4.7.1.1 Achtergrond en doel van de regeling

In § 4.3 kwam aan de orde dat indien de curator onder vigeur van art. 37 (oud) Fw was verzocht zich tot gestanddoening bereid te verklaren en hij niet tijdig een verklaring van die strekking afgaf, de overeenkomst van rechtswege was ontbonden (ex nunc). Onder het huidige art. 37 Fw verliest de curator in dat geval op grond van lid 1 het recht om nakoming te vorderen. Een redelijke uitleg van art. 37 Fw brengt mijns inziens mee dat hetzelfde geldt indien de curator zich weliswaar binnen de gestelde termijn tot nakoming bereid verklaart, maar hij daarvoor niet tijdig adequate zekerheid stelt.1

De invoering van het verlies van het recht om nakoming te vorderen wordt in de parlementaire geschiedenis vrijwel niet toegelicht. In de memorie van toelichting wordt er slechts op gewezen dat ook § 17 van de Duitse Konkursordnung welke bepaling model heeft gestaan voor art. 37 (oud) Fw — niet tot ontbinding van rechtswege, maar tot het verval van de nakomingsvordering van de Konkursverwalter leidt.2 De gedachte is kennelijk dat waar de argumenten die ten tijde van de invoering van art. 37 (oud) Fw bestonden om van § 17 KO af te wijken — door te opteren voor een ontbinding van rechtswege — niet langer opgaan,3 ook op dit punt alsnog bij die bepaling kan worden aangesloten. Dat doet vermoeden dat over het verval van de nakomingsvordering van de curator bij gelegenheid van de invoering van het huidige art. 37 Fw niet lang is doorgedacht. Zo lijkt de wetgever zich geen rekenschap te hebben gegeven van de wijze waarop § 17 KO door het Bundesgerichtshof werd uitgelegd. De weigering van de Konkursverwalter om de overeenkomst gestand te doen had niet alleen tot gevolg dat door hem geen nakoming meer kon worden gevorderd, maar impliceerde naar het oordeel van het Bundesgerichtshof ook dat het contract werd `umgestaltet', in die zin dat de wederpartij nog slechts een vordering tot schadevergoeding resteerde die in het faillissement kon worden ingediend.4 Het resultaat was daarmee in belangrijke mate vergelijkbaar met de in art. 37 (oud) Fw neergelegde ontbinding van rechtswege.

De regeling van art. 37 Fw vertoont gelijkenis met die van art. 6:88 BW. Op grond van art. 6:88 BW heeft een schuldenaar die in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, de mogelijkheid om zijn schuldeiser een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze kenbaar moet maken welke van de hem ten dienste staande middelen hij wenst in te zetten. Bij gebreke van een tijdige keuze resteert de schuldeiser dan in beginsel nog slechts de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen, of — in geval van overmacht — om het onderliggende contract te ontbinden 5 De gedachte achter dit artikel is

Exact dezelfde gedachte gaat schuil achter art. 37 Fw.7 Indien de curator zich niet binnen de gestelde termijn tot gestanddoening bereid verklaart, kan de wederpartij er zeker van zijn dat zij de verschuldigde prestatie niet meer behoeft te verrichten.8 Onder art. 37 (oud) Fw werd dit gerealiseerd door een ontbinding van rechtswege,9 onder het huidige art. 37 Fw doordat de curator het recht verliest om nakoming te vorderen.

Een belangrijk verschil is evenwel dat waar in een geval als in art. 6:88 BW bedoeld het aan de schuldeiser ontnemen van diens vordering tot nakoming noodzakelijk is voor het bereiken van het met die bepaling nagestreefde doel, dit in de context van art. 37 Fw veel minder het geval is. Wanneer de wederpartij de curator een redelijke termijn stelt en de curator zich niet binnen die termijn tot gestanddoening bereid verklaart, ontstaat in de regel — los van de werking van art. 37 lid 1 Fw — terstond de bevoegdheid tot ontbinding.10 De wederpartij heeft in dat geval de mogelijkheid zich van de op haar rustende verbintenissen te bevrijden en daarmee van de onzekerheid of zij zich gereed moet houden voor nakoming of niet. De regeling van art. 37 lid 1 Fw voegt hieraan betrekkelijk weinig toe.11 Zij biedt de wederpartij in dat geval slechts de gelegenheid om in alle rust een keuze te maken tussen de verschillende bevoegdheden die haar ten dienste staan, zonder dat zij het risico loopt alsnog te moeten nakomen doordat de curator het aan de zijde van de schuldenaar ingetreden verzuim met toepassing van art. 6:86 BW zuivert.12 Op zijn beurt heeft de curator dan weer de mogelijkheid die bedenktijd in te korten met een beroep op de regeling van art. 6:88 BW.