IV.6 Cessie bij voorbaat van toekomstige vorderingen

396. Een cessie bij voorbaat is niet bestand tegen het faillissement van de cedent; bezwaren voor de praktijk. Een andere hindernis voor de financiële praktijk betreft de cessie van toekomstige vorderingen. Toekomstige vorderingen kunnen bij voorbaat worden gecedeerd (art. 3:97 lid 1 BW), maar een dergelijke cessie is niet bestand tegen het faillissement of de surséance van de cedent. Een cessie bij voorbaat kan de boedel niet worden tegengeworpen, indien de vorderingen eerst door de cedent worden verkregen op of na de dag van zijn faillietverklaring of surséance (art. 35 lid 2 Fw).1 Hetzelfde geldt voor de verpanding van toekomstige vorderingen.

Deze aan de cessie en verpanding van toekomstige vorderingen verbonden beperking, is voor de financiële praktijk des te meer klemmend nu het huidige recht geen duidelijke criteria biedt aan de hand waarvan bestaande en toekomstige vorderingen van elkaar kunnen worden onderscheiden. Voor financiële transacties op basis van cessie of verpanding van vorderingen, zoals securitisations en factoring, is het evenwel van het grootste belang om vast te kunnen stellen of de vorderingen die het onderwerp vormen van de transactie bestaande of toekomstige vorderingen zijn. Zeker als het gaat om objectfinanciering zal een onderneming alleen dan financiering kunnen verkrijgen op basis van cessie of verpanding van vorderingen, indien duidelijk is dat deze vorderingen rechtsgeldig kunnen worden gecedeerd of verpand, zonder dat een mogelijk faillissement van de cedent/pandgever daaraan in de weg staat. Indien een “faillissementsbestendige” cessie of verpanding niet mogelijk is of indien daarover onzekerheid bestaat, dan kunnen de vorderingen waarvoor de onderneming financiering wenst, niet als onderpand2 dienen voor die financiering. Indien de onderneming geen andere vorm van zekerheid kan verschaffen (zoals hypotheek, pandrecht op inventaris en voorraden), heeft dit, afhankelijk van de kredietwaardigheid van de onderneming, tot gevolg dat slechts financiering kan worden verkregen tegen hoge (rente)lasten en in veel gevallen zelfs dat er minder of geen financiering kan worden verkregen. Zeker voor ondernemingen die diensten verlenen en die geen of nauwelijks kapitaalgoederen in eigendom hebben, kan de aan de cessie en verpanding van toekomstige vorderingen verbonden beperking problematisch zijn.

397. Vorderingen uit duurovereenkomsten; alternatieve financieringsconstructies. De problematiek van de cessie van toekomstige vorderingen vormt in het bijzonder een belemmering voor financiële transacties op basis van vorderingen die worden verkregen uit duurovereenkomsten die verplichten tot het periodiek verrichten van diensten of leveren van goederen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de securitisation van huurvorderingen of van vorderingen uit operational leases. Huurvorderingen – en vermoedelijk ook vorderingen uit operational lease – dienen volgens het arrest WUH/Emmerig q.q., voor zover het de nog niet vervallen termijnen betreft, als toekomstige vorderingen te worden beschouwd.3 Dit geldt ook indien de huurovereenkomst voor bepaalde tijd is gesloten. Over het algemeen wordt aangenomen dat op grond van het arrest hetzelfde geldt voor andere (duur)overeenkomsten op grond waarvan de schuldeiser vorderingen verkrijgt die de tegenprestatie betreffen voor periodiek te verrichten diensten of te leveren goederen.4

Hoewel het kan gaan om overeenkomsten die een voorspelbare geldstroom genereren en dus voor een onderneming een zekere waarde vertegenwoordigen, is het, gelet op het voornoemde faillissementsrisico, niet mogelijk om deze waarde effectief door cessie of verpanding te mobiliseren. Het gevolg van het arrest is dat het aangaan van bijvoorbeeld een securitisationtransactie door leasemaatschappijen en exploitanten van verhuurde onroerende zaken (zoals woningcorporaties, beleggingsinstellingen) ernstig wordt bemoeilijkt. Ook in dit geval wordt de praktijk gedwongen zijn toevlucht te nemen tot (vaak uiterst) complexe transactiestructuren waarbij niet (alleen) de huurvorderingen, maar (ook) de verhuurde zaken worden overgedragen, dan wel verpand of verhypothekeerd aan het securitisation-SPV.5

398. Beperkingen die voortvloeien uit het grondslagvereiste en het mededelingsvereiste. Tot op zekere hoogte vormen ook de leverings- en vestigingsvoorschriften een belemmering voor een eenvoudige en discrete cessie of verpanding van toekomstige vorderingen.

Voor een stille cessie en verpanding van een toekomstige vordering is vereist dat de vordering rechtstreeks wordt verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:94 lid 3, 3:239 lid 1 BW). Bovendien dient in geval van een cessie of verpanding bij onderhandse akte, de akte te worden geregistreerd bij de belastingdienst. Het grondslagvereiste brengt met zich dat een stille cessie van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen enkel mogelijk is door middel van periodiek op te maken en te registreren cessie-akten, waarbij de vorderingen worden gecedeerd die voortvloeien uit de in die periode ontstane rechtsverhoudingen. Hiermee gaat een zekere administratieve rompslomp gepaard. Daarbij komt dat de reikwijdte van het vereiste van een bestaande rechtsverhouding, alsmede de eis dat de vordering daaruit rechtstreeks moet worden verkregen, niet duidelijk is, zodat niet in alle gevallen zeker is of een toekomstige vordering wel vatbaar is voor stille cessie of verpanding.

Voor de openbare cessie en verpanding geldt het grondslagvereiste niet, maar is vereist dat er mededeling wordt gedaan aan de toekomstige schuldenaar ((art. 3:236 lid 2, 3:98 jo) 3:94 lid 1 BW). Een openbare cessie is daarom enkel mogelijk indien de identiteit van de schuldenaar bekend is. Zoals hiervoor vermeld, kan de mededeling op commerciële, logistieke en financiële bezwaren stuiten. De levering- en vestigingsvoorschriften kunnen vooral bezwaarlijk zijn voor ondernemingen met (zeer) kortlopende vorderingen op klanten waarmee zij geen bestendige relatie onderhouden (zoals postorderbedrijven).

399. Bespreking in dit boek. De cessie en verpanding van toekomstige vorderingen wordt uitvoerig besproken in hoofdstuk IX. Daarbij wordt onder meer ingegaan op (i) het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen,11 (ii) de vraag of de regel dat een cessie of verpanding van een toekomstige vordering in faillissement geen stand houdt, onverkort gehandhaafd dient te blijven,12 (iii) de betekenis en reikwijdte van het grondslagvereiste bij stille cessie en verpanding13 en (iv) de vraag of dit vereiste niet beter kan worden geschrapt.14