IV.4 Verbod van overdracht tot zekerheid (het fiduciaverbod)

387. Het fiduciaverbod belemmert de ontwikkeling van nieuwe financieringsinstrumenten. Een volgende belangrijke belemmering van het Nederlandse vermogensrecht voor de cessie in de (internationale) financiële praktijk, is het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. Een cessie tot zekerheid voor de nakoming van een schuld is niet toegestaan. Wie een zekerheidsrecht op vorderingen wenst, dient een pandrecht te bedingen. Weliswaar heeft de wetgever de praktijk met de figuur van het ‘stille’ pandrecht een deugdelijk alternatief geboden voor de zekerheidscessie onder het oude recht,1 maar bij bepaalde financieringstransacties is het niettemin wenselijk dat de vorderingen aan de financier kunnen worden overgedragen, zodat hij zich tegenover derden (waaronder de faillissementscurator van de cedent) als rechthebbende van de vorderingen kan presenteren en niet slechts als pandhouder. Hoewel de Hoge Raad in het Sogelease-arrest2 meer duidelijkheid heeft verschaft over de reikwijdte van het fiduciaverbod – waarmee in het bijzonder voor de leasepraktijk de angel uit het verbod is gehaald – is er niettemin onduidelijkheid blijven bestaan, in het bijzonder met betrekking tot de cessie van vorderingen in het kader van financiële transacties.3

Deze onzekerheid is fnuikend voor de financieringspraktijk. Zij heeft er onder andere toe geleid dat de Nederlandse factoringpraktijk bij de invoering van het huidige BW van de cessie van vorderingen is overgestapt op de verpanding van vorderingen.4 Ook bij de ontwikkeling in Nederland van securitisation is de vraag gerezen of er onder omstandigheden sprake zou kunnen zijn van strijd met art. 3:84 lid 3 BW.5 Hetzelfde geldt voor de uitgifte door Nederlandse financiële ondernemingen van zogeheten ‘covered bonds’.6 Meer in het algemeen geldt dat (de onduidelijkheid over de reikwijdte van) het fiduciaverbod de introductie en ontwikkeling van nieuwe financieringsvormen ernstig kan belemmeren. De overdracht van goederen in het kader van een financieringstransactie zal immers al snel de vraag oproepen (al dan niet terecht) of deze geen zekerheidskarakter heeft en of zij daardoor niet in strijd komt met het fiduciaverbod.

388. Verpanding is niet altijd een geschikt alternatief voor een (zekerheids)cessie. Bedrijfseconomische, transactietechnische en mogelijk ook fiscale motieven kunnen met zich brengen dat een verpanding geen reëel alternatief voor cessie is. In bepaalde gevallen kunnen de doelstellingen van de financieringstransactie niet met een verpanding van vorderingen worden bereikt. Zo zal in geval van een off balance financiering een cessie, en niet een verpanding, de aangewezen weg zijn. Voorts kan het zijn dat de financier rechthebbende van de vorderingen dient te worden, zodat hij over de vorderingen kan beschikken (door cessie of verpanding) of in een verrekeningspositie komt te verkeren.7 Ook is het mogelijk dat de financier wil voorkomen dat hij als pandhouder onderworpen is aan voor hem nadelige bepalingen van faillissementsrecht, zoals de afkondiging van een afkoelingsperiode (art. 63a, 63b Fw) of een termijnstelling om tot executie over te gaan (art. 58 Fw).8 Door middel van een cessie kan aan de werking van de genoemde bepalingen worden ontkomen. Dan zal wel duidelijk moeten zijn aan welke voorwaarden de transactie moet voldoen, wil de cessie niet getroffen worden door het fiduciaverbod.9 De onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van art. 3:84 lid 3 BW maakt een juiste beoordeling echter moeilijk.10

In geval van grensoverschrijdende financieringstransacties – zoals vaak het geval is bij securitisations, internationale factoring en leasing – kan er tot slot een niet te onderschatten bezwaar zijn verbonden aan het feit dat aan buitenlandse financiers of beleggers moet worden uitgelegd dat zij genoegen moeten nemen met “slechts” een pandrecht in plaats van een (zekerheids)cessie. Het fiduciaverbod kan tot gevolg hebben dat een bepaalde transactie, voor zover zij is onderworpen aan Nederlands recht, niet kan worden gestructureerd op een wijze die in de internationale kapitaalmarkt gebruikelijk is. Dit kan potentiële financiers of beleggers afschrikken en mogelijk tot hogere financieringskosten leiden doordat beleggers slechts bereid zijn deel te nemen aan de transactie tegen betaling van een risicopremie.

Evenals het geval was bij het mededelingsvereiste, kan het fiduciaverbod de praktijk dwingen gebruik te maken van gekunstelde constructies. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een constructie waarbij de vorderingen niet alleen worden gecedeerd, maar, met het oog op het risico van de ongeldigheid van de cessie, “voor de zekerheid” ook worden verpand. Een andere mogelijkheid is dat de transactie geheel of gedeeltelijk buiten de landsgrenzen wordt gerealiseerd bijvoorbeeld door de vorderingen te cederen aan een buitenlandse (en mogelijk specifiek voor dat doel opgerichte) instelling. Zoals in hoofdstuk XII zal blijken, kan in dat geval door middel van een rechtskeuze het fiduciaverbod worden omzeild.

389. Bespreking in dit boek. In hoofdstuk VII zal de betekenis en reikwijdte van het fiduciaverbod worden onderzocht en zal worden bezien welke betekenis het fiduciaverbod heeft voor de cessie van vorderingen in de financiële praktijk. Daarbij zal een aantal financiële transacties in het bijzonder worden bezien, te weten: factoring, securitisation en structured covered bonds.