6.4.3.5 Reactie van een deskundige op opmerkingen en verzoeken van partijen

De deskundige moet de opmerkingen en verzoeken van partijen in het deskundigenadvies vermelden (art. 198 lid 2 Rv). In de afweging wat hij doet met de opmerkingen en verzoeken van partijen, behoort hij te betrekken dat hij de opdracht onpartijdig en naar beste weten dient te vervullen. Hij is niet gebonden aan de opmerkingen en verzoeken van partijen. De deskundige bepaalt bijvoorbeeld zelf of hij voldoet aan een verzoek van een partij om een bepaalde onderzoeksmethode te volgen, tenzij de rechter een bepaalde methode heeft voorgeschreven.1 Vanzelfsprekend belet het voorschrift over opmerkingen en verzoeken niet dat de deskundige een oordeel geeft op een punt waarover partijen zich in hun opmerkingen en verzoeken niet hebben uitgelaten.2

Niet geregeld is of de deskundige in het deskundigenadvies behoort te reageren op opmerkingen en verzoeken van partijen tijdens het deskundigenonderzoek, of op hun opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het deskundigenadvies. Zoals vermeld in par. 6.4.3.2, was het onder de Code Louis gebruikelijk geworden dat de deskundigen in het deskundigenadvies ingingen op de opmerkingen en verzoeken van partijen.3 Volgens Van Boneval Faure hoefden deskundigen slechts op de opmerkingen en verzoeken van partijen te reageren als zij meenden dat zij dat moesten doen. Ook hoefden zij voordrachten en vorderingen van partijen die niet ter zake dienend waren, volgens hem niet in het deskundigenbericht te vermelden en daaraan geen gevolg te geven, waarbij hij verwees naar Frans recht.4 Dit strookt echter niet met het voorschrift dat de deskundigen de voordrachten en vorderingen van partijen in het deskundigenbericht moesten vermelden (art. 230 lid 2 Rv 1838). Volgens Star Busmann waren deskundigen niet gehouden aan de opmerkingen van partijen te voldoen.5 Tegenwoordig behoort een deskundige in België, Engeland en Frankrijk te reageren op de opmerkingen en verzoeken van partijen, zoals par. 6.2 heeft laten zien. De totstandkoming van een deskundigen-advies zou ongetwijfeld een slepende kwestie kunnen worden, wanneer een deskundige verplicht zou zijn om in te gaan op alle opmerkingen en verzoeken van partijen. Er is daarom veel voor te zeggen dat de Nederlandse wetgever (in de relatie tussen partijen) mondelinge en schriftelijke opmerkingen en verzoeken verschillend waardeert, zoals vermeld in par. 6.4.3.4. Even begrijpelijk is dat de Franse wetgever niet meer van de deskundige verlangt dat hij in het deskundigen-advies ingaat op alle opmerkingen en verzoeken die in de loop van het deskundigenonderzoek zijn gedaan.6

Hiermee is nog niet gezegd op welke opmerkingen en verzoeken van partijen een deskundige in het deskundigenbericht behoort te reageren. In de lagere rechtspraak wordt in het algemeen aangenomen dat een deskundige in het deskundigenbericht behoort te reageren op opmerkingen en verzoeken van partijen naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht. Ook wordt wel eens overwogen dat het in de eerste plaats aan de deskundige is om uit te maken of, en zo ja, in hoeverre hij in het deskundigenbericht rekening houdt met het door partijen op het concept-deskundigenbericht geleverde commentaar.7 Soms wordt expliciet van een deskundige verlangd dat hij in het deskundigenbericht ingaat op de opmerkingen en verzoeken van partijen.8 In een zaak waarin de deskundige een instructie van deze strekking had genegeerd, vond de rechtbank Zutphen het desondanks voldoende dat partijen bij de rechter op het deskundigenbericht hadden kunnen reageren.9 Volgens de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' dient de deskundige te reageren op opmerkingen en verzoeken die vallen binnen het kader van de door de rechter gestelde vragen (nr. 28).10 De Hoge Raad lijkt echter de mogelijkheid open te willen houden dat een deskundige in het geheel niet hoeft te reageren op opmerkingen en verzoeken van partijen. Dit is af te leiden uit een arrest van de Hoge Raad in een zaak over de aansprakelijkheid van een farmaceutisch bedrijf voor de schade van een proefpersoon die tijdens geneesmiddelenonderzoek letsel had opgelopen aan zijn rechterarm en rechterhand.11 In de bodemprocedure tussen de curator in het faillissement van het farmaceutisch bedrijf en de proefpersoon maakte een voorlopig deskundigenbericht deel uit van de processtukken. Het hof was in hoger beroep van oordeel dat er een gebrek kleefde aan het voorlopig deskundigenbericht, aangezien de deskundige aan partijen geen gelegenheid had gegeven voor opmerkingen en verzoeken. Het hof heeft daarna aanvullende vragen aan dezelfde deskundige voorgelegd. Tijdens de totstandkoming van het aanvullende deskundigenbericht heeft het farmaceutisch bedrijf een rapport aan de deskundige doen toekomen van een partijdeskundige door wie het bedrijf zich liet bijstaan. In het rapport van de partijdeskundige werd de visie van de deskundige betwist. Na het aanvullende deskundigenbericht heeft het hof geoordeeld dat de gebreken in het voorlopig deskundigenbericht voldoende waren hersteld. Het hof constateerde dat de deskundige kennis had genomen van de kritiek van de partijdeskundige en desondanks niets had teruggenomen van de conclusies van het voorlopig deskundigenbericht. Vervolgens nam het hof de conclusies van de deskundige over.

In cassatie voerde het farmaceutisch bedrijf onder andere aan dat het hof had moeten motiveren waarom de kritiek van de partijdeskundige op het deskundigenadvies ongegrond was, aangezien de deskundige niet had vermeld dat het farmaceutisch bedrijf hem had verzocht in de definitieve rapportage expliciet in te gaan op het rapport van de partijdeskundige, en uit het aanvullend deskundigenbericht niet bleek dat de deskundige enige aandacht had besteed aan het rapport van de partijdeskundige. De klacht dat de deskundige geen aandacht had besteed aan het rapport van de partijdeskundige, miste volgens de Hoge Raad feitelijke grondslag, omdat de deskundige het rapport van de partijdeskundige aan zijn aanvullend deskundigenbericht had gehecht. Voor het overige trof het middel volgens de Hoge Raad geen doel omdat het uitgaat van motiveringseisen die aan een deskundigenbericht onderscheidenlijk een daarop gebaseerd rechterlijk oordeel niet kunnen worden gesteld.12

Deze uitspraak roept in mijn ogen de vraag op waarom een deskundige aan partijen gelegenheid moet geven tot het maken van opmerkingen en verzoeken, als hij mag volstaan met het aanhechten van een bij deze gelegenheid overgelegd rapport van een vakgenoot waarin de juistheid van zijn visie wordt bestreden, en de mededeling dat hij bij zijn eerder gevormde opinie blijft. Kennelijk hoeft een deskundige in de opvatting van de Hoge Raad niet of nauwelijks in te gaan op de opmerkingen en verzoeken van een partij, noch op grond van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken, noch op grond van het voorschrift dat een deskundigenadvies met redenen is omkleed (art. 198 lid 4 Rv). Als dat zo is, lijkt het ten minste goedkoper om, evenals in Duitsland13 of Zwitserland,14 partijen uitsluitend bij de rechter op het deskundigenadvies te laten reageren. Vanuit de gedachte dat het processuele debat over het deskundigenadvies niet bij de deskundige, maar bij de rechter behoort te worden gevoerd, is de terughoudendheid van de Hoge Raad begrijpelijk. In het licht van het risico dat partijen en de rechter een deskundigen-advies niet voldoende doorgronden, is in mijn ogen echter onbegrijpelijk waarom de deskundige iedere discussie met een vakgenoot ongemotiveerd zou mogen afhouden, te meer daar het menselijk is om niet gemakkelijk terug te komen op een eerder gegeven oordeel. De menselijke neiging om vast te houden aan een eerder gegeven oordeel, ook wel belief perseverance genoemd, kan leiden tot fouten in een deskundigenonderzoek die, zoals Fernhout schreef; eigenlijk alleen nog kunnen worden hersteld door een geheel nieuw deskundigenonderzoek te gelasten.15 Naar mijn opvatting behoort een deskundige ter beperking van het risico dat het deskundigenadvies onbruikbaar is, evenals in Engeland, in (een bijlage bij) het deskundigenadvies gemotiveerd te reageren op opmerkingen en verzoeken van partijen die vallen binnen de grenzen van de opdracht en die strekken ter verduidelijking van het deskundigenadvies. Het doel van opmerkingen en verzoeken van partijen naar aanleiding van het deskundigenadvies en van de reactie daarop van de deskundige moet in mijn visie zijn dat wordt bevorderd, tegen de achtergrond dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage behoort te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing, dat partijen in het processuele debat bij de rechter effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies en gelijke kansen hebben om de rechter van de juistheid van het eigen standpunt te overtuigen. De partij die opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het deskundigenadvies doet toekomen die buiten deze bandbreedte vallen en die dus in het processuele debat bij de rechter thuishoren, zou de daarmee gemoeide kosten als nodeloos veroorzaakt zelf moeten dragen (art. 237 Rv).

Als een deskundige gemotiveerd dient te reageren op opmerkingen en verzoeken van partijen die vallen binnen de grenzen van de opdracht en die strekken ter verduidelijking van het deskundigenadvies, is des te meer van belang dat in het deskundigenadvies melding wordt gemaakt van de opmerkingen en verzoeken van partijen. Hierin past niet goed dat het cassatiemiddel, door van de deskundige te verlangen dat hij het verzoek van het farmaceutisch bedrijf vermeldt om in te gaan op het rapport van de partijdeskundige, volgens de Hoge Raad uitgaat van motiveringseisen die niet aan een deskundigenadvies kunnen worden gesteld. Deze overweging is echter ook anderszins problematisch. Een deskundigenadvies moet met redenen zijn omkleed (art. 198 lid 4 Rv). Wellicht valt de vermelding van opmerkingen en verzoeken van partijen niet onder de (rechtstreekse) motivering van een deskundigenadvies. Het oordeel van de Hoge Raad laat echter de vraag open waarom een deskundige het voorschrift over opmerkingen en verzoeken niet schendt wanneer hij in het deskundigenadvies geen melding maakt van het verzoek van een partij om in te gaan op een rapport van een partijdeskundige waarin de visie van de deskundige wordt bestreden. Een deskundige dient immers op grond van art. 198 lid 2 Rv in het deskundigenadvies melding te maken van de opmerkingen en verzoeken van partijen.