IV.7 Overgang van bank- en kredietzekerheden

400. Volgen bank- of kredietzekerheden in geval van cessie? Een volgende kwestie waarover in de financiële rechtspraktijk (nog steeds) enige onzekerheid bestaat, betreft de cessie en verpanding van door bank- of kredietzekerheden gesecureerde vorderingen. Het is gebruikelijk dat zekerheidsrechten een ruim dekkingsbereik hebben. Meestal strekken zij tot zekerheid van al hetgeen de schuldenaar “uit welken hoofde ook” verschuldigd is of van al hetgeen de schuldenaar uit hoofde van een bepaalde kredietverhouding verschuldigd is. In het eerste geval spreekt men van een “bankzekerheidsrecht”; in het tweede geval van een “kredietzekerheidsrecht”.1 Lange tijd is in de doctrine en de praktijk de overheersende opvatting geweest dat in geval van cessie van een door een bank- of kredietzekerheidsrecht gesecureerde vordering het zekerheidsrecht, in afwijking van het bepaalde in de artikelen 3:82 en 6:142 BW, niet van rechtswege op de cessionaris overgaat.2 Bank- en kredietzekerheidsrechten zouden niet als (volwaardige) afhankelijke rechten kunnen worden aangemerkt, dan wel persoonlijk van aard zijn, met als gevolg dat zij niet (althans niet onverkort) voor overgang op een cessionaris vatbaar zijn. Dit zou slechts anders zijn, indien de relatie tussen de schuldenaar en de zekerheidsgerechtigde (cedent) is geëindigd, zodat duidelijk is dat er geen nieuwe vorderingen meer kunnen ontstaan die onder de dekking van het zekerheidsrecht zouden vallen. In dat geval zou een cessie het zekerheidsrecht als afhankelijk recht met de gecedeerde vordering op de cessionaris doen overgaan.3 In de praktijk werd op grond van deze opvatting wel aangenomen dat voor de verpanding van door bank- of kredietzekerheden gesecureerde vorderingen eenzelfde beperking gold: de pandhouder zou geen beroep kunnen doen op het aan de verpande vordering verbonden bank- of kredietzekerheidsrecht.

401. Noodverbanden: uitgestelde overdracht en gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. De opvatting dat bank- en kredietzekerheden in geval van cessie niet volgen, levert een ernstige belemmering op voor de (her) financiering van door bank- en krediethypotheken gesecureerde vorderingen. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan de securitisation van vorderingen uit hypothecaire leningen of aan de uitgifte van zogeheten ‘covered bonds’, waarbij hypothecaire vorderingen tot onderpand dienen voor de uitgifte van obligaties.4 Bij deze financiële transacties is het in verband met de aan de effecten toe te kennen rating van groot belang dat de verkrijger en pandhouder (het SPV en de security trustee), indien nodig, een beroep kunnen doen op de aan de vorderingen verbonden hypotheekrechten. Teneinde dit zoveel mogelijk zeker te stellen, werd in de securitisationpraktijk tot enige jaren terug gebruikgemaakt van een relatief complexe transactiestructuur. Deze transactiestructuur voorzag erin dat de hypotheekrechten voorafgaand aan de cessie door middel van gedeeltelijke opzegging5 zouden worden omgezet in hypotheekrechten die nog enkel zouden strekken tot zekerheid van de vorderingen die werden gecedeerd. Na gedeeltelijke opzegging zou er sprake zijn van een “vaste” hypotheekrechten waarvan het duidelijk is dat deze in geval van cessie op de cessionaris overgaan.

Aan deze ‘noodoplossing’ zijn echter bezwaren verbonden. Ten eerste is het niet geheel zeker of door middel van de figuur van de gedeeltelijke opzegging inderdaad kan worden bereikt dat het hypotheekrecht nog enkel de te cederen vordering zal secureren.6 Ten tweede is het gevolg van de handelwijze dat vorderingen die de cedent na de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht op de schuldenaar verkrijgt (bijvoorbeeld ter zake van nieuwe kredieten) niet door het hypotheekrecht zijn gedekt. Mede met het oog op dit laatste was het in de securitisationpraktijk gebruikelijk om de cessie van de hypothecaire vorderingen uit te stellen tot de financiële gesteldheid van de cedent (i.e. diens faillissementsrisico) het noodzakelijk maakte dat de cessie werd voltooid.7 Een gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht hoefde dan vooralsnog niet plaats te vinden; zij werd eveneens uitgesteld tot het moment waarop de cessie diende te worden geperfectioneerd. Vorderingen die de cedent na het aangaan van de securitisationtransactie op de schuldenaar verkreeg uit nieuwe kredieten, bleven aldus onder de dekking van het hypotheekrecht vallen.8^,9

402. Kentering in de opvattingen. Voornoemde opvatting omtrent de overgang van bank- en kredietzekerheden heeft voor de praktijk inmiddels aanmerkelijk aan belang ingeboet. De laatste jaren valt er in de doctrine en de rechtspraktijk een kentering in de opvattingen te bespeuren. Meer en meer breekt het inzicht door dat de oude opvattingen voor onjuist moeten worden gehouden.10 In de meer recente literatuur wordt ervan uitgegaan dat een bank- of krediethypotheekrecht, evenals een vast hypotheekrecht, een volwaardig afhankelijk recht is dat in geval van cessie de gecedeerde vordering geheel of gedeeltelijk volgt, ongeacht of de bank- of kredietrelatie is geëindigd. Over het algemeen wordt aangenomen dat het hypotheekrecht, na de cessie van een door het hypotheekrecht gesecureerde vordering, in gemeenschap wordt gehouden tussen de cedent en de cessionaris.11 Op deze ‘nieuwe leer’ wordt thans door een aanzienlijk deel van de rechtspraktijk vertrouwd. Zo wordt bijvoorbeeld in de securitisationpraktijk niet meer gewerkt met de structuur van uitgestelde cessie en gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht.12

403. Bespreking in dit boek. In hoofdstuk XI zal uitvoerig worden stil gestaan bij de cessie en verpanding van door bank- of kredietzekerheden gesecureerde vorderingen. Daarbij wordt onder meer ingegaan op de ‘oude’ en de ‘nieuwe leer’ aangaande de overgang van bank- en kredietzekerheidsrechten, de gevolgen van het ontstaan van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht en de in de praktijk gehanteerde constructies om zeker te stellen dat in geval van een cessie of verpanding de cessionaris of pandhouder een beroep kan doen op het zekerheidsrecht.