HR, 06-01-2017, nr. 15/02804

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1955, is op 1 augustus 1990 in dienst getreden van [A] .

Bij brief van 22 juni 2009 heeft [A] het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] en vier andere werknemers op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. In de ontslagaanvraag stelt [A] dat [verweerder] een unieke functie uitoefent, die van R-300 drukker, en dat is besloten deze functie te laten vervallen omdat het werkaanbod voor de desbetreffende pers aanzienlijk is verminderd. De toelichting ten aanzien van [verweerder] vermeldt, voor zover van belang:

“De heer [verweerder] verricht uit hoofde van zijn functie alleen werkzaamheden op de vier- en vijf kleurenpers R304 en 305), maar niet op de kleinere persen, de Speedmasters 4 en 2. De functie R-300 drukker is niet onderling uitwisselbaar met enige andere functie binnen de organisatie. Het afspiegelingsbeginsel wordt correct toegepast, aangezien de heer [verweerder] de enige is die werkzaam is in die functie. Alle overige drukkers zijn allround Drukkers en kunnen alle machines bedienen (...). Het aanleren van de vereiste vaardigheden voor het instellen en bedienen van de nadere kleine persen is niet eenvoudig. Een dergelijke opleiding kost veel geld en betekent dat naast het volgen van een dure opleiding plus nog eens drie maanden inwerkperiode vereist is voordat de machine zelfstandig ingesteld kan worden (...). ”

Bij brief van zijn toenmalige raadsvrouw gedateerd 16 juli 2009 heeft [verweerder] tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd daartoe onder meer aanvoerend:

“ [A] stelt dat cliënt de functie van R-300 drukker uitoefent en dat deze functie uniek is en daarom niet uitwisselbaar. Dat is niet juist. Uit de uitvoerige toelichting plus producties van cliënt, bijgevoegd als BIJLAGE 1 blijkt dit.

(...)

Cliënt is werkzaam als offset drukker, net als een groot aantal van zijn collega’s. Er is dus sprake van uitwisselbaarheid van functies en het afspiegelingsbeginsel dient daarom te worden toegepast. Van al deze collega's is cliënt het langst in dienst. Om deze reden dient hij niet voor ontslag in aanmerking te komen.

Mocht er geoordeeld worden dat de functiebenamingen als door [A] naar voren gebracht dienden te worden gehanteerd dan nog moet gelden dat er sprake is van uitwisselbaarheid van functies. De functie van allround drukker, r-300 drukker en SM-52 drukker zijn namelijk naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties en gehanteerde beloning vergelijkbaar (...). De functies kunnen in ieder geval met een minimale inwerkperiode door cliënt zelfstandig worden verricht. "

Bij het verweerschrift is een verklaring van [verweerder] meegestuurd waarin, voor zover

van belang, staat:

“Functies

Er is binnen de onderneming altijd maar één functie geweest, n.l. offsetdrukker. Hierbij is nooit een onderscheid gemaakt tussen de diverse drukkers c.q. drukpersen. (...) Alle drukkers hebben hetzelfde functieprofiel offsetdrukker (1), staan met dezelfde functie op het personeelsoverzicht (2), (Concept)Bestuur- en organisatiestructuur (3,4) en hebben dezelfde functie vermelding op de salarisspecificatie (5).

(...)

Onderlinge uitwisselbaarheid

In het geval er wel verschillende functies zouden bestaan is er wel degelijk sprake van onderlinge uitwisselbaarheid. De werkzaamheden op de Roland persen is vrijwel hetzelfde als die op de Heidelberg persen. Men kan dit vergelijken met het besturen van twee verschillende merken auto’s. De bediening is misschien anders, maar in grote lijnen blijft alles hetzelfde, alleen de “knoppen zitten anders”.

[A] geeft aan dat het aanleren van vaardigheden voor het bedienen en instellen van kleine (Heidelberg) persen een dure opleiding nodig is en een inwerkperiode van 3 maanden noodzakelijk is. Echter, een dergelijke 4-daagse opleiding, gegeven door een persleverancier kost 1450 euro (7) (...) Verder is een inwerkperiode van 3 maanden niet reëel.

Ter illustratie:

Van de z.g. “allround-drukkers heeft [betrokkene 1] , ongeveer 3 a 4 jaar geleden, een interne (door een collega gegeven) "opleiding” genoten van ongeveer 3 dagen om ingezet te kunnen worden op één van de twee Heidelberg persen. Direct daarna heeft hij slechts enkele dagen daadwerkelijk op deze pers gedrukt. Tot op heden is hij uitsluitend op de Roland persen ingezet.

[betrokkene 2] heeft, ruim een jaar geleden, ook een interne (door de persleverancier gegeven) “opleiding” gekregen van 3 a 4 dagen. Voor zover ik weet heeft hij sindsdien deze persen nooit meer bediend en ook hij werkt uitsluitend op de Roland persen.

Hieruit blijkt dat de opleiding geen probleem is, maar dat er bij [A] kennelijk geen enkele behoefte is ook daadwerkelijk gebruik te maken van de mogelijkheid deze drukkers op andere persen in te zetten. Gezien de tijd die inmiddels verstreken is na de opleidingen en het ontbreken van enige ervaring van bovengenoemde drukkers met het bedienen van deze Heidelberg persen kan ik moeilijk geloven dat hier sprake is van zogenaamde “allround-drukkkers, zoals [A] bedoeld.

Overdrachtsperiode

Gezien het voorgaande is het mogelijk om binnen enkele dagen aan de meest essentiële functie-eisen van “allround drukker” te voldoen. Voor de minder bepalende functie eisen lijkt mij enkele weken een reële termijn. Daarom acht ik het redelijk om deze functies (allround drukker/R300 drukker) als uitwisselbaar te beschouwen.”

Als bijlage bij het verweerschrift heeft [verweerder] een personeelsoverzicht van [A]

per 1 april 2009 en een overzicht van de Bestuur- en organisatiestructuur van [A] per 1 december 2008 meegezonden. Op deze overzichten staan alle zes drukkers (inclusief [verweerder] ) vermeld met de functienaam offsetdrukkker. Ook heeft [verweerder] een loonstrook van hemzelf bijgevoegd van 29 juni 2009 waarop als functie eveneens offsetdrukker staat. Daarnaast heeft hij een cursusbeschrijving van de firma [B] (hierna: [B] ) meegestuurd waarop een cursusduur van vier dagen is aangegeven voor de cursus “heidelberg Speedmaster SM 52 basis”. In de cursusbeschrijving staat dat als voorkennis voor deelname aan de cursus is vereist grafische basiskennis en ervaring met offsetdrukken.

Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het UWV [A] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen, daartoe onder meer overwegend:

“Verweer werknemer

Werknemer heeft geen verweer gevoerd.

(...)

Overwegingen ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel

Werknemer is de enige die de functie van R-300 drukker vervuld, welke functie bovendien niet uitwisselbaar is met enige andere functie binnen het bedrijf. Toetsing ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel is derhalve niet aan de orde.”

Nadat [verweerder] het UWV er bij brief van zijn raadsvrouw van 30 juli 2009 op had gewezen dat hij wel degelijk verweer had gevoerd met het verzoek dit verweer alsnog in de beoordeling te betrekken heeft UWV een “herstelbeschikking” gegeven, evenals de eerdere beschikking gedateerd op 29 juli 2009, waarin onder meer het volgende staat:

“ Verweer werknemer

(...) Voorts stelt werknemer zich op het standpunt dat het afspiegelingsbeginsel ten onrechte niet is toegepast, aangezien de functies van alround-drukker, R-300 drukker en SM-52 drukker onder meer uitwisselbaar zijn, mede gezien het feit dat er met een minimale inwerkperiode een overstap van de ene functie naar de andere functie kan worden gemaakt. Tot slot geeft de werknemer aan dat er wel herplaatsingsmogelijkheden zijn.”

(...)

“Werknemer is de enige die de functie van R-300 drukker vervuld, welke functie bovendien niet uitwisselbaar is met enige andere functie binnen het bedrijf. Toetsing ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel is derhalve niet aan de orde. Het verweer van de werknemer op dit punt acht ik onvoldoende overtuigend om tot een andersluidend oordeel te komen. Werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat alle overige drukkers allround drukkers zijn en derhalve eveneens werkzaamheden kunnen verrichten aan de kleinere persen Tevens heeft de werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat het inwerken van betrokkene in de functie van allround drukker te veel tijd, te weten ongeveer drie maanden, zou kosten. Werkgever heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn, aangezien de functies wezenlijk verschillen in vereiste kennis en vaardigheden. Bovendien is een overdrachtsperiode (een periode, om in een andere functie ingewerkt te worde) van een paar dagen tot enkele weken redelijk te noemen en derhalve niet een overdrachtsperiode van drie maanden."

Bij brief van 30 juli 2009 heeft [A] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 31 oktober 2009.

[verweerder] heeft bij brief van 9 augustus 2009 een klacht bij het UWV ingediend. Hij heeft daarin onder meer aangevoerd dat bij de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende rekening is gehouden met zijn verweer ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Het UWV heeft de klacht bij brief van 3 september 2009 gegrond verklaard en geoordeeld, voor zover van belang:

“In de beschikking is niet nader gemotiveerd waarom uw onderbouwde verweer niet doorslaggevend was en de stellingen van werkgever, zoals in de aanvraag vermeld, ten aanzien van dit onderdeel wel doorslaggevend was in de beoordeling. Door af te zien van een tweede ronde was kennelijk voldoende informatie beschikbaar bij het UWV (...) om een beslissing te nemen. De gemotiveerde gronden ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijn echter niet in de beschikking te lezen. Het is dus niet mogelijk na te gaan of de beoordeling van het toepassen van het afspiegelingsbeginsel juist is gedaan en daarom is uw klacht ten aanzien van dit klachtonderdeel gegrond.

Conclusie

Onder verwijzing naar het bovenstaande ben ik van mening dat UWV (...) niet heeft kunnen aangeven dal zij in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen.”

Bij brief van 19 november 2009 heeft [verweerder] een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman. Tijdens de procedure bij de Nationale Ombudsman heeft het UWV erkend dat het UWV in de ontslagprocedure niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht door zonder nader onderzoek (tweede ronde van hoor en wederhoor) naar de uitwisselbaarheid van de functies een ontslagvergunning af te geven. De Nationale Ombudsman heeft in zijn brief van 16 juni 2010 deze conclusie van het UWV onderschreven en geoordeeld dat de klacht van [verweerder] op dit punt terecht is.

Bij brief van 13 september 2010 heeft [verweerder] het UWV aansprakelijk gesteld en schadevergoeding geëist. Ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat een cursus van drie à vier dagen voldoende is om de Speedmaster 52 persen te kunnen bedienen heeft [verweerder] bij de brief een e-mail van [B] gevoegd van 16 augustus 2010 en een e- mail van zijn ex-collega de heer Harskamp van 23 augustus 2008.

In de e-mail van [B] staat, voor zover van belang:

“De training voor de SM 52 Anicolor in ons trainingsaanbod is een bedieningscursus, hierbij worden alle bedieningsfuncties op de drukpers doorgenomen. Na het volgen van die cursus wordt er van u verwacht dat u de machine in kwestie kunt bedienen, hiervoor krijgt u ook een certificaat.

Aangezien u aangeeft al 35 jaar drukker te zijn op verschillende drukpersen zal het drukken op zich geen moeite voor u zijn, dit is trouwens een vereiste om aan de cursus te kunnen deelnemen.”

In de e-mail van de heer Harskamp staat, voor zover van belang:

“In 2008 heb ik (...) intern bij [A] een cursus gekregen betreffende het bedienen van de heidelberg persen. Deze cursus werd gegeven door een heidelberg instructeur en duurde 3 dagen. De week na deze cursus heb ik slechts 1 dag op deze pers gedrukt. Tot op heden bedien ik alleen rolandpersen.”

Het UWV heeft bij brief van 11 maart 2011 geantwoord. Volgens het UWV blijkt uit de door [verweerder] overgelegde verklaringen van [B] en Harskamp niet dat er geen inwerkperiode nodig is na het volgen van de cursus. Het UWV deelt mee met [A] te hebben gebeld voor nadere inlichtingen omtrent de uitwisselbaarheid van de functies van R-300 drukker en allround drukker alsmede met [B] . De brief van het UWV vermeldt over dit nadere onderzoek van het UWV, voor zover van belang:

“Desgevraagd verklaart werkgever bij monde van directeur (...), het volgende. Zowel de twee- als de vierkleuren SM 52 kennen een lagere automatiseringsgraad dan de R-300 persen. De SM 52 vereist dat bij elke order handmatig de juiste afstelling moet worden ingeregeld met name bij het gebruik van PMS-kleuren. Verder worden deze persen gebruikt voor het ordersegment enveloppen. Dit vereist bij elke order een nauwkeurige afstelling van de pers doordat onder meer de envelopdikte bepalend is voor de kwaliteit. Het werken met de SM 52 vergt volgens de heer (...) juist méér vakmanschap en is in die zin juist als meer ambachtelijk te beschouwen. Kennis en ervaring is daarbij niet eenvoudig aan te leren; hij geeft aan dat hij zijn oorspronkelijke inschatting van drie maanden bij nader inzien zelfs als een zeer krappe inschatting beschouwt. (...)

Beoordeling ontvangen informatie

Deze toelichtende verklaring komt ons niet onaannemelijk en ongeloofvaardig voor.

(...)

Niet in de laatste plaats is hier van belang dat de heer (...) van onze organisatie ook zelf op 5 maart jl. contact heeft opgenomen met de firma [B] ; deze bevestigt ons dat het drukken ook ‘een gevoel, een ambacht inhoudt. Dat geldt als ondersteuning van de opmerkingen van de werkgever. ”

Het UWV komt vervolgens in de brief tot de conclusie dat het standpunt van [A] dat de functies van R-300 drukker en allround drukker niet uitwisselbaar zijn aannemelijker is dan het standpunt van [verweerder] en dat het besluit van 29 juli 2009 dus niet op onjuiste gronden is genomen. Het UWV heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2. Procesverloop5.

[verweerder] vordert in deze zaak een verklaring voor recht van onrechtmatig handelen van het UWV jegens hem wegens het onvoldoende en onjuist onderzoek verrichten in het kader van de verleende ontslagvergunning en (na vermindering van eis) een inkomensschadevergoedingsveroordeling van € 150.263,37,- netto, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, en diverse kostenposten, alles te vermeerderen met rente. Na twee tussenvonnissen heeft de rechtbank bij eindvonnis het UWV veroordeeld tot betaling van € 20.635,10 en € 129.628,27 voor inkomensschade, € 2.082,50 voor buitengerechtelijke kosten en € 2.842,- voor deskundigenkosten, te vermeerderen met wettelijke rente, (na)kosten en de wettelijke rente over deze kosten. Omdat dit aspect in cassatie aan de orde is, citeer ik hier eerst de kern van het rechtbankoordeel over causaal verband uit het tussenvonnis van 2 mei 2012 met de volgende elementen: a) het enkele feit dat een vierdaagse cursus nodig was om de Heidelbergpersen te bedienen staat niet aan functie-uitwisselbaarheid in de weg en b) het UWV onderbouwt onvoldoende dat bij wel zorgvuldig onderzoek ook tot niet-uitwisselbaarheid van functies was geoordeeld en de ontslagvergunning dan ook zou zijn verleend:

“causaal verband

Het UWV betwist het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de

schade waarvan [verweerder] vergoeding vordert.

Het UWV betoogt ten eerste dat de ontslagvergunning destijds reeds verleend had

kunnen worden met de motivering dat er een wezenlijk verschil is in vereiste kennis tussen

de functies R-300 drukker en allrounddrukker. Voor de functie van allrounddrukker is de

cursus Heidelberg Speedmaster SM 52 vereist en voor de functie R-300 drukker niet. De

twee functies zijn reeds daarom niet uitwisselbaar en aan de overdrachtsperiode wordt dan

niet toegekomen, aldus het UWV. Ter onderbouwing verwijst het UWV naar paragraaf 3b

van de Beleidsregels, in het bijzonder de laatste zin.

Anders dan het UWV, leidt de rechtbank uit de laatste zin van deze paragraaf niet af dat het

feit dat een cursus van vier dagen nodig is om vanuit de ene functie een andere functie te

kunnen vervullen op zichzelf al aan uitwisselbaarheid van de functies in de weg staat. De

laatste zin van paragraaf 3b van de Beleidsregels bepaalt dat als een werknemer voor een

andere functie opgeleid kan worden, dat niet voldoende is om tot de conclusie te komen dat

de functies uitwisselbaar zijn. Dat is taalkundig niet hetzelfde als dat een opleiding in de

weg staat aan de conclusie dat sprake is van uitwisselbare functies. Het standpunt van het

UWV vindt ook geen bevestiging in de rest van de tekst van paragraaf 3b van de

Beleidsregels. In genoemde paragraaf staat onder meer dat ook als functies niet in alle

opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, zij niettemin naar inhoud, benodigde kennis

etc. zo dicht tegen elkaar kunnen aanliggen (nagenoeg vergelijkbaar/gelijkwaardig) dat het

redelijk is deze functies uitwisselbaar te achten en dat het UWV om die reden een

overdrachtsperiode hanteert. Voor de bepalende, essentiële functie-eisen wordt een

overdrachtsperiode van enkele dagen tot enkele weken redelijk geacht. Deze tekst duidt er

veel eerder op dat een cursus van een paar dagen niet in de weg staat aan het aannemen van

uitwisselbaarheid. Met [verweerder] ziet de rechtbank zonder nadere toelichting van het UWV, die

ontbreekt, dan ook niet in dat het enkele feit dat de cursus Heidelberg Speedmaster SM 52

vereist is voor een R-300 drukker om de functie van allrounddrukker te kunnen vervullen,

betekent dat deze functies niet uitwisselbaar zijn. Het verweer van het UWV dat het besluit

destijds met deze motivering verleend had kunnen worden, wordt als onvoldoende

onderbouwd gepasseerd.

Het UWV betoogt daarnaast dat het standpunt van [A] dat de functies van

R-300 drukker en allrounddrukker niet uitwisselbaar zijn, ook aannemelijker zou zijn

bevonden indien zorgvuldig onderzoek zou zijn verricht. In het geval van zorgvuldig

onderzoek zou het UWV dus eveneens toestemming voor ontslag hebben verleend, aldus het

UWV.

De rechtbank is van oordeel dat het UWV dit betoog eveneens onvoldoende heeft

onderbouwd. Vast staat dat er een verschil is in kennis en vaardigheden tussen de functies

R-300 drukker en allrounddrukker. De functie van R-300 drukker vereist kennis en

vaardigheden van R-300 persen (ook wel Rolandpersen genoemd). De functie van

allrounddrukker vereist kennis en vaardigheden van R-300 persen én Speedmaster 52 persen

(ook wel Heidelbergpersen genoemd). Vast staat dat een R-300 drukker een cursus van 3 à 4

dagen nodig heeft om de handmatige bediening van de Speedmaster 52 persen aan te leren.

In geschil is of na die cursus ook nog een inwerkperiode vereist is van drie maanden, wat,

zo is niet in geschil, te lang zou zijn om de functies uitwisselbaar te achten. Volgens [verweerder]

kan een R-300 drukker na het volgen van de cursus de Speedmaster 52 persen zelfstandig

bedienen. Een nadere inwerkperiode is dan niet vereist. Het is voldoende dat een meer

ervaren collega in het begin als vraagbaak functioneert, aldus [verweerder] . Het standpunt van

[verweerder] wordt bevestigd door de cursusbeschrijving van [B] (zie 2.3) en de e-mail van

[B] (zie 2.11). Anders dan het UWV, leidt de rechtbank uit deze stukken af dat iedere

doorsnee R-300 drukker na de cursus geen moeite zal hebben met drukken op de

Speedmaster 52 persen, wat een vereiste is voor uitwisselbaarheid omdat deze toets

objectief gerelateerd is aan de functie en niet subjectief aan de medewerker (zie 2.4

Beleidsregels onder 3a). [B] verwijst in haar e-mail immers niet alleen naar de

ervaring van [verweerder] , maar ook naar de vereiste voorkennis om aan de cursus deel te mogen

nemen. Deze voorkennis staat in de cursusbeschrijving omschreven als grafische

basiskennis en ervaring met offsetdrukken. Over deze voorkennis beschikt - zo staat als

onbetwist vast - iedere willekeurige R-300 drukker. [verweerder] heeft zijn standpunt verder

onderbouwd met voorbeelden van twee collega’s die in het verleden intern (via een andere

collega dan wel een interne cursus) het werken op de Speedmaster 52 persen in een paar

dagen aangeleerd hebben gekregen en, terwijl ze maar een enkele dag op de Speedmaster 52

persen hebben gewerkt, door [A] vervolgens in de ontslagprocedure als

allrounddrukker zijn aangemerkt (zie 2.3 en 2.11). Het UWV heeft tegen de onderbouwde

stellingen van [verweerder] slechts ingebracht de nadere verklaring van [A] dat het werken op

de Speedmaster 52 persen een ambacht is en de bevestiging daarvan door [B] (zie

2.12). Dat het werken op de Speedmaster 52 persen een ambacht is, is echter niet in geschil.

Het geschil betreft de vraag of een R-300 drukker dit met enkel een cursus van een paar

dagen kan leren. De onderbouwde stelling van [verweerder] dat een R-300 drukker dit kan, is met

de verklaring van [A] en [B] niet gemotiveerd weersproken. De verklaring van

[A] dat kennis en ervaring niet eenvoudig is aan te leren en dat bij nader inzien de

oorspronkelijke inschatting van een inwerkperiode van drie maanden aan de krappe kant is,

is geen gemotiveerde weerspreking. Naar het oordeel van de rechtbank had het in ieder

geval op de weg van het UWV gelegen om [A] te vragen gemotiveerd aan te geven hoe

in de praktijk de vereiste kennis en vaardigheden werden aangeleerd, en daarbij de stelling

van [verweerder] ten aanzien van zijn twee collega’s te betrekken, alsmede bij [B] niet

alleen navraag te doen naar de juistheid van de verklaring van [A] dat het werken een

ambacht betreft (wat dus niet in geschil was) maar ook naar de juistheid van het standpunt

van [verweerder] . Het betoog van het UWV dat het standpunt van [A] ook aannemelijker zou

zijn bevonden indien zorgvuldig onderzoek zou zijn verricht, wordt dan ook als

onvoldoende onderbouwd gepasseerd.”

Het UWV heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest overwogen dat de grief tegen het oordeel van de rechtbank over de uitwisselbaarheid van de functies van R300 drukker en allround drukker faalt, zodat het beroep op het ontbreken van causaal verband niet op gaat. Ook verwerpt het hof de grief over schending van [verweerder] schadebeperkingsplicht door in zijn ontslag te berusten en geen kennelijk onredelijk ontslag procedure tegen [A] te starten. Met zijn derde grief over begroting van inkomensschade tot aan de pensioenleeftijd van [verweerder] heeft het UWV wel deels succes. Het hof komt – de goede en kwade kansen afwegend – tot een geschat belangrijk korter voortgezet dienstverband van vier jaar na datum beëindiging. Het geeft [verweerder] in dit tussenarrest gelegenheid een daarop aangepaste nadere schadeberekening te overleggen met mogelijkheid van reactie in aktewisseling van het UWV en oordeelt alvast voor zover op dat moment mogelijk over de deskundigen- en buitengerechtelijke kosten. Hiertoe overweegt het hof in dit tussenarrest onder meer als volgt:

“2.3 Met grief 1 richt het UWV zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 2 mei 2012 dat de functie van R300 drukker als door [verweerder] vervuld en de functie van allround drukker bij [A] onderling uitwisselbaar zijn en dat een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van het UWV en de schade waarvan [verweerder] vergoeding vordert. Op dat oordeel voortbouwend, vervolgt de grief, heeft de rechtbank in het eindvonnis de vorderingen van [verweerder] ten onrechte toegewezen. Het UWV erkent in de toelichting op de grief dat zij onrechtmatig heeft gehandeld maar stelt dat [verweerder] als gevolg daarvan geen schade heeft geleden. Als bij de behandeling van de ontslagaanvraag wel procedureel juist was gehandeld zou de ontslagvergunning ook zijn verleend, aldus het UWV.

Het hof oordeelt als volgt. Bepalend voor het slagen van de vordering is wat, mede gelet op het ter zake bepaalde in het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV (hierna: de Beleidsregels), het lot van de ontslagaanvraag zou zijn geweest als het UWV had gedaan wat het gelet op het door [verweerder] gevoerde verweer had behoren te doen: rekening houdend met dat verweer nader onderzoeken of hetgeen [A] aan haar ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd voldoende aannemelijk was. Vervolgens had het UWV met inachtneming van hetgeen - naar mag worden aangenomen - door [A] en [verweerder] in antwoord daarop nader zou zijn aangevoerd een beslissing moeten nemen die de redelijkheidstoets kan doorstaan.

[verweerder] heeft, zoals hiervoor werd vastgesteld, zich primair tegen de ontslagaanvraag verweerd met de stelling dat hij op grond van het anciënniteitsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking kwam omdat bij de drukkerij van [A] altijd maar één functie heeft bestaan, die van offsetdrukker en dat nooit onderscheid is gemaakt tussen de verschillende drukkers dan wel drukpersen. In dat verband heeft [verweerder] gewezen op binnen de onderneming gebruikte stukken, waarin alle drukkers en dus ook hij worden aangeduid als ‘offsetdrukker’. Het UWV heeft hierover bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de gebruikte functiebenaming geen recht doet aan de feitelijk bestaande verschillen. Nu vaststaat dat bij [A] met verschillende drukpersen wordt gewerkt waarvan de wijze van bediening uiteenloopt kan aan het enkele feit dat de betrokken werknemers door [A] werden aangeduid als ‘offsetdrukker’ naar het oordeel van het hof geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

Ten aanzien van de vraag of [A] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [verweerder] niet uitwisselbaar was zal het hof in het kader van de hiervoor onder 2.3 bedoelde beoordeling als reactie op het verweer van [verweerder] tegen de ontslagaanvraag aanmerken de brief van [A] van 2 maart 2011 die het UWV als productie A bij de memorie van grieven heeft overgelegd. Voor zover de uiteenzetting aangaande de uitwisselbaarheid van de functie in de memorie van grieven meer omvat gaat het hof daaraan voorbij, omdat het UWV niet heeft gesteld dat [A] ook dat destijds heeft ingebracht. Een eventuele onzekerheid dienaangaande moet voor rekening blijven van het UWV dat onrechtmatig heeft gehandeld.

In zijn verweerschrift tegen de ontslagaanvraag heeft [verweerder] in verband met de uitwisselbaarheid van zijn functie, voor zover hier van belang, het volgende gesteld. De werkzaamheden aan de Roland persen - naar het hof begrijpt persen van het type waaraan hij werkte - zijn vrijwel hetzelfde als die op de kleinere Heidelberg persen. Uit de door [verweerder] overgelegde cursusbeschrijving van [B] blijkt dat de duur voor de cursus ‘Heidelberg Speedmaster 52 basis’ vier dagen bedraagt en dat deze € 1.450,- kost. In de cursusbeschrijving staat verder dat voor deelname vereist is grafische basiskennis en ervaring met offsetdrukken. Een overdrachtsperiode van enkele dagen om aan de meest essentiële functie eisen van ‘allround drukker’ te voldoen is mogelijk. Voor de minder bepalende functie eisen lijkt hem een periode van enkele weken reëel. Daarom acht hij het redelijk de functies als uitwisselbaar te beschouwen.

[A] heeft in haar hiervoor onder 2.6 genoemde brief van 2 maart 2011 waarnaar het UWV verwijst, wel gesteld dat het aanleren van de vereiste vaardigheden voor het instellen van de andere kleine persen niet eenvoudig is, maar die stelling wordt gelogenstraft door het vaststaande feit dat een opleiding voor een drukker met de hiervoor bedoelde achtergrond slechts vier dagen duurt. Het UWV heeft onvoldoende tegengesproken dat een drukker die de functie van [verweerder] vervulde zodanige achtergrond heeft. Een betrekkelijk geringe investering van € 1.450,- viel onder de gegeven omstandigheden van [A] te verlangen. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die zouden maken dat daarover anders moet worden geoordeeld. Dat de inwerkperiode voor het werken op de kleinere persen ruim drie maanden zou bedragen, zoals [A] in haar brief stelt, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Ook als de andere persen meer handmatige handelingen vereisen, biedt de brief van [A] onvoldoende feitelijke aanknopingspunten om aan te nemen dat een voor deze machines opgeleide drukker een periode van ruim drie maanden nodig zou hebben om volledig inzetbaar te zijn. Of [verweerder] er bij een eerdere gelegenheid blijk van zou hebben gegeven dat hij weinig voor een overstap voelde, zoals [A] ook schrijft, is in dit verband niet relevant, reeds omdat de situatie die zich ten tijde van de ontslagaanvraag voordeed bepalend is. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het UWV naar het oordeel van het hof, ook als rekening wordt gehouden met de beslissingsmarge die het UWV heeft, ten onrechte in de herstelbeschikking tot het oordeel is gekomen dat hetgeen [A] ten aanzien van de uitwisselbaarheid van de functies heeft aangevoerd aannemelijker is dan hetgeen [verweerder] dienaangaande naar voren heeft gebracht. De ontslagvergunning had dan ook niet behoren te worden verleend, zodat grief 1 faalt.

Grief 2 komt op tegen het door de rechtbank verworpen beroep op schadebeperking. Indien het UWV de ontslagvergunning ten onrechte heeft verleend en dusdoende onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, had het, stelt het UWV, op de weg van [verweerder] gelegen de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ongedaan te maken. Hij had tegen [A] uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag herstel van de arbeidsovereenkomst moeten vorderen. De billijkheid eist dat, aldus het UWV. Voor zover de grief betoogt dat [verweerder] de schade die hij heeft geleden door de onrechtmatige gedraging van het UWV bij voorrang moest verhalen op [A] omdat de op [verweerder] rustende schadebeperkingsplicht dit vereist verwerpt het hof dat betoog. Het vindt geen steun in het recht en miskent de eigen aansprakelijkheid van het UWV voor zijn onrechtmatig handelen. Ook overigens kan het aanspannen van een procedure als door het UWV bepleit niet van [verweerder] worden verlangd vanwege de daarmee verband houdende verbonden kosten, de duur en de - gezien de heersende jurisprudentie - verre van zekere uitkomst. In het bijzonder valt daarbij nog op te merken dat een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst zelden wordt toegewezen, terwijl een eventuele daartoe strekkende veroordeling ingevolge artikel 7:682 lid 3 BW op verzoek van [A] had kunnen worden afgekocht. Het UWV stelt niet dat en waarom met een dergelijke afkoop geen rekening behoeft te worden gehouden. Ook deze grief is tevergeefs voorgedragen.

Grief 3 laat zich als volgt samenvatten. Door [verweerder] vordering ter zake van inkomensschade toe te wijzen zoals zij heeft gedaan, heeft de rechtbank miskend dat de rechter op grond van art. 6:97 BW de schade moet begroten op een wijze die met de aard daarvan in overeenstemming is, hetgeen meebrengt dat de vordering primair slechts kan worden toegewezen tot een bedrag van € 3.562,07 en subsidair tot een bedrag van € 84.417,-. In de toelichting stelt het UWV dat de rechter bij een schadebegroting als de onderhavige “te rade dient te gaan” bij de begroting van de schade in kennelijk onredelijk ontslagzaken, specifiek in gevallen waarin de werknemer stelt dat de kennelijk onredelijkheid van het ontslag is gelegen in het enkele feit dat het ontslag heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof miskent het UWV hierbij de rechterlijke vrijheid bij het begroten van schade. Dit neemt niet weg dat onderzocht moet worden of de rechtbank, zoals het UWV betwist, de schade juist heeft begroot. [verweerder] moet worden gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als de onrechtmatige gedraging van het UWV die heeft geleid tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij is van belang hoe lang de arbeidsovereenkomst - de ontslagvergunning en de opzegging van de arbeidsovereenkomst weggedacht - zou hebben voortgeduurd en wat het inkomen van [verweerder] gedurende deze periode zou zijn geweest en welke inkomen hij (eventueel) uit anderen hoofde zou hebben genoten. [verweerder] heeft zijn berekening erop gebaseerd dat de arbeidsovereenkomst, de opzegging weggedacht, na 31 oktober 2009, de datum waartegen [A] de arbeidsovereenkomst van [verweerder] heeft opgezegd zou hebben voortgeduurd tot 1 juni 2020, de voor hem geldende pensioendatum. In eerste aanleg heeft het UWV in het kader van haar kritiek op de wijze waarop [verweerder] zijn schade heeft berekend niet aangevoerd dat van een andere - kortere - periode moet worden uitgegaan. In zijn memorie van grieven stelt het UWV dat het, anders dan [A] , geen concrete gegevens heeft over de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst ‘verwachte levensduur’ daarvan en dat het daardoor in zijn mogelijkheden tot verweer is beperkt. Daarbij heeft het UWV [verweerder] uitgenodigd ter zake nadere gegevens te verstrekken. Hoewel dat naar het oordeel van het hof van hem verwacht had mogen worden, heeft [verweerder] ter gelegenheid van de pleidooien op dit punt geen nadere informatie verstrekt. Anderzijds, geldt dat het UWV op dit punt zo nodig, zoals het ook achteraf heeft gedaan met betrekking tot het aspect van de uitwisselbaarheid van de functies, bij [A] informatie had kunnen inwinnen. De meergenoemde brief van [A] van 2 maart 2006, waarnaar het UWV in dit verband heeft verwezen biedt op dit punt onvoldoende aanknopingspunten. Van een instantie als het UWV mag overigens worden verondersteld dat deze inzicht heeft in de arbeidsmarkt in de grafische sector in het algemeen. Het hof zal de ‘verwachte levensduur’, de goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend, schatten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [A] in de ontslagaanvraag door [verweerder] onbestreden gesteld heeft gesteld dat de ‘grafimedia’ al geruime tijd sterk onder druk staat, dat het marktvolume in drukwerk afneemt, dat er een overcapaciteit is op de binnenlandse markt en dat er een aanzienlijke concurrentie is in binnen en buitenland en dat er voorts sprake is van een aanzienlijke prijsconcurrentie. Deze door [verweerder] ook nadien niet weersproken omstandigheden in aanmerking nemend, acht het hof het reëel rekening te houden met de niet onaanzienlijke kans dat de arbeidsovereenkomst eerder zou zijn geëindigd dan de rechtbank heeft geoordeeld, te weten na vier jaar. Wat betreft het inkomen inclusief pensioenopbouw van [verweerder] gedurende deze periode kan als door het UWV onvoldoende betwist worden uitgegaan van de gegevens waarop de door de rechtbank toegewezen vordering is gebaseerd. Datzelfde geldt voor de schatting van de inkomsten die [verweerder] volgens deze berekening na zijn ontslag zou hebben verworven. [verweerder] zal de gelegenheid krijgen aan de hand van deze uitgangspunten een nieuwe schadeberekening te maken, waarop het UWV zal mogen reageren.”

Bij eindarrest begroot het hof de inkomensschade op € 26.930,95 netto en de gederfde werkgeversbijdragen pensioen op (gekapitaliseerd) € 15.813,18 netto. Daartoe overweegt het hof onder meer dit:

“2.2 In zijn akte na tussenarrest stelt [verweerder] in de eerste plaats dat hij meent dat bij de berekening van zijn schade niet moet worden uitgegaan van inkomensverlies gedurende een periode van vier jaar, maar gedurende een periode van zes jaar. Hetgeen [verweerder] daartoe aanvoert levert naar het oordeel van het hof geen grond op terug te komen van de in het tussenarrest gegeven eindbeslissing op dit punt.

Vervolgens betoogt [verweerder] dat hij schade heeft geleden die hij begroot op € 5.000,- doordat hij geen gebruik heeft kunnen maken van de van-werk-naar-werk-regeling (VWNW) van de Grafimedia branche. Deze regeling is volgens de door [verweerder] als prod A overgelegde brief van 28 januari 2012 van Hoogland Dierdorp met ingang van 1 april 2012 in de plaats gekomen van de garantieregeling uit het garantiefonds van de Grafische bedrijfsfondsen uit hoofde van welke laatste regeling [verweerder] in 2010 een ontslagvergoeding heeft ontvangen. Reeds omdat [verweerder] onvoldoende stelt waaruit kan worden afgeleid dat hij zowel aanspraken zou hebben kunnen ontlenen aan de garantieregeling als aan de VWNW regeling kan hij niet in zijn standpunt worden gevolgd.

Zoals hiervoor werd geconstateerd, heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat ten aanzien van inkomen, pensioenopbouw en de schatting van de inkomsten van [verweerder] na zijn ontslag kan worden uitgegaan van de gegevens waarop de door de rechtbank toegewezen vordering is gebaseerd. Dat is de berekening neergelegd in de brief met bijlagen van Hoogland Dierdorp van 12 september 2012, die is gevoegd bij [verweerder] akte in eerste aanleg van 19 september 2012. Voor zover in de door [verweerder] bij zijn akte na tussenarrest en de daarbij overgelegde brief en berekeningen overgelegde berekening andere bedragen zijn vermeld, gaat het hof daaraan voorbij.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ter zake van inkomensschade over de periode 1 november 2009 tot 1 november 2013 toewijsbaar is een bedrag van € 26.930,95 netto. Daarbij gaat het hof uit van de bedragen genoemd op de eerste bladzijde van bijlage I bij laatstgenoemde brief. Zulks met dien verstande dat het aldaar onder het hoofd ‘2013’ vermelde bedrag van € 14.623,93 betrekking heeft op het gehele jaar zodat dit moet worden verminderd tot 10/12 daarvan ofwel € 12.186,60.

Ter zake van gederfde werkgeversbijdragen pensioen wordt in de brief van 12 september 2012 over de periode 1 september 2009 tot 1 juni 2012 uitgegaan van een (gekapitaliseerd) bedrag van € 10.200,20 netto. Hier komt bij het bedrag (eveneens gekapitaliseerd) dat gemoeid is met de derving van deze bijdragen over de periode 1 juni 2012 tot 1 november 2013. Dit bedrag kan worden gevonden door de in bijlage III bij de brief vermelde bedragen met betrekking tot deze laatste periode op te tellen. De som van deze bedragen is € 5.612,98. In totaal heeft [verweerder] ter zake dus te vorderen € 15.813,18 netto.

Ter zake van inkomensderving en derving van pensioenbijdragen heeft [verweerder] te vorderen € 26.930,95 netto respectievelijk € 15.813,18 netto, dus in totaal € 42.744,13 netto.”

Het UWV heeft tijdig6.cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, het UWV heeft gerepliceerd, [verweerder] heeft gedupliceerd.

Inleiding

Het cassatiemiddel omvat 2 onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 2.4-2.6 van het tussenarrest, die deel uitmaken van de beoordeling van het hof of sprake is van causaal verband tussen het besluit en de gestelde schade en in het kader daarvan zijn beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies die hier speelt. Het tweede onderdeel omvat een voortbouwende klacht gericht tegen rov. 2.8 en 2.10-2.12 van het tussenarrest en rov. 2.1-2.8 van het eindarrest, aangezien die overwegingen voortbouwen op de in onderdeel 1 aangevallen overwegingen.

Onderdeel 1 klaagt dat het causaliteitsoordeel c.a. van hof in rov. 2.4-2.6 van het tussenarrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in een “primaire klacht” in 15 t/m 18, die ik zal bespreken als subonderdeel 1.1, en een “subsidiaire klacht” in 21-22, hierna te noemen subonderdeel 1.3. Deze beide subonderdelen worden vergezeld door klachten over het passeren van het bewijsaanbod van het UWV, die ik respectievelijk subonderdelen 1.2 (19-20) en 1.4 (23-24) zal noemen.

Subonderdeel 1.1 (15 t/m 18) klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 2.4 van het tussenarrest blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beantwoording van de vraag of sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de door [verweerder] geleden schade. De klacht komt er in de kern op neer dat het hof zou hebben miskend dat daarbij een andere maatstaf geldt dan de “normale” civiele maatstaf voor causaal verband. Het hof zou volgens de klacht hebben miskend dat dan moet worden beoordeeld of, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden die zich destijds voordeden, een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden, waarbij de gestelde schade zich ook had voorgedaan. Ik zal hierna eerst nader ingaan op de causaal verband toets met betrekking tot onrechtmatige besluiten.

Causaal verband-toets bij onrechtmatige besluiten

In “normale” gevallen geldt in het civiele recht bij de vraag of sprake is van causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade (het “dientengevolge” uit art. 6:162 BW) de conditio sine qua non maatstaf als minimumvereiste en eerste stap (vestiging), voordat aan de toerekening van art. 6:98 BW wordt toegekomen voor de omvangsvraag. Aan het conditio sine qua non verband is voldaan als de schade zich niet had voorgedaan als de onrechtmatige daad niet was gepleegd. Er is dus geen conditio sine qua non verband als bij het wegdenken van de betreffende omstandigheid de schade toch zou zijn ontstaan7.. Dat is een feitelijke vraag. Bij besluitenaansprakelijkheid is men er niet meteen met “wegdenken” overigens: wegdenken van een weigering is bijvoorbeeld problematisch. Daarom wordt bij de bepaling van het conditio sine qua non verband vergeleken met de situatie dat in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit is (of beter: zou zijn) genomen8.. Als sprake is van een onrechtmatig besluit, betekent deze civielrechtelijke benadering dus dat moet worden beoordeeld welk rechtmatig besluit zou zijn genomen en of de schade zich in dat geval ook had voorgedaan, wil men tot het oordeel komen dat causaal verband ontbreekt9..

In het bestuursrecht is (in ieder geval) sinds twee uitspraken van de Afdeling van 15 december 2004 Meerssen10.en Ameland I11.een afwijkende toets in zwang geraakt, bekend als het leerstuk van de retrospectieve vergelijking met het hypothetisch rechtmatig besluit12.. De bestuursrechter sluit bij de beoordeling of sprake is van causaal verband weliswaar aan bij het civiele schadevergoedingsrecht en de bewoordingen van art. 6:98 BW, maar de toepassing wijkt af.13.De Afdeling heeft in deze uitspraken overwogen dat geen sprake is van causaal verband, als:

“ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.”

Deze maatstaf komt er dus op neer dat wordt beoordeeld of de schade ook had kunnen worden veroorzaakt door een rechtmatig besluit.14.De reden om deze afwijkende maatstaf te hanteren heeft ermee te maken dat het veelal moeilijk zal zijn om achteraf te bepalen welk besluit daadwerkelijk door het bestuursorgaan zou zijn genomen, met name als het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft15.. Zie ik het goed16., dan is het verschil zo te typeren. In het civiele schadevergoedingsrecht wordt in beginsel causaal verband vereist tussen de normschending en de gestelde schade, in het besluitenaansprakelijkheidsrecht causaal verband tussen de normschending die grond voor vernietiging vormde en de gestelde schade.

Di Bella geeft in haar proefschrift aan dat deze Afdelingsmaatstaf ook wordt gehanteerd door de Centrale Raad van Beroep, maar voor zover haar bekend niet door het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Di Bella ziet de afwijkende maatstaf “in mindere mate” bij de civiele rechter terug17., maar meent18.dat Uw Raad bij besluitenaansprakelijkheid aansluit bij de commune civiele toepassing van het conditio sine qua non verband, onder verwijzing naar [C]/Steenbergen19.en Amsterdam/[D]20.. Men legt dat ook wel anders uit. Annotator Timmermans ziet in zijn verderop te bespreken noot onder Hengelo/[E]21.in [C]/Steenbergen juist een toepassing de bestuursrechtelijke leer van het hypothetisch rechtmatig besluit. Schlössels22.vindt dat Uw Raad in Amsterdam/[D] (impliciet) een variant van deze Afdelingsmaatstaf heeft aanvaard. Ook Lubach en Sortelder opperen dat voorzichtig23.. In die zaak speelde dat de gemeente een beslistermijn had overschreden. Uw Raad oordeelde dat het oordeel van het hof dat causaal verband bestond onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd was, omdat de gemeente de mogelijkheid had (maar niet had benut) om de beslistermijn te verlengen. De geleden schade zou ook zijn ontstaan indien de gemeente die mogelijkheid wel zou hebben benut, aldus deze uitspraak. Dat lijkt mij inderdaad bepaald trekken te hebben van de redeneertrant dat de gemeente (de feitelijke gang van zaken weggedacht) een rechtmatig besluit had kunnen nemen met gelijke gevolgen voor de gelaedeerde24.. A-G Keus kwam tot eenzelfde analyse in 2.41 van zijn conclusie voor deze zaak, onder verwijzing naar Meerssen. Kortmann25.wijst erop dat Uw Raad in het arrest Vouthe en Palthe/DNB en AFM26.ook deze maatstaf van de Afdeling zou hebben toegepast. Mij lijkt dat niet zo zeker. Uw Raad nam juist tot uitgangspunt dat een (daadwerkelijke) latere gebeurtenis die dezelfde schade zou hebben veroorzaakt, niet afdoet aan de verplichting tot het vergoeden van schade. Dat kan evenwel anders zijn in gevallen waarbij sprake is van voortdurende schade en waarbij de latere gebeurtenis voor risico van de benadeelde komt. De s.t. zijdens het UWV noemt in 6 en 7 nog twee voorbeelden van lagere rechtspraak waarin de Afdelingsleer is toegepast27..

Een verdeeld veld tot dusverre, waarbij voor serieus te nemen vakkringen niet evident is of Uw Raad zich (impliciet) aansluit bij de besproken Afdelingsleer of juist niet.

In de literatuur weerklinkt kritiek op deze stand van de jurisprudentie, aldus Di Bella28.over de situatie ten tijde van afsluiting van haar proefschrift. Met name Kortmann is kritisch over deze Afdelingsmaatstaf. Hij merkte in een artikel29.uit 2005 al op dat deze benadering in Duitsland bekend staat als het rechtmäβiges Alternativverhalten, dat daar niet is aanvaard. Hij schrijft onder meer:

“De (echte) c.s.q.n.-toets appelleert niet alleen meer aan het rechtvaardigheidsgevoel, maar doet tevens recht aan een van de grondbeginselen van het onrechtmatige-daadsrecht, het beginsel van de restitutio in integrum, te weten dat de benadeelde zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht als ware de onrechtmatige daad niet gepleegd.”

Hij meent verder dat de ruimte die nadere besluitvorming, zoals latere vrijstellingsbesluiten of legaliseringsbesluiten, soms biedt, tot verkeerde uitkomsten kan leiden. Kort gezegd: als op basis van een onrechtmatig besluit uitvoering is gegeven aan een plan, zoals de aanleg van een weg, zal de verleiding voor het bestuursorgaan om door middel van een vrijstelling groen licht te geven groter zijn, dan wanneer het oorspronkelijke besluit direct op correcte wijze was genomen. Het is niet rechtvaardig om die situatie dan als leidend te zien, al toont het aan dat tot een besluit kon worden gekomen met dezelfde schade tot gevolg, zo is zijn gedachte. Ook Schlössels30., Tak31.en Berkel-Kikkert & Broekhuizen32.zijn kritisch.

Di Bella33.ziet de nadelen ook, maar volgens haar biedt deze Afdelingsmaatstaf meer rechtszekerheid en kan deze bewijsproblemen voorkomen, zodat deze uiteindelijk te prefereren is, ook al gaat dat ten koste van de rechtsbescherming voor de burger. Daar kan geredelijk anders over gedacht worden, omdat een afweging tussen rechtszekerheid en rechtsbescherming niet eenvoudig in zijn algemeenheid valt te maken. Bovendien is de vraag of deze Afdelingsmaatstaf wel meer rechtszekerheid biedt34., nu dit de deur lijkt open te zetten naar de nodige speculatie, zoals ik hierna nader zal uitwerken.

Ik sprak hiervoor over de Afdelingsmaatstaf, maar die is mogelijk aan het kantelen. In twee recente uitspraken van de Afdeling wordt namelijk een andere, meer bij een “gewoon” civiel conditio sine qua non verband aansluitende formulering gebruikt. Het betreft Hilvarenbeek35.en Amstelveen36., waarin niet langer wordt gerept van de zou hebben kunnen nemen toets uit de Ameland- en Meerssen-uitspraken, maar van de te beantwoorden vraag of

“ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit kon worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad” (cursivering A-G).

Annotator Kortmann noemt het in zijn noot onder Hilvarenbeek opmerkelijk dat de Afdeling hier een andere formulering kiest in rov. 7.237.en daarbij niet verwijst naar de Ameland-uitspraak, maar naar een tot dan toe enige andere uitspraak (ABRvS 9 juli 2014 in zaak nr. 201308204/1/A2) waarin die formulering ook voorkomt. Kortmann is voorzichtig met het trekken van conclusies:

“Inhoudelijk lijkt er geen verschil beoogd, maar de toonzetting (“betekent niet zonder meer dat”) lijkt wel te duiden op een wat zuinigere benadering. Al kan de uitkomst van de zaak die gedachte ook meteen weer ontkrachten. Als de Afdeling inderdaad beoogt haar standaardoverweging op dit punt iets bij te stellen, dan moet er in elk geval een klein slordigheidje verwijderd worden. Het bestuursorgaan kan immers niet volstaan, zoals de Afdeling in r.o. 7.2 overweegt, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit kon worden genomen. Het moet ook aannemelijk maken dat dat rechtmatige besluit naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad als het rechtmatige besluit. Die omissie lijkt er per abuis te zijn ingeslopen.”

Overigens bespreken Franssen en Van de Sande Hilvarenbeek en Amstelveen in hun kroniek in NTB onder 2.1.2 niet als afwijkend van de zou hebben kunnen nemen toets (maar zonder aandacht te besteden aan de afwijkende bewoordingen van deze uitspraken ten opzichte van Ameland en Meerssen)38.. Het is vooralsnog niet duidelijk of dit al dan niet een koerswijziging van de Afdeling markeert.

Ik wijs aanvullend op een recente toepassing door Uw Raad van de zou hebben genomen variant (in plaats van zou hebben kunnen nemen) in Hengelo/Wefers, rov. 3.5.239.. Daarin speelde overigens een begunstigend bestuursbesluit in plaats van een benadelend bestuursbesluit zoals in onze zaak, hetgeen deze formulering zou hebben kunnen inkleuren, om in jargon te blijven. JB-annotator Timmermans wijst daar op. Evenals Franssen en Van de Sande, die constateren in hun NTB kroniek over overheidsaansprakelijkheid40.dat Hengelo/[E] een belangrijk arrest is over de beoordeling van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en de daardoor geleden schade. Zij constateren dat Uw Raad een maatstaf voor beoordeling van causaal verband formuleert die afwijkt van het Afdelingscriterium sinds 2004 (zou hebben genomen van Uw Raad tegenover zou hebben kunnen worden genomen van de Afdeling). Zij schrijven in hun kroniek op dit punt vervolgens:

“Anders dan in de Afdelingsrechtspraak, is dus niet maatgevend of de schade rechtmatig had kunnen worden toegebracht, maar of dit ook daadwerkelijk zou zijn gebeurd. Dit laatste is bij uitstek relevant wanneer zich meerdere rechtmatige alternatieven aandienen. In dat geval dient het meest aannemelijke van die alternatieven als referentiepunt: het hypothetisch meest voor de hand liggende alternatief (voetnoot 26: Zoals A-G Keus schrijft, ECLI:NL:PHR:2016:50 onder 2.19). Het arrest van de Hoge Raad lijkt overigens op meer punten af te wijken van de lijn in de Afdelingsrechtspraak, althans laat in het midden of en, zo ja, in hoeverre daarbij aansluiting wordt gezocht. Hoe zit het bijvoorbeeld met:

Wij zien dan ook uit naar de (vele) annotaties bij het arrest waarin deze en andere vragen ongetwijfeld aan de orde zullen worden gesteld (voetnoot 27: Een eerste aanzet hiertoe is reeds gegeven door Timmermans (JB 2016/129)). Temeer, omdat het opvallend is dat de Hoge Raad een afwijkende koers uitzet in deze tijden van congruentie van de civiel- en bestuursrechtelijke schadevergoedingsrechtspraak (waarover meer in paragraaf 2.1.2). Interessant is dan ook of de Afdeling in dit arrest aanleiding zal zien om haar rechtspraak bij te stellen.”

De “vele annotaties” heb ik nog niet gevonden – de rechtsontwikkeling is vers – en omdat dit wellicht niet één op één toepasbaar is op onze situatie van een benadelend besluit (zie hiervoor omstandigheid i) past hier wel enige voorzichtigheid.

Dat gezegd zijnde, vormt het arrest niettemin een wenk dat mogelijk niet zo stellig als het middel aandraagt rechtens in ons geval een zou hebben kunnen worden genomen toets is aangewezen, laat staan dat dit als rechtens enig juiste toets moet worden gezien. De rechtsontwikkeling is nog bepaald niet uitgekristalliseerd, maar een zwenking naar een strengere causaliteitstoets zoals die van (voorheen?) de Afdeling (strenger in de zin dat minder snel causaal verband wordt aangenomen dan bij een “gewone” condition sine qua non toets) is niet bepaald waar de laatste ontwikkelingen op wijzen, zou ik menen.

Daar zijn zo bezien tenminste drie contra-indicaties voor:

1) de andere formulering door de Afdeling sinds februari 2016 (herhaald in april 2016), wat een switch zou kunnen zijn van zou hebben kunnen worden genomen naar zou hebben genomen (al is dat als gezegd helemaal niet zeker);

2) de afwijkende lijn van Uw Raad uit Hengelo/[E], zo die zou mogen worden doorgetrokken naar niet-begunstigende besluiten (zeker als deze lijn zou moeten worden begrepen als een afwijking van de (impliciete) navolging door Uw Raad van de striktere causaliteitsleer van de Afdeling in Amsterdam/[D] en Vouthe en Palthe/DNB en AFM, voor zover al van een dergelijke navolging sprake was, die, zoals hebben we gezien, door sommige gezaghebbende bestuursrechtelijke auteurs zo wordt begrepen);

3) de omstandigheid dat de Afdeling geen duidelijk onderscheid lijkt te maken tussen conditio sine qua non verband waar we het hier over hebben en de toerekeningsleer van art. 6:98 BW41.. Dat maakt ook dat voorzichtigheid geboden is voor de civiele rechter om op te schuiven naar de (mogelijk bovendien inmiddels al verlaten) striktere causaliteitsleer van de Afdeling. Ik zou dat niet willen bepleiten.

Een omarming van de bepleite strengere causaliteitstoets in de hiervoor bedoelde zin van de Afdeling lijkt ook niet aanstonds aan te spreken in een geval als onze zaak en daarin ligt wat mij betreft een vierde contra-indicatie voor de door UWV bepleite weg. De striktere causaliteitsleer van de Afdeling (zo die nog bestaat en/of niet op de schop gaat naar aanleiding van Hengelo/[E]) lijkt toegesneden op het typisch bestuursrechtelijke fenomeen van (schadevergoeding bij) zogenoemde “verlengde besluitvorming”42., wanneer na herroeping van het primaire besluit en/of vernietiging van de beslissing op bezwaar binnen korte tijd een tweede besluit wordt of kon worden genomen, dat wel rechtmatig is, terwijl het dezelfde inhoud (althans hetzelfde dictum) heeft als het oorspronkelijke besluit. De Afdeling kenschetste dat als “legalisering binnen afzienbare tijd”43.die in de weg kan staan aan causaal verband. Zo’n situatie doet zich in het geval van een ontslagvergunning van het UWV onder het tot 1 juli 2015 geldende recht niet voor en dat lijkt mij (met [verweerder] ) een belangrijk gezichtspunt. Tegen een ontslagvergunning onder dat recht stond geen bezwaar en beroep open. Bovendien had een dergelijke beslissing onder art. 6 BBA niet het normaal-typische karakter van een bestuursrechtelijk besluit in een geding tussen overheid en burger. Het betreft juist een a-typisch geval van een (niet voor bezwaar of beroep vatbaar) besluit van een bestuursorgaan dat in wezen in een contentieus arbeidsgeschil tussen private partijen een toetsingsrol heeft of er wel of niet een redelijke grond voor ontslag is44.. Dat kleurt naar mijn mening deze zaak behoorlijk en maakt – zeker gelet op de vorige drie contra-indicaties – te meer dat niet voor de hand ligt de Afdelingsleer door te trekken naar een geval als het onze.

Binnen die verscherpte causaliteitsleer van de Afdeling zou een hernieuwd debat moeten plaatsvinden over de vraag of rechtmatig een ontslagvergunning verleend had kunnen worden. Daarbij zou het UWV volgens de benadering die het bepleit allerlei nieuwe stellingen en omstandigheden kunnen aanvoeren, waar [verweerder] eerder nog niet op bedacht kon zijn. Ook dat lijkt mij een belangrijk gezichtspunt waar [verweerder] op wijst45.: dat zou dan in een dergelijk in wezen contentieus arbeidsgeschil moeten plaatsvinden zonder adequaat hoor- en wederhoor toe te passen en daar raken we wel aan de grenzen van wat rechtens aanvaardbaar is. Het hof heeft in feite, rekening houdend met de min of meer lijdelijke rol van het UWV, die zich normaliter zou hebben gebaseerd op hetgeen partijen aanvoeren, getracht vast te stellen wat er zou zijn gebeurd. En om in te schatten wat partijen zouden hebben aangevoerd, heeft het hof gekeken naar hetgeen partijen, toen zij daar de kans toe kregen, daadwerkelijk hebben aangevoerd; voor wat betreft [A] is dat hetgeen zij daadwerkelijk heeft aangevoerd toen het UWV (in de aanloop naar de onderhavige procedure) haar daarom vroeg om nog eens aan te geven waarin de non-uitwisselbaarheid van functies nou precies zit. Dat geeft, wat betreft feitelijke grondslag, meer houvast en dus meer rechtszekerheid, terwijl de Afdelingsmaatstaf rechtsonzekerheid als gevolg van beleidsvrijheid van het bestuursorgaan kan meebrengen. Het argument van Di Bella, waarom de nadelen op de koop toegenomen zouden moeten worden, valt zo bezien (in deze situatie) weg. Berkel-Kikkert en Broekhuizen menen46.dat aannemelijk gemaakt zou moeten worden dat het rechtmatige besluit (waarbij de gestelde schade ook zou zijn opgetreden) daadwerkelijk zou zijn genomen, omdat het conditio sine qua non verband een feitelijk verband is.

Mijn gedachtegang kristalliseert zodoende uit dat althans voor gevallen als de onderhavige zaak de Afdelingsleer niet voldoet. Al helemaal niet als enig juiste criterium.

Misschien is in daartoe meer geëigende gevallen van besluitenaansprakelijkheid de Afdelingsmaatstaf als gezichtspunt te hanteren, waarbij ervoor gewaakt moet worden dat te veel speculatieve elementen insluipen, die de rechtsbescherming geweld aandoen. Ik denk daarbij aan gevallen waarin veel meer dan in onze zaak voor de hand ligt welk rechtmatig besluit zou zijn genomen en dus ook had kunnen worden genomen.

De afzonderlijke klachten

Terug naar de primaire klacht van onderdeel 1 verwoord in 15 t/m 18 van de cassatiedagvaarding. De rechtsklacht is naar de kern dat het hof ten onrechte niet de Afdelingsmaatstaf heeft gehanteerd, maar (in lijn met het civiele conditio sine qua non verband leerstuk) heeft onderzocht wat het besluit van het UWV zou zijn geweest. Uit het voorgaande volgt dat ik niet onderschrijf dat deze hofbenadering onjuist is, zodat deze klacht volgens mij niet opgaat.

Maar zelfs als ik dit helemaal mis heb en er hier wel uitgegaan zou moeten worden van de Afdelingsmaatstaf, is niet zonder meer juist dat het hof dan in het licht van alle nog door het UWV in de civiele procedure aan te voeren omstandigheden had moeten onderzoeken of een rechtmatig besluit inhoudende een ontslagvergunning genomen had kunnen worden. In rov. 2.4 ligt in mijn analyse het oordeel besloten dat de mogelijkerwijs in ogenschouw te nemen omstandigheden ingeperkt worden door de gang van zaken zoals die in de beleidsregels van het UWV47.zijn voorgeschreven. De beleidsregels suggereren dat het UWV zich moest baseren op hetgeen partijen zouden aandragen. In de paragraaf over de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies staat onder meer dat de werkgever (non-) uitwisselbaarheid moet onderbouwen en dat de werknemer daar nog het zijne of hare tegen in kan brengen. Vervolgens staat er in de beleidsregels:

“- Controleren van de voorgestelde categorieën uitwisselbare functies

De werkgever geeft aan wat naar zijn inzicht de categorieën uitwisselbare functies zijn waarover de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers dient te worden toegepast. Ter onderbouwing van de categorisering mag van de werkgever worden verlangd dat hij tevens een overzicht geeft van zijn functiegebouw of functiestructuur. Zo’n overzicht is voor UWV nodig om inzicht te verkrijgen in de opbouw van en de relatie tussen de functies.

Soms draagt de werknemer nog argumenten aan in het verweerschrift over de door werkgever gemaakte categorisering en de daarop gebaseerde selectie. Het ligt op de weg van partijen om hun standpunt aannemelijk te maken.” (cursivering A-G)

Hetgeen het UWV had kunnen besluiten wordt daarmee feitelijk begrensd door wat door partijen zou zijn aangedragen, ook als wel de Afdelingsmaatstaf zou moeten worden gehanteerd48.. Het hof heeft er voor gekozen om voor deze begrenzing als maatgevend te beschouwen hetgeen in de brief van [A] van 2 maart 2011 was opgenomen. Hoewel men zou kunnen tegenwerpen dat die brief in een andere situatie is opgesteld, waarbij [A] niet zelf als partij verweer voerde, meen ik dat dit oordeel van het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk is. Ook hier kleurt het karakter van de art. 6 BBA-procedure de te hanteren norm in. Het gaat te ver om dit zo te denatureren door in een dergelijk geschil tussen werkgever en werknemer te moeten aanvaarden dat het aan het UWV zou zijn om argumenten aan zijn (fictieve) besluit ten grondslag te kunnen leggen, die door de werkgever niet (zouden) zijn aangevoerd. Je kan het ook zo zien dat het hof met dit voor ogen in rov. 2.6 kennelijk, feitelijk en begrijpelijk te grote speculatie heeft willen keren. Dan valt daarin niet te lezen wat de klacht wil, namelijk dat het hof heeft gemeend dat er helemaal niet aangevuld zou mogen worden, maar dat het een discours over wat er louter in theorie nog allemaal door [A] zou kunnen zijn aangevoerd over de functie-uitwisselbaarheid als te speculatief heeft willen vermijden.49.Dat is ook een feitelijke en niet onbegrijpelijke positie en ook dan zou de primaire klacht van onderdeel 1 van de cassatiedagvaarding niet opgaan.

De klacht over het passeren van het bewijsaanbod uit onderdeel 1 (19-20) behelst dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van het UWV in MvG, nrs 35-36 heeft gepasseerd, uitgaande van de in onderdeel bepleite maatstaf. Het subonderdeel omvat twee klachten: Indien het hof het door het UWV bij MvG onder 35 en 36 gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd, omdat het de bedoelde rechtsregels heeft miskend, heeft het hof ook in dat opzicht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (19); indien het hof op andere gronden het bewijsaanbod (impliciet) heeft verworpen, dan is dat oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk (20).

De eerste klacht faalt al op de gronden die ik hiervoor heb besproken met betrekking tot de rechtsklacht van onderdeel 1 over de te hanteren maatstaf.

De tweede klacht gaat volgens mij ook niet op, omdat het hof het bewijsaanbod als niet terzake dienend kon passeren en daarvoor geen nadere motivering vereist was. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat wat ter beoordeling voor lag was, of het UWV op basis van wat [A] en [verweerder] naar mag worden aangenomen zouden hebben aangevoerd tot het oordeel zou zijn gekomen/had kunnen komen dat de functies wel of niet uitwisselbaar zijn (en daarom op rechtmatige wijze een ontslagvergunning zou zijn/had kunnen worden verleend of juist niet). Het bewijsaanbod van het UWV was beperkter en zag op bewijs van “haar stelling dat de functies van R300 drukker en de functie van allround drukker niet onderling uitwisselbaar zijn” en als ik het goed zie, behelst dat niet een aanbod om nader te bewijzen wat [A] zou hebben aangevoerd en dat dàt het oordeel zou rechtvaardigen dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Ik geef toe dat dat een kwestie van waardering is, maar zo begrepen kon het hof dit passeren.

Het kan ook zijn, dat het bewijsaanbod moet worden opgevat als alleen betrekking hebbend op hetgeen de materie uit de brief van [A] van 2 maart 2011 te buiten gaat en dan is het niet ter zake dienend, omdat het hof dat meerdere als te speculatief buiten beschouwing mocht laten, zo heb ik hiervoor aangegeven. Dat is, naar ik begrijp, hoe [verweerder] dit opvat, vgl. s.t. 19 in fine.

De subsidiaire klacht van onderdeel 1 (21-22) komt op het volgende neer. Indien niet zou moeten worden uitgegaan van de Afdelingsmaatstaf, dan had het hof moeten beoordelen of, het onrechtmatig handelen weggedacht, een wel rechtmatig besluit zou zijn genomen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Dat moet worden beoordeeld op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zich ten tijde van de oorspronkelijke besluitvormingsprocedure voordeden en waarvan mag worden aangenomen dat zij destijds zouden zijn aangevoerd, indien de procedure wel zorgvuldig zou zijn verlopen. Het hof heeft zich in rov. 2.6 echter ten onrechte beperkt tot hetgeen destijds daadwerkelijk is gesteld, aldus de klacht, door te beslissen dat de door het UWV bij MvG gestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot de onderlinge uitwisselbaarheid van de functies buiten beschouwing zouden worden gelaten, voor zover die meer omvatten dan hetgeen in de brief van [A] van 2 maart 2011 staat.

Deze klacht strandt in de eerste plaats op overeenkomstige gronden die ik hiervoor in 3.17 in subsidiaire sleutel heb aangedragen. In aanvulling daarop lijkt mij de klacht gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, zodat deze faalt. Rov. 2.6 moet worden gelezen in het licht van rov. 2.4, waarin het hof expliciet overweegt dat het UWV diende te beslissen “op grond van hetgeen – naar mag worden aangenomen – door [A] en [verweerder] in antwoord [op het initiële onderzoek van het UWV, toevoeging A-G] (...) nader zou zijn aangevoerd.” Hieruit volgt al dat het hof kennelijk de door de klacht bepleite maatstaf voor ogen heeft gehad. De invulling daarvan is een feitelijke kwestie. Daar komt bij dat, anders dan de klacht meent, het oordeel in rov. 2.6 niet inhoudt dat alleen rekening mag worden gehouden met wat destijds (ten tijde van de behandeling door het UWV) is gesteld. Het hof heeft kennelijk en volgens mij niet onbegrijpelijk gemeend dat voor de bepaling (zo men wil: inschatting) van de feiten en omstandigheden die [A] zou hebben aangevoerd bij een correcte behandeling, moest worden gekeken naar hetgeen deze in haar brief van 2 maart 2011 heeft opgenomen. Dat is niet onbegrijpelijk, mede nu [A] die brief in een later stadium op verzoek van het UWV heeft opgesteld. De brief dateert weliswaar van voor de inleidende dagvaarding, maar van na de procedure bij de Ombudsman en de brief van [verweerder] van 13 september 2010, waarin hij het UWV aansprakelijk stelt. Het hof heeft kennelijk gemeend dat die brief van [A] leidend is voor de beantwoording van de vraag wat deze zou hebben aangevoerd bij een correcte behandeling. Dat kon het hof zo doen in mijn optiek.

De bewijsaanbodklacht in subsidiaire sleutel van onderdeel 1 (23 en 24) klaagt over het passeren van het voornoemde bewijsaanbod uit de MvG, nrs. 35-36, maar dan in het licht van de in subsidiaire sleutel tot uitgangspunt genomen (gewone conditio sine qua non) maatstaf. Voor zover het hof het bewijsaanbod (dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn) niet terzake dienend heeft geacht, omdat alleen rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die zijn gesteld, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. Die klacht is om dezelfde reden als hiervoor aangegeven gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest. De klacht in 24, dat het oordeel anders onvoldoende gemotiveerd is, gaat volgens mij om vergelijkbare redenen niet op als de tweede bewijsaanbodklacht in primaire sleutel voorgesteld.

Onderdeel 2 bevat een voortbouwende klacht, dat rov. 2.8 en 2.10-2.12 van het tussenarrest en rov. 2.1-2.8 van het eindarrest ook niet in stand kunnen blijven als (een deel van) onderdeel 1 slaagt, omdat deze overwegingen daarop voortbouwen. Nu dat onderdeel volgens mij niet op gaat, geldt hetzelfde voor onderdeel 2.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal