiënte financiering, aangezien de vorderingen voor een lager bedrag liquide worden gemaakt.

In sommige gevallen zou de oplossing voor een deel kunnen worden gevonden in een verpanding van de bankrekeningen waarop de betalingen van schuldenaren worden geboekt. Ook dit kan echter op bezwaren stuiten en bovendien is het mogelijk dat de rekeningovereenkomst een verpanding van het rekeningsaldo uitsluit (zie art. 3:98 jo 83 lid 2 BW).16

Andere, meer complexe oplossingen zouden tot slot gelegen kunnen zijn in een gehele of gedeeltelijke overneming van de bankrekening(en) door de cessionaris of een specifiek voor dat doel opgericht SPV (bijvoorbeeld een stichting). In geval van een automatische incasso van de vorderingen kunnen de ontvangen betalingen mogelijk rechtstreeks naar een rekening van de cessionaris worden geleid. Ook deze oplossingen kunnen echter op bezwaren stuiten.17

Het insolventierisico van de cedent zou daarentegen voor een deel kunnen worden ondervangen, indien het de cedent is toegestaan om ten behoeve van de cessionaris een kwaliteitsrekening aan te houden waarop voor de cessionaris bestemde gelden kunnen worden aangehouden en waarvan het saldo een afgescheiden vermogen vormt.18 Het insolventierisico wordt verder beperkt, indien zou mogen worden aangenomen dat de ter zake van de gecedeerde vorderingen ontvangen betalingen een afgescheiden vermogen vormen ook zonder dat deze worden aangehouden op een kwaliteitsrekening19 en dat de faillissementscurator van de cedent gehouden is om de ten tijde van het faillissement ontvangen betalingen (en mogelijk ook de voor faillissement ontvangen betalingen) onmiddellijk aan de cessionaris af te dragen met voorbijgaan van de aanspraken van de overige boedelschuldeisers.

Uit het ProCall-arrest blijkt evenwel dat het slechts een beperkt aantal beroepsgroepen20 is toegestaan om een kwaliteitsrekening aan te houden en, zoals vermeld, dat slechts bij uitzondering een afgescheiden vermogen kan worden aanvaard.21 Voorts blijkt uit het arrest Ontvanger/ Hamm q.q. dat slechts bij hoge uitzondering het bestaan van een ‘superpreferente’ boedelschuld kan worden aangenomen die onmiddellijk door de curator moet worden voldaan met voorbijgaan van de aanspraken van de overige boedelschuldeisers. Dit is door de Hoge Raad aanvaard met betrekking tot een door een derde onverschuldigd aan de boedel verrichte betaling, die niet haar aanleiding vindt in een eerdere (maar inmiddels geëindigde) rechtsverhouding met de gefailleerde en die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing.22 Weliswaar heeft de Hoge Raad in latere arresten geoordeeld dat een “superpreferentie” ook kan worden aangenomen in gevallen die op één lijn gesteld kunnen worden met een betaling die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing,23 maar het is twijfelachtig of het hier besproken geval daaronder kan worden geschaard.24

In § V.6.2.2.4 zal worden onderzocht of het de cedent naar geldend recht mogelijk toch is toegestaan ten behoeve van de cessionaris een kwaliteitsrekening aan te houden en of in geval van faillissement aan de vordering van de cessionaris tot afdracht van het geïnde in bepaalde gevallen ‘superpreferentie’ kan worden toegekend. Voorts zal worden ingegaan op de vraag of een wetswijziging ter zake wenselijk is.

408. Vorderingen met zeer korte looptijd en ‘cash receipts’. Het aanvaarden van een afgescheiden vermogen (en eventueel zelfs de invoering in het Nederlandse recht van de trust) zou ook een alternatief kunnen bieden voor de cessie van zeer kortlopende vorderingen die vanwege hun korte looptijd en gelet op de leveringsformaliteiten25 wellicht minder geschikt zijn om te worden gecedeerd in het kader van financiële transacties zoals securitisation. In dit verband kan ook worden gedacht aan zogeheten ‘cash receipts’, d.w.z. geldopbrengsten waaraan geen vorderingen ten grondslag liggen, dan wel vorderingen die zo goed als onmiddellijk na hun ontstaan door betaling tenietgaan (o.a. tolgelden, horeca-omzetten, dagomzetten van winkelketens e.d.). In Anglo-Amerikaanse jurisdicties kunnen dergelijke vorderingen/opbrengsten toch het onderwerp vormen van bijvoorbeeld een securitisationtransactie doordat gebruik wordt gemaakt van de figuur van de (declaration of) trust. Naar Nederlands recht zouden kortlopende vorderingen en ‘cash receipts’ eenvoudig kunnen worden afgeschermd van het faillissementsrisico van de rechthebbende (‘de cedent’), indien een afgescheiden vermogen zou kunnen worden gecreëerd.

410. Argumenten voor het aanvaarden van een afgescheiden vermogen in geval van eigendom ten titel van beheer. De Hoge Raad motiveert zijn oordeel dat er terughoudendheid dient te worden betracht met het aanvaarden van buitenwettelijke uitzonderingen op het beginsel van art. 3:276 BW, onder meer door te wijzen op de belangen van het financieringsverkeer. De Hoge Raad miskent daarmee naar mijn mening dat het financieringsverkeer (of ruimer: de financiële praktijk) juist behoefte heeft aan het in ruimere mate aanvaarden van afgescheiden vermogens, in het bijzonder in gevallen van eigendom ten titel van beheer.27 Naar mijn mening dient het bestaan van een afgescheiden vermogen in deze gevallen ruimhartig te worden erkend. Daarvoor bestaan ‘goede gronden’.

Indien de beheersverhouding zo zou zijn vormgegeven dat het te beheren goed blijft of gaat toebehoren aan de belanghebbende(n) bij het beheer, dan is het duidelijk dat privéschuldeisers van de beheerder daarop geen verhaal kunnen nemen. Het goed maakt immers geen deel uit van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de beheerder. Het enkele feit nu dat partijen er om hen moverende (veelal valide) redenen voor kiezen om het goed op naam te stellen van de beheerder (de fiduciarius) rechtvaardigt naar mijn mening vanuit een rechtseconomisch oogpunt nog niet de conclusie dat dus diens privéschuldeisers zich daarop zouden mogen verhalen. Het gaat om vermogen dat de fiduciarius economisch niet toebehoort. Het ligt rechtseconomisch veel meer in de rede om het bestaan van een afgescheiden vermogen te aanvaarden. De rechtvaardiging voor het verhaalsrecht van een schuldeiser op het vermogen van zijn schuldenaar is niet alleen gelegen in het feit dat dit vermogen juridisch aan hem toebehoort, maar vooral ook in het feit dat dit vermogen de schuldenaar economisch aangaat. Het economische toebehoren rechtvaardigt dat de schulden daaruit worden voldaan.

Een wezenskenmerk van eigendom ten titel van beheer is dat de juridische eigendom en het economisch belang van elkaar zijn gescheiden. Het betreft eigendom die in economisch opzicht toebehoort aan de belanghebbende(n) en niet aan de juridisch eigenaar. Privéschuldeisers van de fiduciarius zouden ten onrechte worden bevoordeeld, en schuldeisers van de belanghebbende zouden worden benadeeld, indien het eerstgenoemden zou zijn toegestaan hun vorderingen te verhalen op vermogen waarvan de fiduciarius weliswaar rechthebbende is, maar dat hem in economische zin niet toekomt. Dit vermogen gaat de fiduciarius en diens privéschuldeisers niet aan.28 De waarde van dit vermogen behoort uitsluitend ten goede te komen aan de economisch belanghebbende en diens schuldeisers. Dit rechtvaardigt om in alle gevallen van eigendom ten titel van beheer een afgescheiden vermogen te aanvaarden dat niet vatbaar is voor verhaal door privéschuldeisers van de fiduciarius.29 Daarmee wordt recht gedaan aan de belangen van de economisch belanghebbende(n) en diens schuldeisers. Voor het stellen van een bijkomend vereiste in de vorm van een ‘maatschappelijke noodzaak’ bestaat naar mijn mening geen grond.

Het aanvaarden van een afgescheiden vermogen hoeft men niet te zien als een inbreuk op de regel van art. 3:276 BW en het wettelijk stelsel van verhaalsrechten en voorrang. Artikel 3:276 BW is geschreven met in gedachten het normaaltype: het geval waarin een schuldenaar slechts gerechtigd is tot één vermogen dat hem zowel in juridische als economische zin toebehoort. Aldus beschouwd kan uit art. 3:276 BW niets worden afgeleid ten aanzien van de vraag of de bepaling in de weg staat aan het ontstaan van een afgescheiden vermogen in het geval dat de juridische en de economische eigendom van elkaar zijn gescheiden. Naar huidig recht wordt reeds in verschillende gevallen het bestaan van een afgescheiden vermogen erkend zonder dat titel 3.10 BW daaraan in de weg staat.30 Het is dus niet de vraag of een afgescheiden vermogen kan worden aanvaard, maar in welke gevallen dat kan. Indien in gevallen van eigendom ten titel van beheer een afgescheiden vermogen zou worden aanvaard,31 dan is titel 3.10 BW, en art. 3:276 BW in het bijzonder, onverkort van toepassing op zowel het privévermogen van de fiduciarius, als op het daarvan afgescheiden vermogen, met dien verstande dat privéschuldeisers van de fiduciarius geen verhaal kunnen nemen op het afgescheiden vermogen, terwijl zaaksschuldeisers dat in beginsel evenmin kunnen op het privévermogen van de fiduciarius.32 Voor zover de verhaalsbelangen van privéschuldeisers van de fiduciarius mochten worden geschaad, kunnen zij mogelijk een beroep doen op de actio pauliana of op het leerstuk van de onrechtmatige daad.33

In de door de Hoge Raad gekozen benadering, die aansluit bij die van de wetgever,34 worden partijen gedwongen gebruik te maken van (niet zelden complexe en kostbare) constructies om de te beheren goederen te vrijwaren van verhaal door privéschuldeisers van de beheerder (vestiging van zekerheden, oprichting van rechtspersonen e.d.). De praktische uitwerking van deze constructies is min of meer gelijk aan het rechtsgevolg van een afgescheiden vermogen: het onder beheer gestelde vermogen is onttrokken aan verhaal door schuldeisers van de beheerder. Het zou de wetgever passen zich te conformeren aan deze maatschappelijke realiteit door in gevallen van eigendom ten titel van beheer een afgescheiden vermogen mogelijk te maken. Het aanvaarden van een afgescheiden vermogen doet recht aan de belangen van de economisch belanghebbende(n) en diens (hun) schuldeisers, voorkomt een niet gerechtvaardigde bevoordeling van privéschuldeisers van de fiduciarius en maakt het mogelijk om beheersstructuren efficiënt en transparant vorm te geven. Meer in het algemeen zou de financiële praktijk erbij zijn gebaat, indien de wetgever (een figuur gelijk aan) de trust in het Nederlandse recht zou invoeren. Dit zou de concurrentiepositie van het Nederlandse bank- en financiewezen op de internationale kapitaal- en vermogensmarkten ten goede komen.35