IV.2 Het mededelingsvereiste; geleden leed

381. Oud recht: het verbod op ‘stille’ cessie. Een van de meest in het oog springende wijzigingen van het in 1992 ingevoerde vermogensrecht ten opzichte van het daarvoor geldende recht, betrof het mededelingsvereiste voor cessie. Anders dan onder het voor 1992 geldende recht was voor een geldige levering van een vordering op naam vereist dat mededeling van de levering werd gedaan aan de schuldenaar van de vordering (zie art. 3:94 lid 1 BW).1 Een ‘stille’ cessie, i.e. een cessie zonder mededeling, behoorde niet meer tot de mogelijkheden. Het verbod op ‘stille’ cessie vormde een ernstige belemmering voor een eenvoudige en discrete overdracht van (grote aantallen) vorderingen. Aangezien de mededeling een constitutief vereiste was voor een geldige cessie, was het voor de “faillissementsbestendigheid” van de overdracht van het grootste belang, dat de mededeling van cessie voor het intreden van het faillissement van de cedent door de schuldenaar werd ontvangen. Geraakte de cedent voor de mededeling van cessie in staat van faillissement, dan kon de cessie immers niet meer worden voltooid.2 De cessionaris restte dan in beginsel niets anders dan zijn aanspraak jegens de cedent tot levering en overdracht van de vordering(en) in het faillissement ter verificatie aan te melden.

382. Bezwaren van het mededelingsvereiste voor de praktijk. De ervaring leert dat ondernemingen er vaak grote bezwaren tegen hebben, indien zij hun schuldenaren op de hoogte moeten brengen van de overdracht. Zij vrezen bijvoorbeeld dat de commerciële relatie met hun cliënten verstoord kan raken als gevolg van het feit dat cliënten zich mogelijk, al dan niet terecht, afvragen of, en in welke mate, hun rechtspositie door de overdracht wordt geschaad. Mogelijk bestaat de vrees dat de markt gaat twijfelen aan de gegoedheid van de onderneming, hetgeen de relatie met klanten en investeerders of financiers onder druk kan zetten. Behalve deze commerciële bezwaren kunnen er bezwaren van logistieke en financiële aard zijn. Financieringstransacties op basis van cessie van vorderingen, zoals securitisation en factoring, gaan veelal gepaard met de overdracht van grote aantallen vorderingen. Deze zogeheten “bulkcessies” kunnen, indien mededeling een constitutief vereiste voor cessie is, op logistieke en administratieve problemen stuiten, gelet op de vele mededelingen die er dienen plaats te vinden. De administratieve rompslomp die mogelijk het gevolg is van het doen van mededeling van cessie, kan bovendien een kostbare aangelegenheid zijn. In het bijzonder in geval van vorderingen van een relatief klein bedrag en met een (zeer) korte looptijd, zoals bepaalde handels- en consumentenvorderingen, kunnen de logistieke en administratieve problemen nagenoeg onoverkomelijk zijn.

De ervaring leert voorts dat de bereidheid van een onderneming om bijvoorbeeld een securitisationtransactie uit te voeren, verdwijnt, indien al bij aanvang van de transactie mededeling van cessie zou moeten worden gedaan.3 De voorkeur gaat over het algemeen uit naar een arrangement waarbij de cessie “stil” wordt gehouden en waarbij de cedent de vorderingen blijft beheren en innen ten behoeve van de cessionaris. Slechts onder bijzondere omstandigheden, die kort gezegd neerkomen op een verslechtering van de financieel-economische positie van de onderneming, zal mededeling van cessie aanvaardbaar worden geacht.

De hiervoor genoemde bezwaren tegen het mededelingsvereiste bij cessie hebben de praktijk ertoe gebracht zijn toevlucht te nemen tot gekunstelde constructies waarbij de overdracht van de vorderingen vooralsnog werd uitgesteld en de vorderingen door de cedent tot zekerheid van de nakoming van zijn leveringsverplichting aan de cessionaris werden verpand.4 Op deze wijze wist de praktijk het verbod op ‘stille’ cessie te omzeilen.

383. Het verbod op ‘stille’ cessie opgeheven. Uiteindelijk heeft de wetgever gehoor gegeven aan de steeds luider wordende roep vanuit de praktijk en de wetenschap om het mededelingsvereiste bij cessie te herzien.5 In 2004 is de ‘stille’ cessie weer in het vermogensrecht geïntroduceerd.6 Overeenkomstig de regeling van de verpanding van vorderingen, kunnen vorderingen op naam thans zowel met als zonder mededeling worden overgedragen. Een openbare cessie vereist een akte en mededeling; een stille cessie enkel een authentieke of onderhandse, geregistreerde akte. De mogelijkheid om toekomstige vorderingen zonder mededeling te cederen, is echter beperkt tot vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhoudingen (zie art. 3:94 lid 3 BW).

Met de introductie van de stille cessie is een van de belangrijkste belemmeringen voor de cessie van vorderingen in een commerciële context door de wetgever weggenomen.

384. Bespreking in dit boek. In hoofdstuk V zal zowel de stille als de openbare cessie uitvoerig worden besproken.